一、问题的提出
    根据国务院的有关文件规定，城镇住房制度改革作为经济体制改革的重要组成部分，其根 本目的之一是建立与社会主义市场经济体制相适应的新的住房制度，实现住房商品化。为此 ，各地纷纷推出了稳步出售公有住房的政策，同时，对于职工以标准价购买的住房依法进入 市场后，在同等条件下，原售出单位可优先购买、承租。①据此有学者称，此种单位将房屋 产权卖给职工，同时约定，职工再行出卖房屋，只能卖给单位，不能卖给他人的房屋买卖合 同就是买回合同，出卖人享有买回权。[1]笔者认为，这是论者对买回合同及由此形成的买 回权的错误理解。由于我国《合同法》及其他相关法律未对买回权作出明确系统的规定，因 此对怎样确定买回权、其性质如何、行使买回权会产生什么样的效力等诸多问题的探讨即具 有十分重要的理论与实践意义。

 
    　　　　二、买回权的确定
    买回系特种买卖的一种，《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》及我国台湾 “民法典”等对此均有规定。依通说，买回是指出卖人保留再买回其已出卖标的物的权利， 即 订立以出卖人为买回的意思表示为停止条件的再买卖合同。其中，出卖人得买回原标的物的 权利，称为买回权。
    (一)权利，还是义务?
    有学者认为，在有买回特约的买卖合同中，买回人不买回标的要承担违约责任[1](P338-33 9) 。依此而论，买回权人所享有的买回权，并非单纯地表现为一种权利，实为一项义务。笔者 认为，该观点混淆了买回权与卖回权的区别。卖回权是买受人保留卖回的权利，买受人表示 卖回时，出卖人不得不买，否则应负违约责任。如买受人不为卖回的意思表示的，则出卖人 不得强制其出卖。但在买回权法律关系中，在出卖人表示买回时买受人不得不卖；而出卖人 不为买回意思表示的，则买受人不得强制出卖人买回。换言之，对买回权人即出卖人而言， 买回为一项权利(当然此项权利应以支付相应对价为条件)，而非义务。
    (二)解除权，债权，抑或物权?
    关于买回权的性质，各国立法例与学说有所不同，大致有三种观点：
    其一，解除权说。该说否认买回为特种买卖的一种，而认为买回只是对买卖合同的解除。 因此，出卖人的买回权只是合同的解除权。如《法国民法典》第1659条将买回权界定为“出 卖人据以返还基本价金及偿还法律规定各种费用而保留更新取得买卖标的物权利的条款”， 而该条系属“买卖的取得及解除”一章。《日本民法典》第579条更是明确地规定：“不动 产的出卖人，得依与买卖契约同时订立的买回特约，将买受人支付的价金及契约费用返还， 而将其买卖解除。”
    其二，债权说。该说认为，买回系特种买卖的一种，买回虽建立在原买卖的基础上，但却 属于原买卖之外的另一买卖，而不是原买卖的一部分。出卖人行使买回权，是以当事人约定 的以出卖人为买回意思表示使再买卖发生效力的停止条件，即出卖人为买回意思表示的为条 件 成就，再买卖发生效力；出卖人在一定期限内不为买回意思表示，则条件不成就，再买卖不 发生效力。《德国民法典》即采此说(该法典第497条)。
    其三，物权取得说。为奥地利民法所采。依该国民法典第1067条、1068条的规定，买回权 之保留以不动产之买卖为限，未经登记者，仅有债权的效力，但根据该法典第1070条及1079 条 的规定，对已经登记的买回权有物权的效力，即因出卖人买回的意思表示，而得对第三人请 求交出标的物。
    笔者认为，基于物权法定主义原则，考虑到我国现行法律(无论物权法，抑或债权法)均未 对买回权作出规定，更未赋予登记的买回权以物权效力，故物权取得说难以成立；而如果将 买回视为买卖合同的解除，则当事人不能就买回的价款另行约定，只能发生双方的返还，此 种效果稍显僵硬，倘若将买回规定为一种再买卖，赋予买回权以债权性质，则当事人可以约 定买回时的价款，亦可以在无约定时适用法律的规定，买回权的适用更为灵活，更能体现意 思自治的民法精髓，故债权说较之解除权说更为可取。此亦为国内多数学者的观点。[2]
    (三)买回权或优先购买权
    优先购买权，是指特定民事主体，在特定的买卖关系中，依法享有在同等条件下，优先于 他人购买所有人(出卖人)财产的权利。
    买回权与优先购买权均对出卖人将财产出卖给第三人时予以限制，但二者有着极分明的差 异：
    其一，优先购买权基于法律的直接规定而产生，而买回权则基于出卖人与买受人的事先约 定而产生。
    其二，优先购买权以出卖人将标的物出卖于第三人，订立买卖合同为适用前提，即该项权 利附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时始得行使。[3]如标的物的所有权人不 将标的物出卖，则无从产生优先购买权，而买回权则不以标的物的所有人将标的物出卖给第 三人为发生的前提，买回权人可仅凭自己的意志行使买回权。
    其三，优先购买权人只有在同等条件下(主要是指价格条件同等)才得主张其权利，但买回 权人无此项限制。
    其四，优先购买权有物权性质。①但依前所述，买回权仅系债权。
    其五，优先购买权系法律对特定民事主体的特殊保护，故优先约定权人不能将其利益转让 给他人，否则，该项权利之设定将丧失其立法价值。而买回权可由买受人转让给他人。
    依此而论，问题的提出部分所涉及的公房商品化后之转让，原单位所享有的权利为优先购 买 权，而非买回权。

    　　　　三、买回权的成立与行使
    出卖人与买受人于买卖合同中就出卖人保留买回权的约款达成合意，买回权即告成立，无 疑，保留买回权的意思表示与买卖合同的其他权利、义务内容同时达成合意，是买回权成立 的必备条件。换言之，如果出卖人在买卖合同成立后，或于原买卖合同的买卖标的物所有权 移转后又向买受人提出的买回意思表示，而买受人予以承诺(认同)的，则属于出卖人与买受 人另行签定的又一买卖合同，不属于买回，而属于一般买卖。
    通说认为，就买回权的作用而言，其为形成权，故只要有买回人一方为买回的单方意思表 示的到达即可发生买回的效力，而不必再征得买受人的同意。显然，这与原买卖合同成立后 或合同约定的标的物所有权移转后，出卖人再向买受人提出“买回”的意思表示不同。已如 前述，后一种情形当为一般买卖，故买受人对此项意思表示，有权利予以承诺，却无承诺的 义务，即第二份合同之成立，仍需取得双方当事人的“合意”，而不得仅凭出卖人的单方 意思表示的到达而成立。
    买回权的行使，得由出卖人为之，但因买回权为财产性质的债权，故出卖人的继承人及买 回权的受让人亦享有资格行使买回权，同时，买回权人之债权人亦得基于债权人的代位权， 行使买回权。买回权为数人享有时，得由全体买回权人行使，但买回权就其中一人已消灭或 经其明示或默示不行使的，得由其他买回权人共同行使之。
    买回权行使之相对人，为原买受人及其承受人。
    买回权既为形成权，则其行使必有期限限制。通常认为，买回权的期限得由当事人间予以 约 定，但当事人间约定的期限不得超出法定期限。②关于法定期限，各国(地区)规定并不相同 ，如《日本民法典》第580条规定为10年，《德国民法典》第503条规定不动产为30年、动产 为3年，我国台湾地区“民法典”规定为5年，但目前我国民法尚未就法定期限作出规定。如 果当事人约定的期限长于法定期限的，依《日本民法典》第580条规定，应当缩短为法定期 限，如果当事人在合同中未明确规定买回权的行使期限，则适用法定期限。对此，《日本民 法典》规定为5年(非法定最长期限为10年)。关于买回权之始期，得由当事人约定，但其不 得超过法定期限，否则应解释为买回合同无效，但对于原买卖合同的效力不发生影响。[4 ]如果当事人没有在合同中约定买回权的始期，应理解为自保留买回权之合意时开始计算。
    有学者提出：“虽然买卖合同中有出卖人保留买回权的约定，但出卖人一方不行使买回权 时 ，也不能成立买回，因此，买回的成立须有买回权的行使。”[2](P43)笔者认为，该观点欠 妥。事实上，只要出卖人与买受人在约定买回权条款的原买卖合同达成合意时，买回即已成 立。但因买回附有停止条件，故只有在条件成就，即在出卖人行使买回权时，买回方为生效 ，故买回之行使，非买回之成立要件，而为生效要件，此诚如台湾学者梅仲协先生所言：“ 在买卖契约之保留买回权者，该买回契约在买卖契约订立时，即已成立。唯其效力之发生， 则系于出卖人的买回意思表示，而此买回之意思表示，则系单独行为，故一经出卖人行使其 买回权，契约即生效也。”[5]

    　　　　四、买回权的效力
    买回一经买回权人为买回的意思表示到达于买受人即发生效力，买回权人与买受人间即产 生有别于原买卖合同确定的新的债权、债务关系。
    (一)买回权人的义务
    买回权人的基本义务为，买回权人得于买回期限内向买受人返还其出卖标的物时所受之价 金，该价金为买回权人买回标的物之基本对价，其数额不受原买卖合同成立后标的物市场价 格 增减之影响。即返还数额应与原合同中约定的价金数额相同，但当事人另有约定的除外，如 当事人买回价金为买回时之估定价格，则可推定当事人的意思，以其物于买回时之状态为买 卖。[6]买受人尚未支付全部价金时，买回人得扣除其尚未支付部分而为其余数额之返还， 即买受人得以其实际受领的价金数额为返还范围。
    买回人除返还其受领的价金外，还应偿还买受人为原买卖所支付的费用，至于买回的费用 ，则应由买回权人负担，但当事人另有约定者从约定。
    有学者认为，如买回人只作出买回的意思表示，而不提出所受领的价金的返还，则不能发 生买回的效力。[2](P43)台湾学者史尚宽先生亦将“为买回价金及买卖费用之提出”，作为 买 回权行使之要件。[6](P78)笔者认为，只要有买回权人为买回的意思表示，买回即生效(非 成立)，至于买回人得为所受领价金及买卖费用之返还，只是买回成立并生效后，买回人应 履行买回合同之基本义务，为买回效力之体现。
    买受人于买回人行使买回权前，为改良标的物而支付的有益费用，使标的物价金增加时， 买回权人应返还该项费用，但应以返还原标的物时增加的价值额为限。如果当事人于订立原 买卖合同时，另有约定的从约定，①此符合公平原则之要求。同时，根据《德国民法典》第 500条、台湾“民法典”第431条，对原买卖合同标的物所增添之设备，得取去之，以恢复标 的物原状。
    通常认为，虽出卖人在买回前占有标的物价金而享有利息利益，但与此同时，买受人一方 亦占有体现价金价值之标的物，享有标的物所有权并取得使用、收益等利益，故买回人在返 还所受领价金时，无须返还价金所生利息。换言之，买受人就标的物所生利益与原价金所生 利息视为互相抵消，且此种抵消，为各国法律所明确规定(如《日本民法典》第579条，台湾 “民法典”第379条)，属法定抵消，不以当事人的约定为限。
    关于买回人返还价金及相关费用的时间，台湾学者史尚宽先生认为，法律规定买回人应返 还受领价金之义务，似乎应由买受人先行返还或提存买回价金及契约费用，但应解释以其言 词上提出即可(至于买受人之受领或其提存并非要件)，同时，由于买回价金及契约费用之提 出，为买回权行使之要件，买受人因买回人行使买回权之结果而产生履行债务的义务，因此 买回人返还价金及契约费用等义务与买受人返还标的物之义务并非同时履行关系。[6](P78) 笔者对此观点存有异议。如前所述，买回价金及契约费用之提出，并非买回权行使之要件， 亦非买回之成立要件。买回得因买回人主张买回之意思表示而生效，买回人得返还标的物价 金及相关契约费用，系买回合同生效后，买回人应履行的基本义务，属买回效力之内容 。此种解释可以解决史尚宽先生就此问题所表述的前后不一致之观点。笔者同意史先生与前 述观点不同的另一种提法，即买回既为买卖契约，则不可否认当事人相互给付在履行上有牵 连关系。因出卖人之买回意思表示，而发生再买卖之权利义务关系，买回价金及契约费用之 提出，为条件成就之效果而生债务之履行，不过应与买回之表示同时为之，即其提出不附有 与 相对人给付之交换条件。[6](P78)在笔者看来，关于买回人返还价金及费用与买受人返还标 的物之履行次序时间得由当事人约定；如无约定者，则在买回人主张买回权，即要求买受人 返还标的物时，买受人得根据《合同法》第66条之规定主张同时履行抗辩权。
    (二)买受人的义务
    买受人为买回合同中的出卖人，其所负义务可准用《合同法》就一般买卖合同中出卖人义 务 之规定。
    买受人的基本义务为返还原买卖合同约定的标的物并移转该标的物之所有权。
    买受人所返还的标的物为原买卖合同出卖人所支付的原物(如不必返还原物，而得返还替代 物者，为准买回，可准用买回一般规则)，标的物有从物的，买受人应一并返还，至于是否 为从物应以买回权人行使买回权时的状态确定。换言之，此处之从物既包括当事人双方达成 买 回合意时(标的物交付前)之从物，亦包括原买卖合同之出卖人将标的物交付后，在其主张买 回权时新增加的从物。
    如果买受人不能履行返还标的物及其从物所有权义务的，则应分别情形处理：其一，因可 归责于买受人之事由而导致返还不能的，买受人应负违约责任。可归责于买受人的事由主要 有如下类型：(1)买受人对标的物实施重大或显著的变更，①致使标的物改变其原有的使用 价值，但当事人另有约定者除外；(2)因买受人的过错致使标的物毁损、灭失；(3)买受人将 标的物处分，在买回权人主张买回权时，买受人未能履行除去因其处分而成立的第三人权利 的义务。
    有学者认为，“买受人在约定期限内不得自由处分标的物，但可依善良意愿使用标的物。 ”[ 7]笔者认为，由于买回的生效得以买回权人主张买回的意思表示之条件成就而发生，即 买回 之生效并非必然，故为充分保障对物的利用，****限度地实现对物的效用，应当允许买 受人在取得标的物所有权后对标的物予以处分，但为保障买回人主张买回权后其债权的实现 ，买受人负有于买回权人行使买回权时，除去因其处分而成立的第三人权利的义务。
    其二，因不可归责于买受人的事由而导致标的物返还不能，可分两种情形处理：(1)如果买 回人行使买回权前标的物意外毁损、灭失的，则买回人的买回权消灭，买受人不承担债务不 履 行的责任，买回人得撤消其买回的表示(但不属其行使解除权)；(2)如果买受人行使买回权 后，标的物意外毁损、灭失的，依《德国民法典》第499条之规定，其不利效果得由买回人 负担，并不得请求减少价金。笔者认为，该条规定不尽公平合理。笔者同意如下观点，如果 标的物于买回权行使后意外毁损、灭失的，属于买卖中的标的物风险，应按照一般买卖中风 险负担的原则处理。[6]
    有学者认为，对于买回不适用一般买卖中关于瑕疵担保的规定，买受人一方不负瑕疵担保 责任，因为瑕疵担保责任以买受人不知标的物有瑕疵为前提，而在买回中，买回人即是原买 卖合同的出卖人一方，为标的物的原所有人，自应知道标的物的状况。[2](P45)笔者以为， 对附有买回约款的买卖合同，买受人取得标的物后，当然有对标的物加以使用及处分的权利 ，对其使用、处分过程中而产生的对标的物自然损耗及状态的正常改变，均属当事人合意之 范畴，但亦仅以此为限。换言之，在买受人于买回权人主张买回权后，应保障其所返还的标 的物符合上述合意之内容，这意味着，买受人并非不承担任何瑕疵担保责任，同时，买回人 虽为原买卖合同之出卖人，但其只了解标的物交付买受人时之状态，至于交付后的非正常情 形所导致的标的物之变化，无从要求买回人必须知道，故有赋予买受人承担瑕疵担保责任的 必要。
    (三)对第三人的效力
    对于买回权可否对抗第三人的问题，有两种绝然不同的观点。
    一种观点认为，在买回买卖中，买受人只能将买卖标的卖给买回人，不能转卖他人，买回 人享有对抗他人购买买卖标的的权利。[1]
    另一种观点认为，买回权不能对抗第三人，即使该第三人为恶意时，亦不得对抗之。[5]
    笔者认为，上述两种观点均失之偏颇。买回权可否对抗第三人应依具体情形的不同而分别 认定。
    其一，如果买回权的客体为不动产，当事人可类推适用《城市房地产管理法》第44条第2款 之规定，就不动产买回向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案，此 种登记具有预告登记的效力，买受人对于标的物之处分有妨碍买回权者，其处分为无效，这 样，完成了登记备案之不动产买回权，即具有对抗第三人的效力。然而，此种登记虽具有排 他性效力，但其本身并非物权。
    其二，如果买回权的客体为动产，则基于买回权为债权的属性，为保护交易安全，基于债 权相对性的特点，该种类型的买回权不得对抗善意第三人，但应对抗恶意第三人。
    关于买回权能否移转于第三人问题，采解除权说之日本立法与学说认为，买回权与出卖人 之地位有不可分离的关系，原则上非连同出卖人之地位，不得单独转让买回权，但在出卖人 履行债务以后，出卖人之地位全由权利构成，可与一般债权同样让与。然而买回权之让与， 应理解为一并让与因其行使而发生之不动产所有权回复请求权，故非对于债务人或其他第三 人为通知或经其承诺不得对抗之。[6](P76)笔者认为，买回权系债权，属财产权的一种，因 此，买回权得为让与或继承，并可依《担保法》的规定，以之设定权利质权，或依《破产法 》的规定得属于破产财团，由破产管理人行使之。当然，如果出卖人与买受人约定禁止让与 或继承的，得依其约定，但是此种约定不得对抗善意第三人。
    另外，出卖人转让原买卖合同之债权时，除非出卖人有特别保留买回权之意思表示外，得 推定其同时移转买回权于第三人。至于买回权移转的条件与程序得准用《合同法》对债权转 让 之规定。

    　　　　五、结论
    有学者认为，买回制度对出卖人有一定的积极意义，但对于经济生活的稳定却具有一定的 消极影响。[7]另有学者称，买回制度不利于对物的流通及对物的改良。[2](P40)笔者认为 ，上述见解有失片面。总结如上的论述可以看到，买回系当事人订立的以出卖人为买回意思 表示为停止条件的再买卖合同，买回权系出卖人所拥有的一项有别于卖回权与优先购买权的 债 权。买回权以出卖人为买回意思表示为生效条件，买回权人在买回合同生效后，负有返还原 标的物价金、为原买卖所支付的费用及买受人为改良标的物而支付费用的义务；买受人承担 返还原标的物及移转其所有权的义务，但这并未剥夺买受人对标的物予以改良并实施法律上 处分的权利。因此，买回权制度对于充分发挥物的效用，加速民事流转，满足当事人的特别 需求，充分体现意思自治原则，具有特别的价值。另外，买回权能否对抗第三人，应根据具 体情形分别认定。同时，作为形成权的一种，买回权的行使应当受到一定期限的限制。
    ①国务院1994年7月18日国发(1994)43号文件《关于深化城镇住房制度改革的决定》。
    ①优先购买权具物权性质的理由为：其一，优先购买权是法定而非当事人约定的权利。其 二 ，优先购买权具有对抗第三人的效力。其三，可防止出卖人和其他买受人通过协议更改法定 优先购买权。参见：王利明.民商法研究(第2辑)[M].北京：法律出版社，1999.379—380.其 四，法定本身具有预告登记之效力，但另有学者提出质疑，认为优先购买权系债权。参 见：王泽鉴.民法学说与判例研究(第1册)[M].北京：中国政法大学出版社，1997.507-509.
    ②但《德国民法典》的规定例外。该法典第503条规定，当事人约定的期限可代替法定期限 。
    ①有学者认为，如果当事人约定此项有益费用应与买回价金同时返还的，则该约定有悖于 保护买回权之立法精神，应解释为无效。依台湾“民法”之规定，只有契约费用与买回价金 方得同时返还。参见：史尚宽.债法各论[M].79.
    ①但非重大、显著之变更，不属违约，买回人亦无请求减价权。参见：史尚宽.债法各论[M ].80. 

【参考文献】
    [1]谢怀轼.合同法原理[M].北京：法律出版社，2000.338.
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    [6]史尚宽.债法各论[M].台北：1982.80.
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