一、定额化赔偿理论
损害赔偿，依德国法理论，原采差额说(利益说)与组织说。差额说认为，损害为财产或其他利益损失，即被害人的财产状况于损害事故发生与损害事故不发生的差额，并考虑事故发生时的主客观因素决定。一般情况下，事故发生前后的利益之差额较易确定，特殊情况下以社会公平观念加以限制。如损坏他人祖传遗物，应比市场价多赔；损坏他人降价出售的物品，比市场价少赔，即以降价后的价格赔偿。少赔虽考虑受害人主观因素，但不利于对加害人侵权行为的制裁，因此，为修正这一不足，又出现组织说，即将物的损害分为客观损害与主观损害。两者相同，适用差额说；两者不同，如主观损害小于客观损害，应赔偿客观损害，主观损害大于客观损害，受害人可选择请求赔偿其中的任何一种损害。[1]
差额说适用于人身死伤损害，则计算出死者余命年岁的可得利益，减去所需生活费；对于伤者除赔偿直接医疗损失外，对致残者还要计算出余命年岁的可得利益予以赔偿。致死致残可得利益的计算，以受害人事故发生前的实际收入为标准。德、日等国，长期适用此说。
1960年代后半，日本交通事故激增，民法学者西原道雄教授提出“定额化说”，对当时实务及学界影响很大。西原教授对传统交通事故将各种个别的损害项目相加的计算方法提出批评，其定额化说的理论基础是人的平等思想及死伤损害说。西原教授认为：(1)原来的计算方法详细划分损害的各个项目，其具体证明是困难的；(2)赔偿额中可得利益的很大比重是所得差额，违反人人平等原则；(3)特别是对于幼儿，可得利益的计算是基于假定的将来不太确实的要素，因此，其算定的损害额是不确实的；(4)个别损害项目相加的计算方法使诉讼迟延，不利于对被害者的救济。定额化说与原来的差额说(所得丧失说)的不同，是将死者自体所受损害确定一个总体的赔偿额，以避免因所得不同产生个人差额，特别是避免偶然因素(如被害人是高额所得者)课以加害者过大的赔偿额。因此，损害的定型化、赔偿的定额化是必要的。[2]
定额化说在实践中的适用，也出现了一些值得研究的问题，比如，劳动灾害事故，因劳动者的收入计算标准是比较固定的，可得利益也容易计算，个别的计算方式没有什么不妥。因此，对劳动灾害事故，似应适用差额说。再有，定额化的标准应具有一定的灵活性，否则，所定标准随着社会经济的发展就可能显得过低。对不参加其他经营，只靠食利生活者，由于不因致死致残丧失可得利益，定额化说又难以适用。这类问题，均应作为特例处理，并不影响定额化说广泛的适用性。[2]
定额化说虽针对交通事故提出，但自1970年代，日本出现了大量的公害、药害诉讼，其中，有些为集团诉讼，定额化说成为原告辩护团采用“概括请求方式”的理论基础。所谓“概括请求”，是指在集团诉讼中就财产的、精神的损害概括提出一个损害赔偿额。这种请求的产生，是因在公害、药害、劳动灾害的诉讼中，涉及多数受害人，如果要进行个人具体损害项目的计算是非常困难的，具体的证明也十分困难。因此，只能进行概括请求，然后由法官酌情判决总的赔偿数额。另一个原因，就是作为集团诉讼，可以将因某种原因没有参加诉讼的人包括进来，也可以将个别遗漏的损害项目包括进来，有利于法院作出判决解决纠纷。[3]
二、我国人身损害赔偿立法的演变
新中国成立至改革开放，我国的法制不健全，甚至无法可依，侵权损害赔偿多年靠民事审判政策，人身损害几无法律规定，发生之后也多靠行政手段解决，比如发生交通事故致人死亡，单位给予一定经济补偿，补偿多少由有关行政组织、加害单位与受害人协商，进行安抚工作，补偿数额依当时生活水平不可能很高，有的甚至通过安排亲属获得有工资收入的就业机会解决，不完全采用赔偿的办法。至于医疗事故，因无法律规定，加之医疗水平低下，很少发生纠纷。这一时期，赔偿理论也比较简单，用于指导法院审判的多为地方规定及赔偿政策。我国第一部民法教科书《中华人民共和国民法基本问题》对确定赔偿范围的原则概括为：对人身损害赔偿财产损失的原则，即只赔偿因侵权行为造成生命健康损害引起的财产损失，不承认精神损害的赔偿，如对人身损害没有引起财产损失，只能依其它法律制裁，不负民事责任；对财产损失全部赔偿的原则，即财产损失赔偿以财产损害的大小为依据，损失多少赔多少，只能补偿受害人，也是对违法行为的有效制裁。至于惩罚性赔偿，则没有言及，实际是予以否认；考虑当事人的经济状况的原则，即行为人的经济状况好，有赔偿能力，应全部赔偿，经济状况不好，全部赔偿将使行为人及家属生活陷于极度困难，可适当减免。并认为上述原则是从实际出发，体现了社会主义法的人道主义精神。[4]
1978年底，我国实行改革开放。改革初期，由于基本是计划经济体制，赔偿问题因法制建设刚刚起步，有关规定仍比较原则并带有当时的时代特色。1979年2月2日，最高人民法院制定了《关于贯彻执行民事政策法律的意见》，规定：“赔偿问题，一般应由当事人所在单位或有关部门处理。”也就是说，赔偿要靠计划经济体制下无独立利益的单位，依劳动救济、困难补助等政策处理，或由交通、医疗部门依地方规定处理，其次才靠法院。因此，该意见接着规定：“需要法院处理时，人民法院应本着有利于安定团结的精神，根据党和国家的政策法律，分清是非责任。对有错误的要进行严肃的批评教育，责令其检查，赔礼道歉。造成经济损失的，应负责赔偿。如需要治疗，要酌情让伤害者负担医疗费……因养伤误工的损失，应与有关单位研究解决。无论医疗费和养伤误工补贴，都不能超出赔偿范围。”依此规定，造成人身损害，加害人应赔偿医疗费，对误工损失应与有关单位研究解决，不一定由加害人赔偿，只要单位不扣发受害人工资，加害人就不必赔偿。1984年8月30日，最高人民法院重新发布《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，基于社会改革及经济发展的情况，规定：“对造成损害的，应追究侵权行为人的民事赔偿责任”，对造成人身损害的，赔偿“误工工资”、“医药治疗费”、护理人的“误工补助”及需送医院抢救或必须转院治疗的受害人的“交通费和住宿费”。由于出现了城乡专业承包户和个体经营户，《意见》还规定对此类人员的误工损失，原则上“应以当地个体同行业、同等劳力当月的平均收入为准。”1986年4月12日通过、1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通则》，在总结实践经验的基础上，较为全面地规定了对造成人身损害的赔偿。该法第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”第120条第1款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”《民法通则》首次明确规定“残废者生活补助费”、“死者生前扶养的人必要的生活费”及精神损害赔偿。
《 民法通则》是至今有效地解决人身损害的基本法律，但在其后，我国制定了一系列涉及人身损害赔偿的特别法，人身损害赔偿的范围、赔偿额、计算方式有了进一步的发展。
1987年6月29日，国务院发布了《医疗事故处理办法》，对医疗事故定型化，将医疗事故分为三个等级，即造成死亡的为一级、造成残废的为二级、造成功能障碍的为三级，并且规定：“确定为医疗事故的，可根据医疗事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”有的省规定对三级事故分别赔偿3000元、2000元、1000元。1991年9月22日。国务院发布了《道路交通事故处理办法》，该办法第37条规定的赔偿范围为：医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费等11项。其中，新增加的赔偿费用为残疾用具费、死亡补偿费。对误工费，规定按本人误工减少的收入计算，超过事故发生地平均生活费3倍的，按3倍计算；无固定收入的，按事故发生地国营同行业平均收入计算。对残疾者生活补助费，规定自定残之日起赔偿20年；50岁以上的，每增加一岁减少一年，最低不少于10年；70岁以上的按5年计算。对死亡补偿费规定按事故发生地平均生活费计算，补偿10年，不满16岁的，每小一岁减少一年；70岁以上的，每增加一岁减少一年，最低不少于5年。死亡补偿费，是对其他赔偿项目之外的损害补偿，包括其他项目不足以补偿的，如不死亡在生命余岁可积累财产及近亲属的精神损害等。1993年10月31日通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》第41条规定，经营者提供的商品或服务，造成消费者或其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、护理费、误工减少的收入、残疾者自助具费、生活补助费、残疾赔偿金及由其扶养的人必需的生活费。第42条对造成死亡的规定支付丧葬费、死亡赔偿金及死者生前扶养的人必须的生活费。这一法律的新规定是增加了残疾赔偿金、死亡赔偿金(类似死亡补偿费)。2002年2月20日，国务院重新制定了《医疗事故处理条例》，从2002年9月1日起施行。该条例将医疗事故分为四级：造成患者死亡、重度残疾的为一级；造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的为二级；造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的为三级；造成患者明显人身损害的其他后果的为四级。条例规定的赔偿范围包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。其中，最有意义的是残疾生活补助费和精神损害抚慰金。对残疾生活补助费，规定根据伤残等级，按事故发生地居民平均生活费计算，自定残之日赔偿30年，60周岁以上的不超过15年，70周岁以上的不超过5年。对精神损害抚慰金，规定按事故发生地居民平均生活费计算，造成死亡的，赔偿不超过6年，造成残疾的，赔偿不超过3年。另外，对被扶养人生活费，规定按户籍所在地或居所地居民最低生活保障标准，不满16周岁的，扶养到16周岁，16周岁以上的无劳动能力人扶养20年，60周岁以上的不超过15年，70周岁以上的不超过5年。通过以上研究分析，对我国建国以来侵权损害赔偿的发展，可以得出如下结论：
第一，侵权损害赔偿由政策调整逐渐过渡到法律调整。在改革开放之前及改革开放初期，因无具体的法律规定，赔偿纠纷的解决主要依靠至1984年先后由最高人民法院发布的关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见，首先强调的是政策，其次才是法律，而对于赔偿，几乎没有什么法律规定。1986年出台民法通则，之后出台医疗事故、交通事故等法规及环保法、消费者权益保护法、产品质量法，才由政策调整过渡到法律调整。
第二，损害纠纷由社会综合救济发展为单一的民事赔偿责任。在靠政策解决时期，往往是由受害人与加害人的有关单位、民政部门协同解决，就是诉讼到法院，法院也多会同有关部门解决，因为人们的收入有限，对严重损害，往往靠单位的困难救济、对受害人医疗期间照发工资、单位安排工作予以照顾，对死者家属采用多种办法予以抚恤。改革开放以后，随着人们收入的不断增加，企业成为有独立利益的法人，从不同性质的法律责任混同发展到为公私责任明显分开，涉及赔偿的民事法律、法规的完善，损害赔偿纠纷演变为单一的民事责任，主要靠法院审理。当然，市场经济条件下也需要社会综合救济，但这种救济是指靠各种保险及社会保障制度，而非原来意义上的救济办法。
第三，赔偿范围逐步扩大，赔偿额逐步提高。赔偿范围由多年否认精神损害赔偿到1986年民法通则规定精神损害赔偿，1991年的道路交通事故处理办法，详细规定了赔偿范围，包括残疾用具费、死亡补偿费，1993年的消费者权益保护法规定了残疾赔偿金、死亡赔偿金，2002年的医疗事故处理条例规定对致残致死者的精神损害抚慰金。赔偿数额，原医疗事故处理办法分三级并依各地省级政府的规定赔偿，有的省分别限于3000元、2000元、1000元，新的医疗事故处理条例分四级并统一规定了赔偿标准，致残的自定残之日赔偿30年，以事故发生地平均生活费计算，致死的依此标准赔偿6年的精神损害抚慰金，致残的赔偿3年精神损害抚慰金。对60岁以上及70岁以上均作特别规定。依交通事故处理办法，误工费、残疾生活补助费、死亡补偿费等均依事故发生时当地平均生活费计算，因生活水平不断提高，适用这一法规确定的赔偿额也不断地提高。
第四，对致残、致死限定赔偿，对其他人身损害全部赔偿。致残、致死，损害严重，交通及医疗法规均予限定赔偿。对一般人身损害，则予全部赔偿，当然以加害人的赔偿能力为限。不过，在涉外法律规定中，对致残、致死，也有全部赔偿或高额赔偿的特别规定。如1991年11月8日最高人民法院审判委员会第521次会议通过的最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》规定，伤残赔偿范围包括：收入损失，医疗、护理费，安抚费，其他必要费用。收入损失，按致残前的实际收入水平，计算到70岁。死亡的赔偿范围：收入损失，医疗、护理费，安抚费，丧葬费，其他必要费用。死亡者的收入损失按死前实际收入水平计算到70岁(包括退休前的收入和退休后10年的收入)，然后减去25%～30%的个人生活费作为赔偿额。70岁以上致残、致死的，按5年计算。另外，规定海上人身伤亡赔偿额的最高限额为每人80万人民币，当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，可以使用当事人本国法律或住所地法律。这表明我国立法既照顾到涉外案件的情况，也反映国内赔偿与国外发达国家赔偿水平的差距。
三、我国人身损害赔偿存在的问题与立法对策
损害赔偿应贯彻全部赔偿和考虑当事人经济状况的原则。全部赔偿是由补偿受害人损害的目的决定的，只有对损害给予全部的赔偿，才能恢复到损害前受害人的财产状况。同时，损害赔偿又是以加害人的经济赔偿能力为条件的，应该全部赔偿的案件，如加害人赔偿能力较差或没有赔偿能力，法律就只能认可其依赔偿能力赔偿一部分损害甚至不能承担赔偿责任。
人身损害分人格利益损害和财产利益损害。对生命健康损害中致死致残的人格损害，不可能恢复到原来状态，赔偿只限于由此造成的财产损害。对其财产损害，又可分为直接损害和可得利益损害。对直接损害，如医疗费、误工损失、护理费、交通费、伙食补助费、残疾用具费，可以贯彻全部赔偿原则并予以确切认定，对可得利益损失，即对今后可得收入的损害，是否给予全部赔偿、如何给予全部赔偿，均有研究的必要。
依我国现行法律规定，并不赔偿致残致死的可得利益，而是赔偿致残者的生活补助费、靠致残致死者扶养的人的生活补助费，另加残疾赔偿金或精神损害抚慰金、死亡赔偿金(或补偿费)。残疾者的生活补偿费、靠致残者致死者扶养的人的生活补助费的支付，是为保证受补助者最起码的生活水平，以事故发生时发生地的平均生活费或最低生活保障线为标准支付，并且也不是终生补助，有的法规规定残疾者生活费支付20年(道路交通事故)，有的法规规定残疾生活费支付30年(医疗事故处理条例)。此种赔偿，就医疗事故而言，考虑到不能因承担过重的赔偿责任影响医疗事业的发展，特别是医疗科技的发展，[5]是以牺牲受害人利益换取社会发展，对受害人是不公平的。就医院而言，在医疗改革中以经营成本和市场价格收费的逐渐增多，有的甚至实行专家门诊，高收费，医院与当事人是一种平等的民事关系，造成患者损害应承担全部赔偿责任。有的医院隶属于单位，其收费低于经营成本和市场价格，医院与当事人之间不完全是平等的民事关系，造成损害可按现行规定限额赔偿。从实际方面看，我国已出现一些高额赔偿案例，证明对一部分案件，受害人实行全部赔偿是可能的。就道路交通事故来说，20年的残疾者生活补助费显然过低，现今已没有不予全部赔偿的理由。
对平等的医患关系，应贯彻完全赔偿原则，医院通过改革依市场机制运行，也完全有能力赔偿受害人的损失。从另一方面看，完全赔偿，虽责任较重，但可促使医院加强管理，提高医护人员的水平，精心诊治，依法完善医患双方的权利义务，使医护人员善尽高度注意义务及病情与医疗情况的告知义务，尊重患者的选择权，又可以减少事故的发生，促进医疗科技的发展。
对致残致死的可得利益，实行全部赔偿原则，究竟应赔偿什么样的损失，有所得丧失说、劳动能力丧失说和死伤损害说可供选择。所得丧失说认为，死亡、伤害丧失的是劳动收入，即丧失了可取得的一定数额的劳动收入，伤害丧失的劳动收入为事故前可预测的余命收入减去事故后可预测的余命收入，死亡丧失的可得利益则是事故时的收入乘余命年岁中的劳动年数，减去该阶段的生活费再加上退休金领取年岁减去其间的生活费。此说对未来收入的预测具有一定的盖然性，且以事故前收入为标准。一般而言，收入随年龄的增长而增加，此种计算对受害人为少，但计算的赔偿额未扣除中间利息和所得税，大体可补计算之不足。此说对未参加劳动的未成年人及无收入的成年人难以适用。劳动能力丧失说，是依劳动力商品化作出金钱评价，基于各种劳动力价格的统计资料并由法官考虑个别情况决定赔偿额，对未成年人也可根据综合统计资料计算，所得赔偿额具有相当的盖然性。死伤损害说即分类定额赔偿，不考虑受害人的个人情况。以上诸说，当以定额化说为可取，对高额收入者，可借保险防范风险，对其他不足之点，法律只能不予考虑。
鉴于以上分析，建议正在制定中的民法典，在侵权责任编中拟专条，基于事故前一年的国内人均收入规定全部赔偿原则，对死伤损害定额赔偿原则及考虑加害人赔偿能力在平等民事关系中根据余命年岁计算赔偿额的条款。这样，在民法典公布生效后，依后法优先原则，就可纠正现行特别法规定的损害赔偿不足。另应规定概括性请求条款。作出全部赔偿规定后，对死伤损害就不必赔偿扶养人生活费、残疾补偿费、死亡赔偿金或补偿费、丧葬费等费用。为此，特拟如下条款供制定民法典时参考：
第一条 因侵权行为造成他人人身损害的，应赔偿受害人的医疗费、住宿费、误工损失、治疗交通费及相应陪护费用。造成残疾或者死亡的，应当赔偿因此减少的收入损失。
第二条 造成残疾减少的收入损失，自定残之日起，赔偿至75岁。对没有完全丧失劳动能力的，
以实际减少的收入计算；对完全丧失劳动能力的，每年的赔偿额以事故发生地前一年的平均工薪收入水平计算。75岁以上的，赔5年。第三条 造成死亡减少的收入损失，自死亡之日起，赔偿至75岁，每年的赔偿额以事故发生地前一年的平均工薪收入水平计算，并扣除余命年岁的个人生活费用。个人生活费用以事故发生地前一年的平均生活水平计算。75岁以上的，赔偿5年。
第四条 家务劳动者及未参加劳动的未成年人，以社会平均工薪收入计算。
第五条 对公害、药害等集团诉讼计算个人具体损害困难的，受害方可提出概括性赔偿请求，由法院酌情判决。
以上规定的特点是，对人身伤害的直接财产损失，全部实际赔偿；对造成残疾和死亡的，全部赔偿可得利益损失；对残疾者的可得利益损失，以平均寿命75岁计算，不分男女，对没有完全丧失劳动能力的，以实际减少的收入全部实际赔偿，对完全丧失劳动能力的，定额赔偿；对造成死亡的，以平均寿命75岁计算，不分男女，定额赔偿并减去余命年岁的生活费；对家庭主妇及其他未参加劳动的人，以事故发生前一年社会平均工薪收入计算，不考虑具有劳动能力之前的情况；不考虑退休前后收入的不同，不扣利息和所得税；对集团诉讼计算个人损害困难的，实行概括性请求。
[参 考 文 献]
[1][台]曾世雄.损害赔偿法原理[Ｍ].北京：中国政法大学出版社，1968.27.
[2][日]古贺哲夫.定额赔偿说[Ａ].古贺哲夫，山本隆司.现代不法行为法学的分析[Ｃ].有信堂，1997.137.
[3][日]高芙弘.概括请求的现状与问题点[Ａ].古贺哲夫.山本隆司.现代不法行为法学的分析[Ｃ].有信堂，1997.174.
[4]中央政法干部学校民法教研室.中华人民共和国民法基本问题[Ｍ].北京：法律出版社，1958.339-340.
[5]何颂跃.医疗纠纷与损害赔偿新释解(第二版)[Ｍ].北京：人民法院出版社，2002.329-330.