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市场经济改革与中国财产权利体制的再造


——关于物权立法基本问题的思考
发布时间:2004年7月15日 高富平 点击次数:2787

 

1.什么是物权
物权是特定人对特定客体物的排他支配权。作者对这一概念作以下解释。
(1)物权是特定人的私权利
物权是民事权利的一种,民事权利是具有民事主体资格的主体享有的私权利。私权的意思是只有该主体才享有的权利,而其他任何主体不能分享、干预、侵犯、妨害等;私权仅意味着该权利置于某个主体意志支配之下,因而排除他人的意志。在一定意义上凡是民事权利都是排他的,排他的权利都是私的。
因此,物权主体必须具有独立意志的,个人是自然地具备这一特性的主体;法律赋予团体以人格,因而法人也具备这一特征。另外,国家及其他具有民法上体资格的组织也可能成为物权主体。不过,物权法上的物权基本上是以个人所有权人基础的。实际上除了国家特殊主体外,法人和其他组织的财产均可能源自于个人财产,或是个人财产的某种延伸。
在某种意义上,全民和集体不具备民事主体的特征。当然集体如果组成为一个社团并取得法人资格,那么也可以成为物权主体。不过这时应称为法人所有权而不是集体所有权。这等于说,物权主体必须是单一的有独立意志的主体。
(2)物权客体为有体物
按照罗马法传统,所有权的客体须为有体物,只有有体物上才能成立所有权;由于他物权均是所有权派生而来的,因此从理论上说,物权的客体也只能是有体物。因此,德国民法明确将物权客体限定在有体物上。
但是,事情并非如此简单。物有实物形态和价值形态,针对于物的价值形态亦可以成立物权。这便是担保物权。既然担保物权是对物质价值形态的支配权,那其他具有财产价值的权利自然可以成为担保物权的客体。这样,股权、知识产权、债券、凭证式债权(如存单)等均可以成为物权的客体。另外,有形物可以让与他人占有、使用和收益成立各种各样的用益物权;用益物权虽然是直接针对有形物的,但是,用益物权本身在物权理论上被称为无形物。因为,从用益物权人的角度,他拥有的不是物,而是权利。例如,说甲拥有土地即是甲拥有土地所有权;但如说甲拥有土地使用权,那么,我们不说,它拥有土地,而只说他拥有使用权或权利,他在处分时,只能处分手中的权利。这样,即使我们将所有权的客体限定在有体物上,我们也无法将整个物权客体限定在有体物上。不过,在讨论何物可以成为物权客体时,往往从所有权的角度讨论的。
在这个意义,物权的客体须满足以下条件:1)须为有体物且存在于人体之外;2)有价值或能够满足人的某种需要,包括精神需要;3)这些物必须不能无限制满足人的需要且能为人类所控制;4)物必须确定或特定,能够独立地表现自己或有独立的存在外观。关于第四点,需稍作解释,传统物权法认为,一物上存在一个所有权,且物必须是具有独立使用价值,这即所谓的一物一权主义。一物一权意味着,一、不具有独立使用价值的物,比如一只鞋不能成立所有权;二、一堆杂货或各种各样物的集合(如企业)不能成立所有权。这纯粹是从客观的角度的一种判断,而所有权客体的范围和多少不是客观,而是主观的,只要客体物有确定的范围,且此范围能与彼范围识别,即可成为所有权的客体。作者称之为物权客体的特定化。故在定义中,有物权是对特定客体物的支配权。
(3)物权是一种对物直接支配权
物权均是一种排他支配权,而且这种支配权均是针对特定客体物的。这一点使物权区别于债权。债权有时可能指有某个特定物,但是,债权只有对债务请求交付该物的权利,而没有直接占有、支配该物的权利。
对物的支配权分为:1)对自有物的支配权,也是完全支配权,即所有权;2)对他人物的支配权,也即定限物权,它又分为以用益为内容的用益物权和以价值为内容的担保物权。所有的物权均是对物的支配权,但支配的内容是各不相同的。
(4)物权是一种法律权利
即使我们将物权定位在有体物,物权不是一种基于对物的占有事实而产生的支配权利,尽管在物权制度产生的初期可能需要以占有为要件。占有是人与物的事实连结,而物权是人与物的法律连结。在一般情形下,这两种连结是一致的,而且在人类社会的早期,也只有两者的重合才能对外表征权利并得到社会的认可和保护。但是社会进步到法律为主的时代,物权成为一种可以不以直接占有客体物为条件的法律权利;物权权利人并不因不占有客体物而丧失物权。
在客体物被他人利用的情形下,在他人使用期间所有权人实际上只享有收益权和回复原物请求权。但是,在法律上,所有权人被认为仍然拥有或支配客体物,而实际占有客体物的人却被认为只拥有权利。在学理上称这种情形下所有权对物的占有为间接占有,以使所有权与占有不可分。如果我们将物权或所有权理解为一种法律权利的话,那么我们也大可不必创制间接占有概念。因此,我们在承认物权客体为有体物时,并不妨碍我们把不直接占有客体物,而只享有物之利益的排他支配权利视为物权,同时也不能把实际占有客体物的人,就推定为他拥有客体物,享有所有权。再如,在承认物权仅为有体物的法律背景下,也承认对物之价值形态的排他支配权为物权,担保物权即是这样物权。
实际上,有体物和无体物只是从哪些物可以成为所有权的客体的角度而提出来的一对概念。如果承认,物权是一个比所有权更广义的排他支配权体系,那么,客体物有形和无形的划分就变得不太重要了。因为,在仅承认有体物的物权立法中,也承认有体物的所有权也可以派生出许多无体物物权。有体物和无体物的划分只有对哪些物可以成为所有权客体才有意义。
因此,作者认为物权应当定位于广义的物上,将物权限定在有体物上是历史遗留下来的错误。至于,所有权是否可以以无体物为客体或者是否将对无体物的排他支配权是否可以称为所有权,也是一个法律习惯问题,而不是水火不容的原则问题。
总之,物权是有独立意志的民事主体所享有对特定物的排他支配权。

2.什么是物权法:物权法的局限性
什么是物权法,物权法能解决什么问题?这一问题似乎人们考虑的很少。市场经济体制改革需要基础性的法律制度——物权法,但是,物权法的作用是有限的,物权法并不是包治百病的“良药”。现在似乎有一种错觉,认为一旦制定出物权法,体制转轨中遇到的财产不明晰等问题,即刻就可以解决了。实际上,物权法只是产权明析之后的规范,而不是明晰产权的规范,物权法是巩固改革成果的法律,而不是构筑物权体系的法律。
(1)物权法只规范私权
物权法规范物权,但物权法并不规范所有的物权。因为物权法属于民法典的一个构成部分,而民法典则是仅规范私权利的法典。具体到物权法,物权法仅规范个人所有权和个人所有权演绎形态,如法人所有权或合作社所有权等。物权法规定的用益物权也是个人所有权为基础设定的;同样担保物权也是个人所有权基础上设立的负担。这是因为物权法规范的物权是特定主体与客体物之间支配关系,在没有明确的实实在在的主体存在,就没有物权;物权即是赋予该主体对客体物排他的支配权利(由于客体物或权利完全置于主体意志支配之下,因此这种权利被称为私权)。这种主体通常是以个人或自然人为模型的,故物权法的所有权即指个人所有权。至于国家、法人或集体等主体对特定范围客体的排他支配权,准用于个人所有权;而且这种准用只在于对所有权的平等保护上有意义。至于这种所有权的行使则不是物权法所能调整和规范的。因为主体的特殊性改变了这种所有权的行使规范,它不能适用于人个人所有权。比如法人所有权,可能更多地适用公司法关于公司财产的规范。按照作者的判断,全民所有权和集体所有权不能够直接纳入到传统物权法调整,因为即使纳入因缺失物权法所要求的主体要件而流于形式,或者仅仅在界划现实中财产权利性质和给予物权法保护上具有一定意义。
实际上,大陆法国家的物权法只是规范个人所有权为基础的物权的取得和行使规范,而我国的实际情况则是,个人所有权在某些领域还是禁区,特别是在物权法规定的核心领域——不动产领域,个人不能拥有土地所有权,使我国不能直接运用其他国家所有权解决我国不动产流转问题。
(2)物权法规范物之静态归属和静态利用
物权法的作用主要确认物权(判断是否取得所有权或他物权的规则)和规范物的使用(权利行使)过程中的法律关系。也可以说,物权法规范注重于物权取得规则和取得后权利的保护,而不是注重物权的行使——物的利用。物权法仅起到认定物之初始归属及他物权权利人的一般权利,至于物的利用(物权行使)中发生的诸多法律关系,大多超出物权法调整范围。只有不动产使用权人之间的法律关系为物权法内容,这便是地役权或相邻关系。而物权法所规定的用益物权、担保物权的情形,则是从保护他物权人的角度进行规范的,而不是从所有权人的角度规范。而只要物的利用没有构成物权,那么即不属于物权法调整范围,如买卖、投资及其合资、合伙、合股等。物权法调整范围的这一特征决定了它主要调整不动产物权,不动产所有权登记和取得制度、不动产用益物权和担保物权构成、建筑物区分所有和不动产相邻关系等构成物权法丰富的内容;而动产物权,仅限于动产的取得和质押。
由于物权法的上述特征,物权法难以解决全民所有经营性动产(企业资产)的有效经营问题,难以规范现行的集体企业(农村和城市集体企业)财产归属和利用问题。因为,物权法只能解决财产的归属,但不能解决这财产的利用,而全民所有和集体所有的主体只有先通过改革措施明确财产主体,才能成为物权法中的物权。显然,物权法不能解决我国国有动产的有效利用和经营问题。
(3)物权法在明晰产权上的功能有限
财产制度改革的一个重要任务是明晰产权,即使集体所有和全民所有资产有实实在在的经营使用主体,建立主体与客体之间的对应关系(即物权)。但是,这一任务不是靠物权法所能够完成的。物权法只调整主体明晰之后,可称之为物权的权利,而对成为物权的过程、方式等无法涉足。因此,物权法只是对一个国度所形成有明确主体财产权利加以调整,但它不决定如何形成这样的财产权利。它只是保护和规范已经的财产权利,但却不能决定如何形成这样的财产权利。物权法确认个人所有权权能,但它不能决定个人可拥有哪些财产或者对哪些财产拥有所有权;物权法规范全民所有权和集体所有权,但不能决定全民所有转制改造方式(哪些搞股份化改造,哪些拍卖或承包等);物权法所规定的权利均是可交易的,但它不能完全决定哪些物可以自由流转,哪些物上可成立自由流转的所有权;物权法规定用益物权,但对用益物权的规定仍然受农村承包经营和国有资源利用方式政策性规定限制。这些问题的解决需要依赖国家政治决策调整,需要整个法律制度的再造。总之,物权法是所有这些可交易的物权确定之后,制定的这些权利的行使规则,其物权(财富)的形成过程和物权制度设计方面的能动性是有限的。
因此,作者认为,就通常意义上理解的物权法,其本身并不能解决社会变革对物权立法的需求,通过物权立法本身并不能解决物权制度的重构问题。而这一问题与其说是一个法律问题,还不如说是一个政治问题。

3.物权制度设计:一种政治理念的表达
对一部现成的物权法所规定的制度研究与物权法制定研究完全是两个概念。前者是寻求现行制度规范的合理性和缺陷,提出改进方案;而后者则是设计适合国情的物权体系问题,是一种制度创设或设计。前者重点是对已有规范的实证研究,可直接援用各国法律对某项内容的规范进行比较分析,选择更合理科学的规则;而后者则不能直接援用各国法律进行纯规范分析,更不能以形式上的合理性和完美的逻辑体系作为标准。
依照作者理解,物权制度设计是一种政治理念的表达。任何政治问题的核心是运用适当的工具或手段达到既定的目的,而财产所有权制度正是社会组织和发展的基本工具。因此,设计一套适合本国国情、促进生产力发展的财产制度便是政治的核心问题。而设计一国的物权制度首先是特定的政治理念的表达。象罗马法中的市民法所有权和万民法所有权的设计,即是反映了罗马人的民族本位主义思想;日耳曼人的马尔克公社,则反映出该民族对团体利益的强调;法国民法典所确立的个人主义所有权制度,则是新兴资产阶级建立个人自主自立、自由契约的理想社会秩序的理念的表达。因此,历史上每一次重大物权制度变革,都是政治理念或社会价值观在法律上的体现。物权制度设计既然是一种政治理念的表达,那么,形成这样的理念或决定这样的理念就不完全是法学家所能够决定的事情,更多地是意识形态范畴的东西。
物权制度设计的立足点是本国国情。尽管世界上的法律存在趋同之势,但主要局限于行为立法方面,即合同法、商事法规则。而在物权领域除了动产在各国不几乎不存在差异外,不动产几乎是一国一个样。尽管在同样的法系,比如说在大陆法系,存在共同的特点,但每个国家仍各有其特点。这是因为,每一个国家都有其独特的历史,每个国家的政治、经济体制和社会文化均不完全一样。因此,物权制度的设计受到这些因素的影响,而呈现不同的特征。最典型地,英国因采取了不同于法国反封建道路,因而形成了完全不同于大陆法国家的不动产制度。但由于不动产的属地性质,这种不同并没有造成什么法律上的障碍。因此,因我国属大陆法系,而在不动产法领域盲目照搬大陆法系某国的物权体系是非常不明智的。物权制度应当依据本国国情,而且也可以依据本国国情来设计。
当然,作为一项人类社会共有的法律制度,物权制度自然有其共性的一面,特别是其他国家已经在物权立法方面已经积累了丰富的经验,而对于我们要重新设计一套适应市场经济发展的物权体系的国家而言,在立法技术上,借鉴他国经验和规则,无疑也是正确的选择。但是,在借鉴的方式,应当是参照而不照搬。
这样,物权制度设计的基本原则是,“上”依一国政治理念,“下”循一国国情,在技术上参照外国物权立法和变迁的经验,进行制度创新。
显然,物权制度设计方面的研究不是一种纯法学的研究,可能涉及到政治学、社会学、经济学等学科,特别是它涉及到敏感的政治问题。而作者认为,目前物权法研究侧重于物权制度规范的研究,对于制度设计方面的研究还不够,且研究仍然是纯法律规范分析,而从政治目标、从中国情分析设计者较少。这是我国物权法研究长期滞后于改革开放实践,物权法研究没有什么创新的重要原因之一。作者这里试图对公有制与物权法接轨作一些综合分析和探讨。

4.公有制的特点:从法律角度分析
马、恩是从经济层面上论述生产资料的占有支配的,他们的思想中稳含着生产资料所有者和它的占有者、劳动者应该合一,使劳动成为占有支配生产资料的基础。因此,所有制严格地讲是一种事实上对生产资料的占有支配关系(以及由此产生的其他经济关系)。马克思不是不重视或没有看到这种经济关系的另一个层面,即法权关系(生产资料占有及其其他关系在法律上的表现);这种法权关系的核心便是所有权。但是马恩认为,事实上的占有支配(经济)决定法律规范的内容(上层建筑),法律只是对经济关系的“反映”。由此,马、恩可以说只关注了生产资料事实上的或经济上的层面,而忽略了从法律理性或原理的角度设计所有权制度,未顾及未来社会所有制的法律表现形式,以至于后人直接将所有制代替所有权,将所有制视为所有权的同义语。
马、恩根据上述思路进行未来制度设计的一个结果是,当我们严格地按照法律上的所有权去分析现实的所有制时,时常会发现社会主义的所有制的“所有者缺位”。这是因为,法律上的所有权是以个人所有权为模型建立起来的一套规则,当它适用于从生产资料与劳动力社会性直接结合而设计的制度时,自然找不到对应的规则。但按照直接反映这种所有制的法律规定,其主体还是清晰可见的。这便是,全民所有制的主体为全体人民;集体所有制的所有权主体是组成该集体的全体成员。但是,这两种形式的所有权主体都是形式上的。
全民所有制并没有也不可能实现全社会范围内劳动者与生产资料的直接结合,而只是一少部分人在分散的各个地方各个工厂直接与生产资料结合,而没有结合的其他人自然就是虚的所有权人。就是实现直接结合的那一部分人也不能说他们就是所结合部分生产资料的所有权人。因为,这些生产资料在法律上属于全民的而不是属于所结合的那部分人的。为了使全民所有制生产资料由确定的主体经营管理,全民所有制在现实中自然就演变为国家所有制(国家成为全民所有制的主体)。因为,只有国家通过它庞大的政府机构才能使全民资产有效地运转进来。而政府又是条块分割、相互制约的政治组织,这样经济的决策权就又分等级和分行业地分散于各级各类政府机构和他们的执行人员身上了。于是法律上清晰的所有权主体(国家),在现实中也变得不清晰了(这种不清晰是从每个财产有确定的主体角度判断的)。
至于城乡两种集体所有制,同样也存在主体不明的问题。在农村,农村集体所有制的所有权人法律上属于全体村民,但实际上行使权利的是各级农村基层组织。在这里,集体经济也演变为一种政治权力支配控制经济资源、组织社会生产的模式。在城市,集体企业的“法定”所有权人是组成该企业的职工,但实际上,由于企业资产不是职工入股形成,因此职工不可能是集体企业的所有主。所以,集体企业的所有权人是它的投资设立人,即各个国有企业、国家政府机构、事业单位(这些单位本身并不是独立的所有权主体,而是国家资产的占有使用人)。这样集体企业的所有权人也是名不符实。
通过以上简单的分析,可以看出,传统社会主义的公有制经不起以个人所有为模型的所有权原理分析的。实际上,公有制是一种经济运行模式,这种经济运行模式有以下特点:
第一、 以经济原理而不是以法律原理设计所有制,导致在法律上的所有权形式在现实运行起来都名不符实,出现所谓的所有权主体缺位的现象;或者也可以说,这种所有制设计只顾及了所有权的社会化,而忽视了个人权利,甚至可以说它以消灭生产资料个人所有权为宗旨。
第二、 尽管两种公有制形式已是马恩设想的全社会结合的一种妥协,但在现实中,两种所有制结果都是一致的,都将社会资源国家行政支配控制,使政治与经济、经济权利与政治权力高度地结合起来;配合这一制度安排的是建立起了高度集权的计划经济管理体制。
第三、 这样,国家或政府替代了个人(全民中个人和集体中的个人)成了经济活动的发起人(决策人)和责任人,个人成了受国家或集体单位调配的、从事劳动并获取工资收入的、不承担任何责任的被动主体;而那些代行国家职权的积极主体的又很难象对待个人财产那样经营管理属于全民或集体的财产──所有制在这里起不到应有的制度功能:激励和约束。
第四、 因此,传统(现实中的)社会主义所有制违背了这一制度设计者的初衷:一方面没有使劳动者成为生产资料的“主人”,调动劳动者的积极性,促进生产力的快速发展;另一方面,(虽然消灭了剥削)造成社会财富分配上的不公平,只有与生产资料实现结合的那一部分人能够直接享受公有制好处,而不能实现结合的大多数人则只能依靠国家救济和从公益事业中获得零星好处。更为严重的是,公有制剥夺了个人生产资料所有权,剥夺了个人独立的经济权利(个人不能独立营业,发起经济活动),因而剥夺了个人最基本的生存权利。
经过三十多年的实践,上述经济运行模式并没有实现这一制度最初设计者的目标,反而导致了社会主义的贫穷和落后,导致在低效率下片面地追求形式上的平等。因此,唯一的出路是改革。

5.市场经济导致的财产制度变革
七十年代末我国开始探索一条新的社会主义建设道路,这便是被誉为中国“第二次革命”的经济体制改革。经过十多年的探索,终于在九十年代初确立了建立社会主义的市场经济新体制的改革方向。这意味着从计划经济体制到市场经济的彻底转轨。
市场经济也是法制或法治经济。经济学界已达成这样的共识:建立市场经济关键在于营造分散的独立的经济主体(或市场主体)。因为市场或市场机制不是别的,而正是市场主体自由交易的过程和结果。这一过程简单地可概括为:市场主体自由交易形成自由竞争;自由竞争形成自由波动的价格,自由波动的价格调节经济的运行。因此,符合市场经济要求的自主经营的市场主体,用法律语言表述出来就是,拥有一定可独立排他地处分的财产的所有权人或产权主体。因此,市场经济要求分散资源或生产资料所有权或产权主体。
分散的所有权主体,不仅仅落实企业或社团组织的财产所有权问题,更主要的是落实公民个人财产权、建立确实保护公民私产的制度规则,以使人们对投资和劳动收益有一个稳定的预期,而不是寻求公有经济的庇护(如私营企业挂靠国有企业、事业单位或机关,变为集体企业)。这就要根本改变原来以主体性质划分公有私有并赋予公所有权以特殊优越地位的旧思想、旧作法,实现对公所有权和私所有权的平等保护。因此,分散市场主体的发育根本上是私权的发育、个人主体或人格的发育,是社会基本主体──人──的再造;国有企业和集体企业的改造只是这一过程的“表层”,而且只有一定规模的个人财产的形成,才可能为两种企业重构提供坚实的基础。
20年的改革实践表明,经济改革遵循两条线索:一条是对计划体制下集中于国家的全民所有制经济进行改革,另一条是适当地发展非公有制经济。中国没有采取前苏联和东欧国家彻底的“私有化”方式 ,实现资源拥有主体的分散化,而采取在基本维持原来国家所有资产范围前提下“搞活”国有存量资产与发展非国有经济并行模式。因此,前者的改革措施主要是,基本保持国有资产总量和范围及权属关系不变的前提下,赋予国有资产的经营管理人以相当的自主权利(政企分开、承包、租赁等)或通过股份化或公司化改造,塑造“自主决策、自负盈亏”企业法人,以期达到国有资产参与市场竞争和流通的目的。而对于后者,其措施主要是“放权”,通过允许一定程度的自由营业,开放个人投资渠道,发展各种非国有经济,使个人拥有适当规模的生产资料,使个人成为经济活动的主体。而且这两方面的改革是相辅相成,互相促进的,甚至可以说前一项改革是以后一项改革的为基础和前提的。可见,放权于民,允许发展私营经济的重要性。可以说,二十年的改革,已经使个人从只能拥有消费资料,转变为可以进行适当投资营业、拥有一定量生产资料的社会主体。
因此,经济变革所引起的绝不仅仅局限于经济结构和总量的改变,而是中国整个社会制度的重构:由过去国家控制一切资源、安排一切、负责一切的社会结构,转变为公民个人或社会团体拥有资源、自主组织社会—经济生活的社会结构模式。这意味着赋予个人独立生存权利 ,使个人成为自主生存的社会主体,还权于民、放权于民,营造分散的社会主体自主自治的社会运行机制。国家不再作公民的“监护人”,而使公民成为自主自立的社会主体;也即意味着独立于政治国家的“市民社会”的建立。这种改革集中到一点就是国家与社会的分离和市民社会生新塑造。
因此,中国目前的改革开放表面上是经济运行方式的变革,但实质上是财产制度的变革,是社会主体及其生存模式的再构造。这一变革主要由以下相关联的转变组成:
1) 社会资源集中拥有(所有权集中于国家)到分散拥有(财产所有权分散到国家、企业/法人、个人手中);因而
2) 经济决策权由单一主体(国家)转变到国家、企业、个人等各种社会主体手中;
3) 这意味着经济决策权由国家转向为社会,由过去的政治权力与经济决策联为一体转变为经济决策权与政治权力的分离;
4) 社会主体经济绩效的衡量方式由过去的人为的评价转变为市场评价,其衡量指标由过去政治评价,转变为经济评价;
5) 社会主体之间的合作和协作由上级安排和调拨(人为的安排),转变为人们自主的谈判,每个人都成为自己资源(包括物质资源和人力资源)配置和利用决策者,因而所有权或产权成为界定每一个经济主体利益和责任的工具(而这一工具在过去的体制中是缺少的);
6) 社会主体(尤其是每个公民)的生存方式由过去依赖国家和政府,转变为依赖自己劳动和经营,依赖自己物质资源的利用(投资);相应地7)政府由过去主宰经济命脉(统筹安排全国经济生产和消费),转变为主要是宏观调控和社会保障,是提供公共产品和服务;
7) 这意味着我国的经济模式由政府经济转变社会分散主体主宰的经济,意味着政府从社会经济生活中撤出,还社会主体以权利,由社会主体自主解决生存发展问题,而不是越俎代庖,由政府替社会主体解决生存问题。
总之,所有这一切变革均由经济改革而引起,但由财产所有权体制改革为表现和支撑点;这些变革的最终目的是实现“还权于民、藏富于民、民富强国”目标。所有这些转变归结到一点即是:由政治社会转向市民社会的转变。

6.如何实现财产制度变革
同其他法律一样,物权立法必须反映和满足社会经济发展的需要。这是整个物权变迁史的一般规律,也是我国物权立法所应遵循的基本原则。
贯彻这一原则,就意味着我国的物权立法应该是目前经济体制改革基本要求和目标的反映,应当反映经济体制所引起的整个社会变革的需求和目标。从物权变迁史我们看到,任何一个时期物权立法都是和这一时期的社会经济发展状况相联系的,是这一时期社会经济发展要求的反映。从罗马社会到日耳曼社会,从封建社会到资本主义的社会,物权制度的每一次变迁,都是由不同的社会经济组织和运行方式变化而引起,而随后所建立的物权制度也迅速附合了社会的需要,成为巩固这种社会经济运行方式的工具。因此,物权制度又是实现每一次制度变革的工具和保障。
中国正在实现由经济改革及其整个社会变革,自然得体现在财产制度在再塑造上,自然得运用物权制度来巩固改革的成果,来塑造未来社会运行的制度框架。因此,中国目前经济—社会变革之需求是定位中国物权立法的基础。
这样,当前经济—社会变革所要达到的目标,即是物权立法所要实现的目标;当前经济—社会变革所要解决的问题就是物权立法所要解决的问题。法律无非是把这种经济社会需求“翻译”为法律语言。
那么,我国经济—社会变革对于财产制度提出了哪些要求呢?从前一节对经济体制改革及其社会变革的描述来看,作者将之概括为以下几方面:
(1)政治权力与经济权利的分离
正如前面指出,传统的计划经济体制,实质上是政治、经济权利不分,将财产所有权直接作为政治权力的基础,以政治手段和方式运行经济的一种模式。而市场经济则要求每个人产权主体自主决策经济活动,政府宏观调控经济活动并规制经济权利的行使。因此,经济体制改革要求经济权利与政治权力的分离。改革开放伊始,即开始这种分离进程。最初推行“政企分开”改革措施,赋予企业自主权(即是赋予物权),以减少行政干预,使企业经济决策与政府脱钩;然后推出“国有资产所有权和行政管理权”,设立专门的国有资产管理机构、授权专门的国有资产经营公司代表国家行使所有权等,使国有资产所有权从根本上成为与行政管理权有别的一种权利(力)。目前,这一进程还没有完全结束,分离的目标还没有完全实现。但是,国有资产纳入物权法规范必须实现二者的分离。
(2)社会资源物权化
政治权力与经济权利的分离、分化意味着明晰产权。在计划经济体制下,政府或国家几乎垄断了所有的生产资料或社会资源(财产),而要实现政治权力与经济权利的分离,就要求政府退位后有明确的主体享有和行使所有权,使社会中的所有资源(有价值之物)均有明确的主体,每个该主体所拥有的资源有明确的边界。而且这里的主体不是虚的或制度化的主体,如全民、集体,而应当是具体的个人、法人等实体。这一过程即可称为社会资源物权化或“社会资源所有权化”。在经济改革过程中,经济学界所言的明晰产权即是同样的含义。其目的在于解决政府从社会经济生活中撤出后,财产有明确的产权主体。
(3)建立可交易的物权体系
市场经济是依靠每个资源所有权人自主决策实现资源配置的,因此,不仅集中到国家的资源要分散到社会主体手中,使其拥有明确的物权,而且要赋予其自主处分的权利,使社会中的资源在每个主体自主决策下实现流转和配置。因此,每个社会主体拥有财产权利应当是可交易的,这是市场经济对物权权利设计最基本的要求。
(4)财产权利平等规则
市场经济、市民社会最根本的特征是主体平等,而主体平等最主要的是所拥有的权利平等。权利平等实质上是要求每个人拥有同样内容的权利,其权能和受到的法律保护是一样的。受传统计划经济体制及其形成的观念的影响,我国存在依经济性质而给予差别待遇的作法,即在全民所有制和集体所有制之间,在全民所有制和集体所有制与私营经济或个人经济之间存在差别待遇;这种差别待遇使我国的所有权带有身份性,严重影响了经济发展和市场平等规则的建立。
综合以上社会要求,其核心是要从传统政治权力和经济权利不分的体制中驳离出可流转财产权利体系,而这涉及到两个方面的任务,一方面是公有财产的物权化改造,另一方面是重塑私权,确立私权的法律地位。

7.公有制体制下财产的物权化改造:必要性
所有制问题是物权立法无法回避的一个问题。
严格地讲,所有制是一个经济学概念,它指生产方式,即劳动者和生产资料相结合的一种方式。所谓公有制,是劳动者共同拥有生产资料,两者直接结合的一种生产方式;而所谓私有制,是指生产资料所有权人(资本家)支配无生产资料劳动者的生产方式。因此,公有和私有只是一种生产方式的不同。
但是,在现实中,人们往往将公有制等同于生产资料归全民所有(或集体所有),将私有制等同于生产资料归个人所有。实际上,这种等同,没有任何意义。因为,生产资料是一个不确定的概念。在一定意义上说,只要可拥有投资的财产均可称为生产资料。这样,劳动所得(不管是金钱,还是实物)在适当条件下均可以转化为生产资料。因此,只要允许人们劳动,允许获得劳动成果,那么就会有个人所有权存在,就会形成个人财产;而且只要允许个人利用劳动收入投资,雇用他人劳动,那么,就有私有制的产生(生产资料归私人所有)。在这个意义上,一个社会是否存在私有制,关键不在于个人能不能拥有财产,有没有私人所有权,而在于个人是否可以投资办厂,是否可以投资于各种经营事业,是否可以自由支配自己的劳动力而谋取财富。事实上也正如此。
在完全实行公有制的计划经济时代,也没有完全消灭个人拥有消费资料、拥有金钱等,只是剥夺了人们从事经营或投资的权利,因而,生产资料的归属呈现青一色的公有制生产方式,即只有在全民所有企业中劳动和集体组织中劳动。也就是说,在这一特殊历史时期,存在个人财产(所有权),但不存在私有制,因为不允许任何人自我营业,特别是雇用他人劳动的营业(甚至在一段时间,个体经营的权利都被剥夺)。因此,公有制也并不等于个人不拥有财产。改革开放之后,允许人们从事经营和投资,也就意味着每个人都可拥有生产资料。因此,一旦还权于民——给公民以自主投资营业的权利,那么,生产资料归个人所有即成必然。随着改革开放推进,我国逐渐允许雇用劳动现象发生(开始限制在8人,今天基本上没有什么限制)。一旦允许人们投资,自然就会产生所谓的私有制,公有制和私有制的并存也就成为必然现象。
那么,公有制能不能等同于全民所有和集体所有呢?正如前面所讲公有制本义是共同拥有生产资料、共同劳动、共同分享劳动成果的一种生产方式。照此,合伙是一种典型的公有制生产方式。但人们从来不把合伙视为公有制。其原因在于合伙财产是以个人所有财产集合而成的共有财产,合伙以个人所有权为基础的。以此反推,就可以得出这样的结论:公有制下的财产(应指生产资料)归属应当是既归全体劳动者共同所有,但不归劳动者个人所有。亦即这意味着一种不可分割的共同所有权形式。在历史存在的日耳曼总有即是这样一种共有形式。而社会主义国家实践中形成了两种所有权形式,即全民所有和集体所有。
顾名思义,全民所有为全体公民所有;在现实中表现为国家代表全体人民行使全民所有权。由于全民不可能组成一个生产共同体,进行生产,于是,将全民财产分割成若干个体(企业),实现部分劳动者与个别全民财产(生产资料)的结合。显然个别的全民财产仍然属于全民,而不属于实际利用它的劳动者。因而就出现了既归每个人所有,又不归任何个人所有的局面。因此,全民所有被称为典型的公有制表现形式。同样,在集体所有也基本上是一种小范围的共同所有,但不能分割为个人所有的一种生产资料归属和利用形式。
显然,如果将公有制解释为这两种所有权形式,那么是否意味着实行这两种所有权形式,公有制的目标就实现了呢?在过去计划经济特殊时代,的的确确存在盲目追求单一公有制形式的作法,结果任何个人营业活动都受到禁止。而这里错误恰恰是将公有制等同于两种生产资料所有权形式。因而把这种所有权形式作为目的了。实际上,在马、恩理论当中,公有制只是一种生产方式,而不所有权形式,而且公有制只是手段,而不是目的本身。社会主义制度根本目的是通过公有制提高社会生产率 ,因而,社会产品极大丰富,实现人的全面发展。
但是,由于传统的公有制(生产方式)存在着忽视产权机制(所有权所特有的激励和约束机制)缺陷,传统公有经济出现了低效率,而公有制的公平目标不得不在低效率上实现。这根本违背了社会主义目的。因此,公有制并不等于建立两种所有权形式,甚至也公有制的关键也不在于所有权形式,而在于如何扩散经济利益的受益面,使更多的人能享受到社会发展的好处。有了全民所有和集体所有两种所有权形式,也并不等于公有制的目标即自动实现了,它还需要相应的制度使两种所有权下的财产得到高效率的运用。三十几年计划经济的反面教材和二十几年的改革摸索,党和政府终于认识到,单纯的两种公有所有权形式并不等于公有制目的的实现,两种公有形式仍然存在一个有效组织与运行问题,仍然得明晰产权,在特定财产和特定人之间建立排他支配关系。这便是两种所有权形式的物权化。而制定物权法即是保护这种排他支配关系,保护人们利用财产获取投资收益和劳动收益的权利,因而提高资源的利用效率。
也就是说,公有制下的两种所有权形式只是一种制度化财产归属概念,它无法直接纳入物权法加以规范。因为物权法上的物权,仅指特定主体对特定客体物的排他支配权,没有确定主体,在物权法中没有什么意义;即使将之纳入物权法调整,也起不到任何作用。也就是说,从物权法的角度,全民所有和集体所有只具有财产分类意义,而不能套用物权法中所有权规范。两种财产纳入物权法,必须对两类全民财产物权化。
总之,公有制并不等于两种公有制所有权形式,两种公有所有权在市场经济下必须采取物权化的改革手段,才有可能纳入物权法规范。公有财产的物权化改造是一个改革政策问题、是一个政治问题。这里的讨论紧紧依据宪法和现行政策,但努力在理论上予以疏理和“提升”,因而试图展示作者的一些思想和思路。下面的论述主要针对全民所有,同时也论述集体所有,不过所有的论述都是框架式的。

8.全民财产的分类:物权化的前提
全民所有是与计划经济体制相适应、相配合一种所谓的财产所有权形式。其目的在于实现全社会有计划的生产。在这种经济运行方式下,根本就不需要产权。因为这里不存在交换,一切通过划拨和分配实现,包括劳动力与生产资料的结合都是行政命令和分配的结果。因此,全民所有实际上是支撑计划经济运行的一种财产归属形式。在计划经济转向市场经济时,全民所有就必须置入分散的产权主体(即物权化),以建立市场经济相适应的资源配置机制。
在计划经济体制下,全民所有财产仍然存在一个与它的主体(全体人民)结合起来开发利用、生产社会必需品问题,存在组织社会生产、监督、管理和经营这些资产问题。由于国家有现成的幅射全国的行政机构且被解释为代表全体人民利益,于是政府自然地承担起全民所有的资产控制和管理任务,甚至在现实中将全民所有“等同”于国家所有。严格地说,全民所有并不能等同于国家所有,国家所有更不能等同于政府所有。国家(政府)只是代表全体人民行使所有权,即代表全民对全民财产进行经营管理和处分。
由于这种等同,社会中绝大多数生产资料纳入到政治权力的框架中,政治权力与经济权利高度融合为一体,由政治机构发起和组织经济活动,承担本应由社会(公民个人)承担义务和责任(即国家机关、企事业单位承担在职工作人员及其家庭成员的就业、住房、医疗、养老等生存基本问题)。这种集政治、经济与社会为一体的计划经济运行模式,在市场经济下必须进行分离和物权化改革。
而这种物权化改革首先的一个前提是,对全民所有的资产进行分类。
全民所有的财产应当按照是客体物本身否可交易加以分类。全民所有的财产可分为不可交易的财产和可交易的财产。不可交易的财产即是传统民法中的公有物,它是指为公众利用或为公共利益而存在的财产,因而不能为私人取得,只能设立公共所有权或全民所有权,而由国家管理。这类财产如,街道、国防设施等。而可交易的财产非用于公益目的或公共用途的财产,因而本身可以参与市场交易,为任何个人所取得。在这里,只要符合民法的平等自愿、等价有偿原则,即可以自由处分。可交易财产由产权主体自主处分之,可适用民法规范或物权法;不可交易的财产则只能按其用途或目的管理,因而被排斥适用民事交易规范。
实际上,这种不可交易财产和可交易财产划分实上形成了法律上的公有和私有概念。因为,全民所有财产的不可交易实际上杜绝私人获得这些财产的可能,因而绝对地处于私人所有权范围以外;而且既使特定主体拥有该财产,因其不可交易性,其所有权也流于形式(没有民法上的财产所有权内容)。因此,不可交易财产在民法上称为公有物或公共财产,对应的所有权称为公共所有权。而可交易的财产,则是任何个人可以获得的财产,而且是产权主体可以处分的财产。在法律上,权利主体可以自主处分的权利,即是一种私权利,而私权利之下的财产即是私产或私有财产;对应的所有权,即为私所有权 。
在原全民财产中,属于不可交易的财产主要包括以下:1)归全民直接利用(但对物的占有利用不具有排他性),如公共道路、广场、公共设施等等;2)不具有经济价值或暂时难以利用的财产,如沙漠、荒山、海洋等;3)只能由国家占有利用的财产,如国家机关占用土地、为发展公共益事业占用土地、国防军事用地、边境地带、自然保护区等。这些财产之上特定目的和用途决定了,它们被排斥在商业交易或商业性利用范围以外;对于这些财产宜称为公共财产或公有财产,在归属确定为公共所有权,但由国家对于这些财产永久性管理维护。
除了上述财产,其余全民所有财产原则上是可交易、可以商业化利用的。这些财产根据传统民法学可分为两类:1)全民所有的土地、水源、矿产等不动产;2)重要生产资料、经营性资产、商业投资等动产。
对于不可交易的财产而言,不存在物权化的问题,因为这些财产上根本就不需要存在确定的主体,存在确定的主体违背这些财产的本来目的。因此,对于全民所有财产进行物权化改造只涉及可交易的财产:全民所有的不动产和全民所有的动产。

9.全民所有的财产物权化改造
在计划经济体制下,全民所有的财产由国家管理,因而全民财产被等同于国家所有的财产。但是,这种观念在市场经济体制下要加以改变。
作者认为,全民所有的不动产应继续确立为全民所有;而全民所有的动产宜称为国家所有。全民所有的不动产是为全民利益而存在的财产,国家只是代表全民行使所有权;国家所有的财产是国家专有的财产或是国家的“私有财产”,国家可以作为所有权人独立自主地处分。这意味着原计划体制下的可交易的全民财产,在市场经济体制下被分为全民所有的财产和国家所有的财产。虽然这两类财产均由国家管理和控制,但国家所享有的权利则不一样。
(1)全民不动产物权化:虚全民所有+使用权结构
那么,为什么不动产宜继续确立为全民所有呢?这里有以下三个原因:第一,是因为土地本身的自然属性。土地、矿产等不动产属于非劳动产物或属于自然存在物,本质上即属于生存于国土的全体人民,为全民利益而存在的财产。另外,土地属于非再资源,即使按照等价交换的原则,将土地等卖于个人,也意味着国家永远失去对土地进行再次调整的权力,因为土地具有不宜完全为私人所有的特征。第二,如果赋予国家所有权,由于国家是一个实体,从法律上讲,国家所有权属于民法上的所有权的一种,因而国家即有自由处分客体物权利;而国家这种自由处分权,即意味着这将有可能将土地私有化。因此,土地不宜确定为国家所有。第三,土地等不动产需要并且最可能分散到个人和法人或其他社会主体手中使用;在将土地确定为全民所有的情况下,将土地分散到公民利用亦顺理成章的事情,符合全民所有权的目的。而且在这种模式下,有利于实化土地实际利用人的权利,虚化所有权,使分散利用形成的土地使用权相当于所有权。只是为防止土地彻底私有化而引起的社会矛盾,法律上仍然保留全民所有,以使国家在必要时进行调整。总之,将土地确定为全民所有,有利于形成独具中国特色的土地使用权制度。
这也就是说,全民所有的不动产,主要是通过转让开发利用权或使用权方式,而使其分散到具体的个人手中使用,达到物权化的目的。我国目前普遍采取出让土地使用权即是这类财产的物权化方式。当然,有些国土资源、矿产资源,也可以由国家直接经营(如由国家直接开发矿产、国营农场等),而毋须分散到个人手中。但是,对于物权法而言,它所能规范和调整的只能是分散利用形成的物权。至于如何分散利用,则不是物权法解决的问题。这也就是说物权法只规范国家出让或其他让与行为形成的使用权体系。至于使用权应当定位在什么层次上,作者提出可以参照英美法的地产权制度,将使用权视为一种抽象的、独立存在,视为一种无形物,因而使土地使用权成为构筑我国不动产物权的基础性概念。关于此本文即不再详细论述了。

(2)全民动产物权化:国家所有权
全民所有的动产或经营性资产的物权化改造更为复杂。由于在计划经济体制下国家垄断了经济投资,所以形成了庞大的国有动产,这便是以国有企业为载体的经营性资产。对于这类全民资产,毋须再称全民所有资产,而直接称为国有资产。因为这类国有资产主要是靠参与市场竞争,不断交易实现保值增殖;而参与市场竞争、进行交易,必须有民法上的所有权存在,由确定的主体行使。而将此财产确定为国有财产,即是赋予国家对于此类财产享有完全所有权。
由于此类国有财产过于庞大,因此,国家对一部分资产出售给个人的办法减少国家实物资产数量,回拢资金。这种措施主要是针对国有中小型企业,采取公开拍卖和让非国企业购并等办法,彻底转让这些资产的所有权给个人或法人经营。国家继续对大中企业,特别是关系国计民生的企业拥有所有权。
对于国家继续拥有的经营性资产,仍然需要进一步改革,落实代表国家行使所有权的主体。在作者看来,这仍然是一种物权化的过程。目前的主要措施是国家资产代表管理机构或经营机构与国家行政关分离,以减少行政干预,纯化国家所有权(成为一种纯经济权利)。同时,对于有条件的企业进行股份化改造,使国家对国有资产的所有权转变化价值化的股权。以使国家从直接生产经营领域退出,而由职业化的经理阶层实现资产的有效经营。同时,对于必须由国家直接经营的国有企业,通过承包或其他责任制,通过给予经营者以经营权方式明确双方的权利义务关系。
此类财产在有些国家也称为国家私有。这里的私有仅具有法律意义,即国家对此类财产有完全的处分权;国家所有权与普通个人所有权没有什么本质区别,只是国家所有权行使是通过代理人(政府或特别授权国有资产代表机构)行使的,它对代理人有特别的要求,即必须按照国家利益最大化的原则行使所有权权能。因此,确立国家对动产完全的所有权,仅意味着国家可以根据经济规则和适用民商事法律规范处分这些财产,但仍然要解决谁来行使国有资产的所有权以及基于所有权所产生的决策监督权,并且谁对行使所有权的人进行监督问题。
由于这类财产属可交易财产且国家拥有完全所有权,故这类财产可直接适用于民事规范,纳入物权法。但是由于这类财产的特殊性,最好是制定专门的国有资产法,以对此类财产的权利行使和经营作出专门规范。即使没有此类规范,物权法也无法调整企业改制和资产经营。因此,对此类财产所需要的不是纳入物权法,而是制定专门的单行法加以调整。
总之,可交易的全民财产的物权化,依其客体是动产还是不动产存在不同。对于不动产宜通过将使用权分散于确定的主体享用而物权化,而对于动产或经营性财产,则直接确定为国家所有,通过代理人或代表人实现国有资产参与市场流转和经营。由于动产的特殊性,在所有改革措施(物权化)完成后,纳入物权法规范的也主要由此形成的土地使用权等物权,至于国有动产则应当由国有资产法来调整。

10.集体所有的物权化改造问题
集体所有本指一种经济方式,即集体所有制经济。它本指生产资料归劳动者集体所有,共同劳动、按劳分配或取酬的一种经济组织方式。但是,现在往往也把它称为一种所有权形式,即劳动群众集体所有。但是,由于其本身是在计划经济体制下生长发育起来的经济形式,其产生时并不是一种产权为基础的结合,而是(至少绝大多数是)行政机关或国有企事业投资举办的“小国有”企业,或者是以农村社区为基础的农村集体经济。这种经济组织方式,在市场经济下即需要引入产权机制,明确产权。这种明晰产权的措施因集体经济组织形式不同而不同。对于城乡集体企业,主要是按照原始投资和企业积累情况,进行股份合作化改造。改造之后,主要由股份合作企业法或其他企业立法,因此,不属于物权法调整。而纳入物权法调整的主要是农民集体所有土地及财产。下面,我们对农村土地所有权纳入物权法规范问题,提出一些看法。
首先,我们应当继续坚持土地集体所有
我国是一个农业大国,农村人口众多,解决农民的生存和发展问题是党和政府首要任务。继续坚持集体所有,有利于解决农村人口的整体发展问题,消除土地私有导致土地集中和剥削雇农的不公平现象的出现。历史告诫人们,彻底的个人所有,必然导致土地的集中,而土地的集中迫使无地少地农民租种大地主土地生存,导致大量农民靠出卖劳动力为生。而中国政府绝不允许这种现象发生。
农村土地继续实行集体所有也是由农村土地的特殊性所决定。对于主要依靠土地生存的农民而言,农地是他们祖辈赖以生存和繁延的物质基础。要保障这些唯一依赖土地生存的人的“生存权”,必须保障每个家庭具有可赖以生存的土地。而这种土地的获得是通过加入某一社区(农村基本生活单位或共同体)而获得的,居住在某一社区就享有使用土地的“自然权利”,谁也不能够剥夺。因此“社员权”或“村民权”的取得即意味着取得该社区土地的利用权。因此,农村土地具有重要的社区功能。赋予特定农村共同体享有土地所有权是确保该社区内所有家庭生存的唯一保障。因此,农村土地的社区功能是坚持集体所有的主要理由。
从拉美国家特别是墨西哥的经验来看,我国仍然应当保留农村土地的集体所有制度。因为,国有意味着农村土地继续受农村基层行政机关的支配控制,并为随意侵害农民利益找到法律依据。彻底的私有可能导致土地集中,与我国国情不相适应。问题是要落实集体所有权,使农村土地真正掌握在农民集体手中,享有对抗第三人(包括国家)的自主权利。
其次,落实农民集体所有权
我国的农村土地集体所有,是一种行定区域农民的共同所有,但这种共有又是不能分割共同所有,因此本质上又是公有制的一种表现形式。这种共有类似于法制史上的总有 。甚至我们也可以说,我国的农民集体所有与其说是一种纯粹的财产共有形式,不如说是社会组织方式,这种制度安排的目的在于为生活在一定土地上的人们永久地提供可依赖的生存手段——土地。
现阶段,我国的所有法律均一般性地规定农村土地归农民集体所有,但问题在于如何将农民集体所有权落实在实处。使农村土地真正成为农民共同所有的财产。而要做到这一点,首先应产生能够真正代表一定范围内农民利益的代表机关,行使农民集体所有权,维护所有者利益。我们认为应当按照总有的一般规则去构筑代表农民权益的组织机关,以形成共同意志,实现共有人对共有财产的利用。但这不是本教材所要论述的内容。
落实农民集体所有权的第二个关键点是,落实农民集体所有权的权能或内容。在计划经济到市场经济的变革过程中,农村经济组织方式的一大变革是改变过去政社或政治与经济合一的体制,落实农民集体土地所有权并实行家庭联产承包和其他形式的承包。但是,在农民集体所有权的落实方面存在的主要问题是,农民集体所有权还不是一种具有对世性的物权。其一,表现在农民集体还没有完全自主选择土地的利用方式的权利,农村土地利用方式缺乏根据各地实际情况,因地制宜地确定土地利用方式的权利。其二,表现在农民不具有完全处分其土地或土地使用权的权利,农村土地商业化利用只有先由国家征用,变为国家所有后才可以出让给要进行商业开发的个人或法人组织。也就是说,农民集体不能出让土地使用权给非农业主体或用于非农业用途;农民不能将土地卖给国家,而只能采取国家征用的制度。农民集体所有权主要表现在农民集体内部集体或分散利用(如承包)土地的权利,以及在法律允许的范围内以农地使用权投资入股兴办集体企业和与非农村主体兴办合资或股份制企业。因此,农民集体所有权不具备所有权的核心权能——处分权,因而在现实中无法让农民感觉到自己享有所有权。因此,获得农民集体所有权的关键点是获得农民集体的处分土地的权利。
最后,制定中国的农地法
农村土地具有特定的社区功能、生产功能,而不是一种主要用于流转的财产。因此,在一些国家出现了将农村土地从民法典中撤出,而由单行法调整的作法。而作者认为,我国农村土地不仅具有前述特征,而且,农村土地的政治或政策色彩很浓,更适宜制定兼具有公法和私法特征的农地法加以规范。
农地法应当确立农民对土地所有权,允许农民在政策允许的范围内,自由选择农地的利用方式,解决农村城市化所需要的建设用地等问题。将宪法确立的家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,用法律的语言表述出来,确立农户的农地权利规范。
作者认为,农户农地权的确立应当遵循以下原则:1)以家庭(农户)为作为拥有农地的基本单位。2)以从事农业劳动作为拥有农地权的基础,一旦整个家庭不从事农业劳动,即丧失农地权;对于弃耕者的土地应无偿地收归集体。3)逐渐取消集体土地完全承包到户的作法,将集体土地分为两部分,一部分作为基本口粮田(可称为份地)分配到户,农户享有终生使用权,农户可以转租给本村村民耕种,也可由继续从事农业生产的子女继承;此外留有相当量的土地作为集体预留土地,用于发展公益或集体事业,用于调剂余缺,还可包给农户使用,无地少地或需要土地者优先获得承包权。 4)应当鼓励各种形成的自愿联合或合作,使农民不断摆脱小农经济的生产模式,在联合中求生存和发展。

11.私人财产权平等地位的确立
私有经济,包括私营经济和个体经济,已被宪法确立为社会主义经济的重要组成部分。私有经济的发展自然需要对私有财产的保护。这就法律要求确立私人所有权的平等保护原则。
在社会主义初级阶段,为什么私有经济必不可少,而且成为社会主义经济的重要组成部分?这主要是因为改革开放之后,我国政策和法律承认个人对劳动能力的个所有权,承认个人有自由择业和自由投资营业的权利。在过去,人们接受国家义务教育、服从国家分配,就业后接受单位工资和福利,个人很少能够自主地安排自己的生活和就业。劳动报酬主要是解决人们的日常生活所需,而住房等重要花费由国家承担,由劳务收入形成的个人财产很少;加上在传统计划体制下,不允许人们自由营业,从事各种工商活动,因而,人们的财产积累很有限。改革开放后,最重要的变化是:个人逐渐从各种行政羁绊中解放出来,从允许人们从事倒买倒卖和个体,到允许人们开厂办企;允许在岗职工辞职、停职下海从事各种营利活动;发展各种投资市场,允许人们进行股票、基金、期货等投资。所有这些都加据了我国私有经济的空前发展,并使私人财产迅速增长。如果允许和保护个人投资和营业的制度规则不变,个人所拥有的动产会不断地增加,形成初具规模的个人财产。因此,私营经济的发展、个人财产发育只是一个政策问题。
而现实中遇到的问题也恰恰是政策稳定和法律不平等问题。一方面,长期计划经济形成公有制经济优越性,使我国的政策一直向国有经济倾斜,私营经济存在着许多有形无形的限制,这成为私营经济发展的重要障碍。另一方面,我国的法律也将国家产生放置于更优越的地位。例如,《民法通则》第73条明确规定“国家财产神圣不可侵犯”,似乎私人财产就可以侵犯似的。市场经济是平等竞争的经济,而平等竞争要求规则平等,法律对权利的保护平等,任何不平等保护将损害市场竞争;同时,国有企业改革也需要一定量私有经济提供宽松的环境(如解决下岗职工就业问题)。因此,不仅从保护私营经济发展的角度,而且从改革开放政策推进的角度,就应当给个人财产永久性的平等保护。
1999年的宪法修正案已经确立非公有经济是社会主义市场经济的重要组成部分,国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益的原则。这为物权立法给予各种财产以平等保护提供了宪法依据。既然私经济是社会主义经济的重要组成部分,那么,就应当一视同仁地加以保护。而且,从理论上讲,在社会主义初级阶段,大多数公民的个人财产还源自于个人劳动,对于私人所有权保护,即是对劳动的保护 。正因此,物权起草者们提出来要将物权的平等保护作为物权立法的一个基本原则。这无疑是正确的决择。

12.小结
综上所述,计划经济到市场经济的转变要使传统公有制下的财产归属利用方式与市场经济接轨,而这一过程便是两种公有财产的物权化过程。物权化是明确主体的过程,是落实主体的过程;物权化并不一定私有化,但公有制改革也必然伴随私有财产的成长过程。私有财产的成长是放权于民,承认劳动力私有和人们投资权利的必然结果,也是社会主义建设必不可少的经济成份。因此,私有财产和公有财产平等保护将是我国物权立法的基本原则之一。
传统公有制下的财产只有经物权化改造才能纳入物权法调整,但物权化不是物权法所能实现的,而是一项改革任务或政治任务;物权法只是巩固改革成果的法律,只是规范已经形成的符合物权规范物权(应为一种私权利)。
经物权化改造之后,能够纳入物权法规范的主要是土地使用权以及以及以土地使用权为基础的不动产物权。物权法对于国有经营性动产、对农村土地、对国土资源的规范只能是原则性的,详细的规范还要依赖专门化的立法。

注:该文简写本发表在《民商法纵论》(江平教授七十华诞祝贺文集)中国法制出版社2000年版   
  

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责任编辑:王伟

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