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所有权社会化的考察与反思


发布时间:2004年7月16日 余能斌 范中超 点击次数:3029

[摘 要]:
所有权社会化是一种自视新潮的观点。其标志是所有权负有义务。但这是错误的。首先,所有权社会化思潮出现之前的法律文献也并非不讲公共利益;其次,“所有权承担义务”本身 在法理上说不通;而这一理念一旦付诸实践,其表现令人心寒。值中国制定物权法之际,必须正本清源,树立正确的所有权观念。
[关键词]:
所有权 社会化 义务 公共利益 观念

 

一、所有权社会化的兴起
    近代以来的所有权观念与制度可以说是罗马法所有权观念与制度在近代法上的复兴。欧洲 文 艺复兴时期,罗马法也复兴了,一种新的法学观也应运而生。这种法学观认为,所有权是与 生俱来的,上天赋予所有人对财产予以绝对支配的权利。这种观念表现在制度上,即是个人 所有权制度。
    但是在19世纪末,20世纪初,出现了一种新的法律思潮,即所有权社会化的思潮。这种思 潮认为,基于人类本性,所有权应该由个人掌握和拥有,但是个人行使所有权,必须合于社 会公共利益。此后,这种自视新潮的观点便流行起来。
    在19世纪的德国,首倡所有权社会化思想的是耶林。他指出:所有权行使之目的,不仅应 为个人的利益,同时也应为社会的利益;因此,应以社会的所有权制度取代个人的所有权制 度。其后,基尔克秉承耶林思想的衣钵,力倡所有权社会化的思想。他在《德意志私法论》 ( 第2卷)中说:所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对权利,相反,所有人应依 法律程序,并顾及各个财产的性质与目的行使其权利。①
    在法国,也有倡导所有权社会化思想的声音,狄骥是急先锋。他否认所有权为一种权利, 声言人在社会并无自由,为尽一己之职责,只有依社会利益而行为的义务。②
    在日本,所有权社会化思想的产生与法德有所不同。它首先不是缘起于学说,而是发端于 司法判例。大正8年3月3日,日本大审院关于“信玄公旗挂松事件”之判决是所有权社会化 在日本产生的标志。在此判决作出之后不久,受当时“大正民主”思潮与欧陆流行的所权社 会化思想的影响,权利尤其是所有权负有社会义务的思想,在民法学者中传播开来。③
    在立法方面,德国走在前列,1919年8月11日德国公布魏玛宪法,第153条规定:“所有权 负有义务,其行使应同时有益于公共福利。”二战后的《德国基本法》第14条也有类似的规 定。有的学者认为,所有权负有义务已经成为法学中的公理性原则。①
        

二、对所有权社会化的反思
    通过综合分析,我们发现,所有权社会化论者的主要观点归纳起来有以下几点:(1)所有权 行使的目的,不仅应为个人的利益,同时亦应为社会公共利益。(2)主张所有权本身包含义 务成份,即“所有权负有义务,于其行使应同时有益于公共福利。”②(3)国家于必要时得 依法征收或征用个人所有的财产。(4)所有权的行使不得以损害他人的利益为目的,这是法 律处理权利人和其他人之间的社会关系的基本准则,否则,应对受害人承担相应的责任。③
    我们认为,所有权社会化的思潮无论在理论上还是实践中都是站不住脚的。
    第一,所有权社会化论的核心内容是讲公共利益,那么古典的个人所有权观念与制度就真 的 不讲公共利益了吗?看一看所有权社会化思想提出以前的法律文献吧!法国《人权宣言》第17 条规定:“财产是神圣不可侵犯的权利,除非当合法认定的公共需要属显然必需时,且在公 平而预先赔偿的条件下,任何人的财产不得受到剥夺。”《拿破仑民法典》第544条规定: “所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利,但法令所禁止的使用不在此限 。”第545条规定:“任何人不得被强制出让其所有权,但因公用,且受公正并事前的补偿 时,不在此限。”
    《德国基本法》第14条规定:“所有权和继承权受保护。其内容和限制由法律规定。所有 权 承担义务。它的行使应当同时为公共利益服务。剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允 许。剥夺所有权只有依照法律或者根据法律的原因进行,而且该法律对损害赔偿的方式和措 施有所规定。该损害赔偿必须在对公共利益和当事人的利益进行公平的衡量之后确定。对损 害赔偿的高低有争议时可以向地方法院提起诉讼。”④
    该条第3款规定了剥夺所有权的条件,即:(1)须为公共福利之目的;(2)只能依照法律或者 根据法律的原因进行;(3)须该法律对损害赔偿的方式和措施有所规定;(4)该损害赔偿须为 公 平。值得注意的是这四个条件每一个都是必要条件。从这些条件可以看出,《德国基本法》 对剥夺所有权的条件并不比《人权宣言》、《法国民法典》有所放松。让我们再看《德国基 本法》第14条第2款的规定,该款是:“所有权承担义务。它的行使应当同时为公共利益服 务。”这一款被认为是所有权社会化的公理性规定。但我们认为“所有权承担义务”这样 的说法首先在法理上说不通(下文将有详细探讨)。其次,从第2款与第3款的关系来看,第3 款才是实质性规定,第2款的规定只有根据第3款的规定才能得到实现。所以,搬出《德国基 本法》的规定来畅言所有权社会化,只不过是用新瓶装老酒而已。这种说法的意义最多不过 提醒我们注意更早一点的法律文献而已。
    第二,所有权社会化论者津津乐道的另一个观点是认为,所有权本身应当包含义务成份, 或者说所有权负有义务。对于这种提法笔者不敢恭维。虽然权利和义务在一定条件下可以发 生互动,如享有权利的人失去了权利,却承担了某种义务,而原来承担义务的人在履行了义 务之后,享有某种权利。但是权利和义务的界限是泾渭分明的。权利就是权利,义务就是义 务,怎么能说权利本身包含义务呢?权利是当事人为或不为一定行为的自由,而义务是当事 人为或不为一定行为的不自由。东和西能凑到在一块吗?所有权本身包含义务这种说法让人 感 觉到把辨证法运用得有点象变戏法。在所有权法律关系之中,权利人,即所有人是特定的人 ,义务人则是所有人之外不特定的人。其中,应当承担义务的不是所有人,而是除他之外的 所有其他的人。看来如果所有权本身包含义务的话,那么整个财产法乃至整个法学的大厦都 要被推倒重构了。
    第三,所有权社会化论特别强调所有权的行使不仅应为个人的利益,同时亦应为社会公共 利益。但是什么是社会公共利益,应由谁来判断个人所有权的行使不符合公共利益?这些都 不无疑问,这种提法的初衷可能是好的,但是个人利益迎合社会公共利益的结果,往往是合 法的个人利益的消亡,而少数人从中得益。因为社会上的强力集团控制着舆论,他们解释着 什么是公共利益,他们往往把自己的价值判断说成是代表了整个社会。下面德国、日本的例 子可资说明。
    第四,我们一向讲究理论联系实际,实践是检验真理的唯一标准。德国和日本对所有权社 会化思想的实践可能会令我们胆战心惊。1896年《德国民法典》建立了个人主义的所有权制 度。到1919年8月11日德国公布魏玛宪法,第153条规定“所有权负有义务,其行使应同时有 益于公共福利”时,所有权社会化成为制度在德国法上确立下来。但不幸的是,1933年德国 纳粹党取得政权后,便以所有权社会化的思想为根据,打着“公共利益”的旗号,无偿征收 个人所有权,尤其是土地所有权,其结果是个人的财产权被剥夺殆尽。在日本,1943年,石 田文次郎出版了《现代民法的基础理论》一书。他主张,所有权作为一种个人的权利负有社 会义务,其行使应适合社会公共利益。然而他所说的社会是指什么呢?他说:由于法律是为 了实现“国家目的”才对国民生活关系予以调整、规范的,国民所享有的权利实质上是国家 实现其目的而赋予各个人行动的法的可能力,因此,只有在达成国家目的的界限内,法律才 应给予权利者以保护。故国家不独对国民的财产所有权拥有“管理权”和“指导权”,同时 也对国民财产享有处分、使用和收益权。这就是所有权社会化。①在这种理论支配下,日本 国民的财产权一度受到很大限制。在他看来,社会的实质就是国家。而国家是什么?这个问 题我们太清楚不过了。国家是阶级统治的工具。而所有权社会化正是其理论武器之一。
    第五,所有权社会化论者认为,之所以要反对所有权绝对原则,是因为,所有权绝对原则 会发生以下两个后果:其一,所有人既是财富的拥有者,在经济上处于强者的地位,对于经 济上的弱者,遂不免仗势欺凌。如工人往往在严苛的条件下受雇,房客往往在不利的情形下 租房,佃户往往在被压迫中耕田。其二,所有权既系绝对的权利,而不含任何义务,则所有 权人行使权利固有自由,其不行使权利尤有自由。一方面是富而田连阡陌者,任意使田地荒 芜,坐拥广厦万间者,任意使房屋空废,另一方面是广大贫苦之劳动者无田地可耕,无房屋 可住。②而所有权社会化就是用以矫正所有权绝对原则。我们对此持怀疑态度。因为根据所 有权社会化思想,所有权本身应包含义务,所有权的行使应符合公共利益。但这同样遇到一 个问题,就是对所有权的行使是否符合公共利益有判断权的又是谁呢?这副担子无疑就要落 在官僚(法官或行政官吏)层身上。法律要赋予他们作出这种价值判断的权力。这样便出现两 个方面的问题,其一,这种做法等于是把决定人们生存条件的所有权的权力交给了手中握有 权力的这样特殊的一群人,也等于是承认政府无所不能,政府应当扮演家长的角色,这会导 致政府权力的膨胀,而这与小政府大社会的理想不相吻合。其二,把简单的法律关系复杂化 。本来所有权法律关系很简单,权利人享有权利,义务人承担义务,但却在权利中斜刺杀进 一个义务,并且这个义务是由第三人根据其价值判断来决定。这就不仅使官吏在办理具体案 件时扩大了自由裁量权,增加了更多的主观性,而且也使其价值判断复杂化。当然我们并不 否认官吏可能处理好复杂的关系,但价值判断越复杂,势必也就增加其不准确性和不确定性 。作为价值判断,恐怕只有越简单才越明了,这样对个案处理的公正的可能性也就会便越大 !
    所有权社会化的扩张便是物权社会化,这也是一种要不得的东西。只要看一看抵押权效力 的相对化就可以明了。按照我国《企业破产法(试行)》的规定,有财产担保的债权有受法律 保护的优先受偿权,即作为担保的财产不属于破产财产。享有优先受偿权的担保债权人优先 于破产财产分配之前就所设定担保的特定财产获得清偿,而企业职工的安置费用,包括企业 拖欠职工的工资以及劳动保险费用等只能从企业清算后的破产财产中优先分配。然而国务院 1994年第59号文件和第1997年第10号文件以及国家经贸委和中国人民银行1996年第492号联 合通知却完全无视破产法和担保法规定,只片面强调破产资产的处置和分配对职工安置需要 的满足,而置设有担保物权的债权的优先受偿权于不顾。③这些规定也得到了最高人民法院 的肯定,④从而成为裁判的依据。这种对现行立法的修正,无疑是在物权社会化的理念指导 下进行的,其目的无非是出于谋求社会安定的社会公益的考虑。然而这种权宜之计到底能给 社会带来什么样的后果恐怕是人们所没有注意到的。我们知道,任何一国的担保法,包括担 保物权法总是该国信用法制的主要因素,是维持一国正常信用秩序的重要法律保障。担保物 权的优先效力也是受到世界绝大多数国家所重视的。如国际银行“巴塞尔协议”中就给抵押 贷款给予较高的信用安全系数。有合法抵押设定的债权即具有不可否认的优先受偿效力。对 抵押优先效力弱化的直接后果从根本上动摇了我国信用体系,也损害了法律的权威。因为否 定抵押权优先性,势必将要使我国民法、担保法、破产法等相关的法律条文失效。由于信用 体系受到动摇,法律权威受到挑战,法律秩序受到破坏,也必将会带来更为严重的不安定的 社会后果,这恐怕是决策者所始料不及的。
        

三、应有的所有权观念
    1.对我国的所有权观念与制度的历史回顾与评析
    在中国漫长的历史上,一直没有完全自由的绝对所有权观念与制度。直至1911年中华民国 成立之后,才在土地所有权制度领域发生了一次重大变革。首先是孙中山先生倡导了“均权 制土地所有权”制度并得到实施。按照学者的解释,这是一种由国家(国民全体)与个人平均 分配的土地所有权制度。“这种制度”实际是把土地所有权分上、下两级,土地的上级所有 权由国家保持,下级所有权归个人享有。上级所有权归国家,可用以防止土地所有权的过分 膨胀和土地过分集中,借以改进土地分配,增进土地利用,并使土地的社会收益归公;下级 所有权给予国民,可使个人充分利用土地并享受自身劳力所得之公平收益。这种“均权制土 地所有权”迄今在我国台湾地区获得进一步实施,并在土地法上被确定为基本的土地制度。 ①如果按照这种解释,所谓“均权制土地所有权”是违反物权法原理的。因为在物权法上有 所谓物权客体特定原则,也称一物一权主义。一个物权客体应以一物为原则,一物之上不能 同时并存两个以上互不相容的物权。这是自罗马法以来的物权法所承认的原则,“均权制的 土地所有权”把土地所有权分割为上级所有权和下级所有权。这种分割是不符合法理的,因 为上级所有权人(国家)和下级所有权人(土地所有人)在同一物(土地)上存在两个相互冲突 的物权(所有权)。如果把国家和土地所有权人之间的关系理解为共有关系还差不多,但他们 之间显然不是共有关系。
    2.应有的所有权观念
    目前,正值我国制订物权法,树立正确的所有权观念实属当务之急。因为,任何一种权利 , 其保护莫过于两个方面:法律制度和社会观念。在设计和构建我国所有权法律制度与法律观 念之前,得先了解我们的社会到底发生了什么变化,传统的民法观念是否已经难以适应了 。应当看到,我国的政治、经济、社会制度虽然发生了深刻变化,但就我国现在所要建立的 市场经济制度而言,其对法律的本质要求并未从根本上突破传统的民法理念。虽然适应社会 变迁的要求出现了一些新的法域,如反不正当竞争法、劳动法等。但是,“这些新的法律制 度并非作为近代法的替代物而出现,而是与近代法并存。现代的法律秩序恰恰是由近代法和 那些对近代法进行了修正补充的新的法律制度的双重规范结构组成的。因此,可以说现代法 就是现在的近代法,近代法也正是在维持其原有基础的同时通过将深刻的政治、经济、社会 变动制度化来维持其生命力的。”②因而,所有权为完全的物权和排除他人干涉的不可侵犯 性仍是我们今天制定物权法所应坚持的基本观念。诚然,我国应对所有权之行使有所限制, 但限制应有如下条件:(1)须为公共利益之目的;(2)须依法律之规定进行;(3)须受公正补 偿。至于是否在法律中明确规定:“所有权承担义务”,我们认为在我国这样所有权观念淡 薄的国度里不宜采用。当然,如果有这种选择,那与其说是立法者的政策考虑,倒不如说是 他们的偏好体现在立法上而已。
    ①转引自梁慧星:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第246~250页。
    ②转引自梁慧星:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第250页。
    ③转引自梁慧星:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第251~252页。
    ①孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第361页。
    ②梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第5页。
    ③汤玉枢、金石谷:《论现代土地物权的新发展》,《华侨大学学报:社科版》1996年第4 期。
    ④孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第56页。
    ①陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第208~210页。
    ②梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第4页。
    ③国家经贸委和中国人民银行第492条联合通知规定:“以土地使用权为抵押物的转让所得 首先用于安置职工。”
    ④参见最高人民法院1997年3月6日发布的“关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意 的几个问题的通知”(法发[1997]2号)。
    ①陈华彬:《土地所有权理论发展之动向》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第3卷,法律 出版社1995年版,第126页。
    ②[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》,李薇译,载梁慧星主编:《民商法 论 丛》第6卷,法律出版社1997年版,第286页。 
    
    

来源:法学

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