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担保制度的成因及其发展趋势


——兼论我国担保立法的健全与完善
发布时间:2004年7月22日 田土城 点击次数:3947

[摘 要]:
担保制度的产生是经济和法律互动的结果。强化债的信用、便于资金融通、发挥物的效用,是担保制度得以产生、发展的直接动因。随着社会经济的发展,担保制度的立法价值日趋多元化、担保的方式和类型日益多样化。为适应担保制度发展的客观需要,我国的担保制度无论在立法体例还是制度设计上,都需要进一步健全和完善。
[关键词]:
担保制度 发展趋势 立法完善

 

    法律是一种历史悠久的文化现象,担保制度则是这种文化现象的重要组成部分。正如我们可以从世代流传的伟大史诗和古代建筑的残垣断壁中发现人类物种的起源和发展一样,我们同样可以从浩瀚无垠的古今法律典籍中寻得担保制度的发展、沿革踪迹。当我们静心回溯担保制度的发展历史之后,可以强烈地感受到:冥冥之中有一只无形之手,在时刻拨动其前行的车轮。这只手,就是社会经济发展的需要。正是这种需要,导致了担保制度应运而生,促进了担保制度的发展完善。因此,认真考察这种社会需要,考察各国担保制度的成因及其发展趋势,对健全、完善我国的担保制度具有十分重要的理论和现实意义。


    一、担保制度的成因
    在人类文明进化的过程中,生产力是社会发展的基本动力。因此,整个人类社会的发展史,在很大程度上是社会生产力水平和社会经济水平的发展史。当社会生产力水平发展到一定阶段,由于商品交换的逐步频繁、社会经济的相对繁荣,人们自然产生了保障交易安全的制度需求。因此,早在公元前七世纪,古希腊各城邦国家就产生了担保制度的雏形[1](P60、70)。而后,随着社会经济模式由古典商品经济向自由商品经济的转型,绝大多数经济交往均需依据契约而完成,债法因此取得了重要地位。如何在日常经济交往中实现对商业信用的切实保障、如何在资源稀缺的情况下实现对物的多重利用,势必成为人们密切关注的立法重心。由此,担保制度不仅在近代真正得以确立,而且还以前所未有的方式扩展了自身容量。显而易见,由单个的商品交换而至全社会的商品交换、由简单的经济运行模式而至复杂的经济运行模式、由对物的单纯利用到对物的综合利用,成了担保制度形成发展的根本原因。
    (一)强化债的信用
    早期的简单商品交易,往往是以物易物,或者一手交钱、一手交货的现货交易。因交易即刻完成,不存在信用问题,故无债权担保的必要。但随着商品交换的时间拉长、地域扩大,一旦交易双方的给付出现时间差以后,随之而来的重要问题便是如何确保后履行一方的商业信用。最初,人们往往采用“凭神立誓”的方式保障债务人履行债务。但随着人类文明的发展和个体利益观念的确立,传统的“神誓”约束势必日趋式微。取而代之的,必然是一种具有法律意义的、与财产利益有关的现代担保方式。
    从广义上讲,债的保全亦为促使债务人履行债务,保障债权实现的一种法律制度。其中,代位权制度规定:当债务人怠于行使其到期债权,危及到债权人的债权时,债权人可直接向债务人追偿。这可以防止债务人以消极的方式规避债务。撤销权制度规定:当债务人恶意处分其财产,危及到债权人的债权时,债权人得依法将债务人的处分行为予以撤销。这可防止债务人以积极的方式规避债务。但是,债的保全制度只能在一定程度上强化债权的效力,并不能从根本上改变债权人对债务人的财产缺乏追及力这一重大缺陷。为此,人们便将期望的目光投向了以第三人的财产为担保的保证和以特定财产为担保的担保物权。由此,保证、定金、质押、抵押和留置等担保方式,经由罗马法、日尔曼法、中世纪商事法的不断完善,随着近代民法的法典化逐步得以确立,并最终成为保障信用的有力工具。
    与其他意义的债的保障方式相比,担保制度的确立使得债权人的债权受偿或者超出了债务人的财产范围,或者取得了对债务人财产的“间接”支配权。这就为债权的实现提供了更为广泛和坚实的保障基础,真正强化了债务人的履约信用。因为,保证及其它相关的人保制度,实质上使债权人的受偿财产大大超出了债务人财产的实际范围,等于将保证人和连带债务人的财产纳入到了债权人受偿财产的范围。对物权担保而言,债权人在债务人或担保人特定财产上存在的担保物权,实质上等于使债权人取得了对担保标的物的间接支配权。当债务人不能履行债务时,债权人可行使担保物权,以担保物的变价金优先满足自己的债权。这在相当程度上更加具有迫使债务人积极履行债务的作用,可以避免或减少债权不能实现的危险,真正满足近代社会经济转型后对债法的强烈需求。
    (二)便于资金融通
    应当说,确保债权实现,始终是担保制度的基本功能。然而,随着社会经济的进一步发展,尤其是商品经济模式的转换,人们对担保制度的功能又产生了新的需求。随着近代欧洲主要国家的形成,商品交换得以在更为广大的地域内无障碍地开展。商品经济模式由仅仅局限于狭窄地域的、个别的古典模式,转换为全社会之间的、广阔的自由交换模式。尤其是工业革命浪潮的兴起,大规模机器工业的产生,必然导致大量的资金需求,进而导致企业资本家与金融资本家的结合。此时,作为市场主体的商人不仅关心交易信用的保障问题,更关注如何能与金融资本相结合、如何能融通更多的资金,才能进行大规模的工业生产。这就要求担保的功能不仅仅能保障债的履行,而且能有助于资金的融通。人们对担保制度融通资金的需求,最终使担保制度有了更大的生存空间和扩展余地。担保制度也因此在近代法律制度中占据了愈来愈重要的地位。
    事实上,从担保制度的功能上分析,保障信用的功能,并不能直接促进社会生产力的发展,其只是一种救济性手段;担保制度融通资金的功能,则可积极推动整个社会经济向前发展,显然是一种积极的功能性手段。特别是在现代社会,商品生产经营者所需要的大量资金必须向银行借贷。利用自己的财产去获取银行信用并融通资金,已是经济发展的必然要求。因此,近现代各国的担保制度无不呈现出由单纯的债权保全手段向融资手段发展的轨迹。担保法中各种新制度(如最高额抵押、证券抵押、财团抵押等)的产生,正是社会经济模式的变动对担保制度融通资金功能需求的结果。担保制度的这种新发展,从根本上实现了企业资本家与金融资本家的有机结合。因此,融通资金的功能成了现代担保制度确立的又一重要原因。
    (三)发挥物的效用
    社会资源的稀缺性和人们需求的多样性,是人类社会存在的两个基本前提。正是基于这一现实,法律秩序的建立成了社会的一种必然要求。就担保制度而言,虽然其存在的首要任务是对交换信用的保障,但同时也应有利于人们对物的充分利用。实际上,充分利用物的效能是人类征服自然、利用自然的一种必然倾向,是人们解决资源稀缺性问题的一种主要方式。在人类社会早期,人们只知道食物可以充饥,棍棒可以打猎。也就是说,人们只认识到了物的使用价值。随着生产力的提高,剩余产品的出现,商品交换的增多,物具有交换价值的观念才渐渐在人们头脑中形成。这样,物权担保的简单方式——质押也就慢慢应运而生。由此,物除了可以直接满足人们的各种生理需求外,还可通过向他人提供担保来获取他人的其他财产,从而使物的交换价值的范围得以扩展。
    随着人们对资源稀缺性理解的加深和社会经济发展的需要,人们逐渐认识到,诸如质押等占有转移型担保方式,虽然扩展了物的交换价值范围,但却限制了物的使用价值的实现,不利于对物的充分利用。为此,人们便在质押的基础上设计出了抵押这类纯价值型担保方式。据此,人们一方面可以继续利用其物进行生产经营活动,同时又可利用其物作为担保,获取他人的资金或者其他财产。从而使物的使用价值和交换价值都得到了充分的利用。正因如此,各国担保制度的发展,无不经历了由占有质到非占有质、再到抵押的必然发展规律。抵押制度在近现代法中之所以逐渐占据了担保制度的核心地位,抵押方式之所以不断得以增加,并最终被誉为“担保之王”,都充分体现了担保制度对社会经济发展、尤其是对发挥物的效用的重要作用。
    与抵押担保方式具有相同功效的其他担保方式还有很多,比如英美法系中的“按揭”制度等。都是在确保债权安全的基础上,充分考虑到****限度地利用物的效能而设计的。可以说,这类担保方式的确立,是人们在认识到资源稀缺性的基础上充分利用物的价值的一种理性选择。可以预见,人类期望****限度充分利用物的心理趋向,必将使担保方式不断向多样化和科学化发展,从而不断推动担保制度的进化和升级。
    自公元前七世纪古希腊产生担保制度的雏形起,经历了罗马法与日尔曼法的培育之后,担保制度适应社会经济发展的需要,在近现代最终得以确立。其尤如一条绵绵流长的弯弯细流,伴随着人类社会的需要而日渐成长,溯过了古希腊、古罗马、古日尔曼、中世纪大陆诸国及英伦三岛,经由近现代社会,直至崭新的21世纪。其最终汇集了所有人类文明的成果,漫延为包括保证、定金、质押、抵押、留置和让与担保、所有权保留等制度在内的波澜壮阔的大河,并将不停地为社会的存在而奔流不息。


    二、担保制度的沿革规律及其发展趋势
    担保制度自源于古希腊文明以来,已伴随人类涉过了漫漫数千年的长夜与白昼,成为人类文明史上不可分割的一部分。在这奔腾不息的人类文明演进过程中,其总是呈现出一种由蒙昧而至理性的规律。这种规律,具体体现为人们对担保制度价值的重新解读和对担保类型的解构与重组。其结果必然表现为担保制度价值的日益多元化以及担保类型的不断拓展。可以预见,这种沿革规律也将是担保制度在21世纪的基本发展趋势。
    (一)制度价值日趋多元化
    担保制度的价值,是指其能够满足人们需要的属性。该制度越能满足人们的多种需要,就越具有价值。担保作为一种法律制度,为满足愈来愈精致、愈来愈复杂的社会经济模式的需要,其价值取向突出呈现出由单一性向多元化转换的规律及趋势。
    1.由纯粹的债权担保向融通资金的功能发展
    担保制度的首要功能是强化债的信用,确保债的实现。因而,最初的担保制度完全从债的保全功能上构造,以确保债权的实现。然而,随着商品经济和信用关系的发展,担保制度的功能从单纯的债权担保手段逐渐演变为融通资金的重要手段。这种情况,始于近代经济模式的转型,完成于20世纪末企业资本与金融资本的有机结合。因为,在现代化大生产中,企业进行生产经营的资金多数要靠借贷,而金融机关也要靠资金的融通取得效益。为尽量减少和避免信贷风险,出借方大都要求借用人提供担保才能贷款。为此,担保几乎成了企业融资必不可少的措施。在此情况下,担保制度单一的保障信用功能,已远远不能适应社会经济发展的需要。其必须肩负起融通资金的重任,甚至必须使自己成为可以流通、并可以带来价值的一种法律制度。据此,近现代各国的担保立法都极为注重发挥担保制度融通资金的功能。由德国首创的最高额抵押制度和证券抵押制度即是其典型体现。从这一法律现象可以断言:经济与法律的互动,是担保制度沿革及其发展趋势的基础。社会经济发展的程度越高,担保制度的价值必然越来越丰富。
    2.由重视担保功能到注重发挥物的效用
    这一点建立在人们对资源稀缺性的深刻理解之上。资源的稀缺性有两种含义:在早期社会,其仅仅是指社会资源不能满足所有社会成员的需求;在近现代社会,资源的稀缺性则意味着人们应如何对财物价值的单一性进行开发和利用。因此,人们不但希望通过劳动创造出更多的物质财富,以满足人类社会生活的需要,更是极力企盼能设计出充分发挥物多重效用的经济与法律制度,以使人们能够充分利用物的多重价值。这一愿望,在担保制度中直接体现为逐渐重视担保物本身效用的充分发挥,从而使担保制度不断地由单一的担保功能,向担保和利用并重的多重功能的转化。例如:从所有质到占有质、再到非占有质的质押发展规律;以及抵押成为“担保之王”,并不断派生出最高额抵押、财团抵押、按揭等特殊担保方式等现象,无不表现为担保制度对物的使用价值与交换价值并重的执著追求。可以预见,这种执著追求必将成为担保制度未来发展的一种必然趋势。
    (二)担保类型日益多样化
    在经济与法律互动的基础上,担保制度随着社会经济模式的转换和生产力水平的不断提高,始终呈现出方式逐渐增加的规律和趋势。在古代社会,由于商品经济不发达,经济模式处于简单状态,担保制度自然不发达,担保方式也比较单一。同时,由于生产力水平不高,能够作为担保标的物的种类也不多,较有价值者,仅有土地和房屋。所以,当时的担保物权多以不动产为标的物。这样,在罗马法中先后出现的三种物权担保类型仅仅是信托、质权(占有质)和抵押(非占有质)[2](P391-395);在日尔曼法中也仅存在所有质、古质(占有质)和新质(非占有质)三种[3](P99);而古代中国的物权担保形式也只有“典”和“当”两种形式。中世纪以后,由于海陆贸易的发达以及生产力的逐步提高,不但促成了新的担保类型的形成,也使新的担保能够建立在价值渐渐提升的动产之上。在商品交易中逐渐形成了动产抵押权、未获支付的卖主留置权等担保形式。到了近代,经济发展的规律更是直接反映为担保制度发展规律。在《法国民法典》中,关于物权担保的方式更加多样化。该法典共分三大类,规定了近十种担保方式。其中,涉及质权的条文有21个,将质权分为动产质权(含权利质权)和不动产质权;涉及优先权的条文有19个,将优先权分为动产优先权、不动产优先权、动产及不动产优先权;涉及抵押权的条文多达32个,将抵押权分为法定抵押权、裁定抵押权和协议抵押权。
    在现代法中,担保类型的拓展更是经济规律的必然结果。现代各国的担保制度,无不因社会经济的发展而呈现出担保方式多样化的趋势。例如,随着动产价值的提高,导致动产担保物权的丰富。航空器、船舶、汽车等均可作为质押和抵押的标的物。又如,随着科学技术的发展及其经济地位的增强、随着财产形态的变化及其不断的丰富,证券、知识产权等无形财产越来越成为重要的担保物权的标的物。权利质押的产生即为其例。随着社会的发展,标的物不确定的新的担保类型,在现代担保制度中也占据了重要地位。如既能发挥财产担保价值、又能发挥财产利用价值的财团抵押的勃兴,已充分证明了担保制度发展的这一规律。我们完全可以满怀信心地预测:在不远的将来,社会的进化必将使担保类型更加丰富,使担保制度更加绚丽多彩。


    三、我国担保制度的健全和完善
    与发达国家的立法相比,我国的担保立法无论在体例还是制度上都存在着较大的问题。其核心在于,现行立法严重滞后于社会生活实践。因此,如何总结历史的经验教训,尽快健全完善我国的担保制度,是我们面临的重要历史使命。
    (一)担保制度的立法体例
    立法体例是指一部法律或一项法律制度的表现形式和结构安排。担保制度应以何种体例构建,直接涉及到对担保制度的性质、地位、功能和价值的认识。对各国担保制度的立法体例进行比较分析,有助于合理确定我国担保制度的立法体例。
    由于历史、文化和习惯的不同,英美法系和大陆法系的立法体例存在较大差别。大陆法系各国,均将担保制度的基本内容规定于民法典之中,但在具体作法上却有较大区别。除了有关人的担保均规定在民法典的债权编之外,有关物的担保,各国则有不同规定。法国和俄罗斯将其规定在民法典的债权编之中;德国和日本将其规定在民法典的物权编之中;意大利则将其规定在民法典的权利保护编之中。我国至今尚无民法典,因此我国的担保制度规定在专门的《担保法》之中,有人称之为单行法体例[4](P23)。应当说,上述不同安排均有其历史原因和立法理由。法国将其规定在债权编,不仅因为《法国民法典》中根本未设物权编,而且因为在人们当时的观念中,担保制度理应是债法的必要组成部分。德国将其规定在物权编,不仅因为《德国民法典》中设立了物权编,而且因为人们已经将担保制度物权化了。《意大利民法典》所以将其规定在权利保护编,根本目的在于强调对民事权利的系统保护。我国以单行法的方式规定,显然是尚无民法典的缘故。
    就目前的理论发展和社会需要而言,我们认为担保制度的立法体例应以民法典为主、单行法为辅;物权编为主、债权法为辅。因为:1.担保制度是民法的重要组成部分,其理应放在民法典之中。唯有如此,才能真正确保民事立法的统一性。2.正如民法典不可能将所有的担保问题全部囊括其中一样,即使制定一个单行的担保法,亦无法将所有的担保问题都包括其中。所以,单行法的立法体例并不可取。3.在担保制度中,人的担保主要是一种合同信用担保,其理应放入债权编;物的担保则是一种物权担保方式,其理应放入物权编。将担保物权放入债权编,虽然使人保和物保置于一处,但却否认了担保物权的物权性,降低了担保的效力;将担保物权放入权利保护编,虽然强调了对民事权利的保护,但却割裂了用益物权和担保物权的内在联系,破坏了物权法的统一性。因此,在我国民法典制定时,应将现行的《担保法》放入民法典之中;应当在总则中对担保制度作出概括性规定;在债权法中具体规定保证、定金等担保制度;在物权法中具体规定抵押、质押、留置和让与担保等担保制度。
    (二)担保制度的健全完善
    关于担保制度的健全完善,值得研究的主要是特殊担保问题。因为,就一般担保而言,各国的规定基本相同,其差别仅在于对特殊担保制度的认定和取舍。但是,究竟何为特殊担保?哪些特殊担保依法应于确认?学术界存在较大争议。在目前的理论和学说中,类似于特殊担保的相关概念很多。其中,许多并非真正的特殊担保制度。首先,相对于民法典中规定的典型担保,有特别法上的担保之说。如日本法上的特别担保是指财团抵押、企业担保、动产抵押、证券抵押和林木抵押等[5](P9-10)。其次,相对于制定法中的担保制度,有判例及学理上的特殊担保制度。如德国法上的让与担保即是为补救立法不足,根据学理与判例而确立的一种特殊担保方式[6](P296)。此外,相对于物的担保,还有所谓准物的担保(如连带债务制度、抵销制度、抗辩权制度、融资租赁制度)等。我们认为:对特殊担保方式的确定,既不能以特别立法为标准,也不能以判例和学理的确认为标准,更不能将所谓的准物的担保作为特殊担保。因为,特别法上确立的担保,大多数均为典型担保的特别规定(如财团抵押、动产抵押、证券抵押、林木抵押乃至最高额低押等,实质上只是典型抵押制度的特别规定),其并无多大特殊性可言。判例与学理上的担保,只是特殊担保的一部分,其并不能等同于特殊担保。准物的担保虽然具有担保的某些特点,但其并不符合担保的本质特征,更不能视为特殊担保制度。我们认为,真正的特殊担保方式,应当同时具备两个条件:1.应当具备担保的本质特征;2.应当与典型担保具有明显区别。依此而言,真正的特殊担保只有让与担保、所有权保留和优先权三种。但是,在我国未来的立法中应当确立哪些特殊担保方式,学术界意见不一。我们认为,让与担保和所有权保留宜作为特殊担保依法予以确立;优先权则应作为债的法定效力规定在债法之中,不宜作为特殊担保方式。其主要理由如下:
    让与担保制度所以应当成为法定的特殊担保方式,首先因为其具备担保的本质特征。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人履行债务,将担保标的物的权利移转于债权人,当债务清偿后,标的物的权利返还于提供人;当债务人不履行到期债务时,债权人得就该标的物的价金优先受偿的一种特殊担保。其不仅具有对债权的切实保障性,而且还具有经济上的可融资性。其次,让与担保与其他担保物权具有明显区别:(1)它是一种约定担保方式,与作为法定担保方式的留置权不同。(2)它是一种不转移财产占有的担保方式,与以移转占有为成立要件的质权不同。(3)它是一种“所有权担保”[7](P340),是以转移标的物的所有权或者其他整体权利的方式来担保债权实现的一种特殊担保方式,与以定限物权为内容的抵押权不同。第三,这种担保方式虽然是一种古老的担保形态,但其在现代社会中具有极为重要的意义。人们为切实保障债权的实现,在很多重要场合均广泛使用这种担保方式,故应将其作为一种特殊担保方式依法予以确认。
    所有权保留制度所以应当成为一种法定的特殊担保方式,首先在于其符合担保的本质属性。所有权保留是指在买卖合同中依当事人约定,买受人虽先行占有、使用买得物,但在特定条件成就(通常是价金的一部或全部清偿)前,出买人仍保留出卖物的所有权,待条件成熟后,再将所有权转移给买受人的一种担保方式。该制度不仅具有对债权的可靠保障性,而且也具有经济上的可融资性,具备担保的本质特征。其次,这种担保方式在当今社会十分重要。自19世纪末分期付款买卖成为流行交易方式时开始,所有权保留制度一直被广为应用[8](P594)。目前,尽管理论上对其法律性质尚存争议,但各国大都对所有权保留制度有明文规定。我国《合同法》第134条的规定亦属此类。由于这种担保方式具有其他担保方式不可替代的优势,是现代市场经济国家解决分期付款买卖当事人间权益问题的****制度,在不动产和价格较高的耐用商品的买卖中具有极为广泛的适用价值[8](P596)。因此,我们认为所有权保留和让与担保制度一样,亦应成为我国法律中明确规定的一种特殊担保方式。
    至于优先权问题,学术界对其性质认识不一。主张优先权为担保物权者,认为优先权是由法律规定的特种债权人就债务人的全部或者特定财产优先受偿的一种担保物权。否定优先权为担保物权者,则认为优先权是立法上基于特殊政策性考虑,为保障某些特种债权或者其他权利优先实现,而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。我们赞成后一种观点。因为:1.担保物权虽从属于所担保的债权,但其本身均具有相对独立性。优先权实质上为债权本身的法定效力,其并未形成一种新的物权,根本无任何独立性可言。2.担保物权的设立以公示为原则。非经公示不能设立、或者不能对抗第三人。优先权则是一种不以占有或登记为要件的权利,其不具有任何公示性,因而根本无法作为担保物权。3.现代担保制度不仅具有信用保障功能、而且具有资金融通功能。优先权则仅具有信用保障功能,不具有任何融资性。4.大多数优先权均基于税法、劳动法、诉讼法等公法而设立,其实质上是立法者基于某种特殊政策性考虑而赋予某些特种债权或者其他权利的一种特殊效力,借以保障该项权利能够优先实现。因此,优先权从根本上不具有担保属性,其只是对原有债权效力的加强;何况,优先权的种类繁多、存在的法域也不尽相同,故难以而且也不应在民法典中作出统一规定[9](P265-266)。
    法制的统一,是法律得以有效实施的基本前提。为了确保担保制度的统一性,在我国未来的民事立法中,应当在民法典中对担保制度作出全面规定。有关保证、定金和所有权保留等制度,应当规定在民法典的债权编;有关抵押、质押、留置和让与担保等制度,则应规定在民法典的物权编。单行法上不宜确立新的特殊担保制度,只能对原有担保类型作出一些特殊规定。唯有如此,才能确保我国社会主义市场经济的健康运行和有序发展。
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来源:《郑州大学学报》:哲社版

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责任编辑:王伟

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