四、物权行为的无因性

（一）物权行为无因性的含义
在德国法学上，给与是指一方当事人使另一方取得财产利益的行为。给与可以是事实行为，比如混合，但是多数情况下是通过法律行为实现的。这种法律行为称为给与行为（或者翻译为加利行为）。负担行为使得一方当事人负担义务而对方取得债权，也属于给与行为，而处分行为中的多数也属于给与行为，因为处分行为（包括物权行为和准物权行为）的效力多数情况下是处分人丧失权利或者权利受到限制，而对方取得权利。但是象抛弃这样的物权行为不符合给与行为的概念。

给与行为的效力是使得财产利益从给与人转移到受领人，法律上需要审查这种给与的正当性。也就是说，如果欠缺正当性，则法律上或者否定该行为的效力，使得给与行为不生效力，也就是说在法律上不发生财产利益的转移，或者虽然承认该行为的效力，但是构成不当得利，须将所获得的利益返还给给与人。这种给与行为正当性的问题，根据一般所使用的概念，就是给与原因。给与原因，实际上也就是给与的目的，但是准确地说并非给与人的所有目的均属于给与原因，仅仅是“典型交易目的”，[26]也就是法律上选取的用以决定给与性质的目的。其他目的，仅为动机问题，法律上基本不予考虑。根据德国学说，给与行为的原因可以区分为取得原因、清偿原因、赠与原因，或者再加上条件原因。[27]从原因的确定方式来说，有意定原因合法定原因之分。由法律上原因的给与，不构成不当得利，对方可以保有该利益，否则即构成不当得利，应当返还所受的利益。

对于物权行为，法律上需要就其原因存在与否进行判断（即，对财产损益变动的正当性进行评价）。如果客观上没有正当的原因（即，损益变动不正当），那么法律上至少有两种可能的应对方法：第一，确定该物权行为不生效，从而使得损益变动不发生，进而阻止不当得利的发生；第二，仍然确定该物权行为生效，损益变动发生，进而确认该欠缺原因的损益变动使得受益人构成不当得利，应当返还所受利益。前者为有因模式，后者为无因模式。从技术上说，在有因模式下，原因的存在是物权行为的生效要件之一，而无因模式下，原因存在与否不是物权行为的生效要件之一。德国和台湾地区采取的是后种模式。比如，甲乙之间订立买卖合同，甲依让与合意及交付，试图转移标的物所有权于乙。如果买卖合同无效，那么根据有因模式，则尽管标的物已经由乙占有，法律上仍应确定财产损益变动不发生（即，所有权仍归于甲，而非移转于乙），甲可以根据其所有权请求乙返还标的物。而如果按照无因模式，则甲乙之间存在让与合意以及交付，而原因（因买卖合同所生的移转所有权的义务）并不存在的事实不是物权行为的生效要件，所以标的物的所有权仍然转由乙享有。但是，乙取得所有权并无法律上的原因，构成不当得利，甲有权请求乙返还该所有权，所以乙有义务将所有权移转于甲，并返还标的物。

需要注意的是，我国学者讨论无因性问题时，通常所设想的情形是债权合同不成立、无效或者被撤销，进而讨论物权变动是否受到影响。本文第三部分说明，物权行为的原因有很多类，不仅仅包括清偿债务一种，更不仅限于清偿因债权合同所生之债。

债权形式主义不承认物权合意是独立的法律行为，自然谈不上有因无因问题。不过，物权的变动须以债务的存在为要件，因此就这个角度而言，它在实际效果上类似于物权行为的有因主义。照理说，前文已经论证了物权行为独立性的必要，本部分在论证无因性时，应当纯就物权行为有因性和无因性作对比，不再涉及债权形式主义问题。但是笔者以为，将债权形式主义纳入对比范围，可以更进一步显示债权形式主义的不当，从而巩固物权行为理论合理性。

从表面上看，无因模式似乎是相当奇怪的。表面上看起来，无因模式似乎是相当奇怪的，因为，既然最终仍然应当根据不当得利规则返还所受利益，从而恢复到如同未发生损益变动的状态，那么为什么不从一开始就确认损益变动不发生呢？ 从上例看，如果一切顺利，那么有因模式和无因模式的最终结果都是，甲最后仍然是标的物的所有权人，那么为何不从一开始就确认所有权不移转呢？看起来，这个过程似乎毫无必要。当然，对于无因模式的指责主要在一些实质性的问题上，特别是，如果买受人陷于破产，在无因主义下，出卖人仅能作为债权人按比例获得清偿，显然不如有因主义和债权形式主义之下出卖人可以主张物上请求权有利，对于出卖人给予这种待遇是否合理。

（二）物权行为无因性与物权公示
在民法上，有为了民事关系的简化而牺牲物权人的物权的情形。在添附（附合、混合、加工）的情况下，原则上均由一方取得所有权，而另一方的所有权丧失，其重要理由之一便是，如果确认形成共有关系，则不仅仅造成不便，而且容易引起纠纷，如要分割，则更增加麻烦。[28]丧失所有权的一方仅可以转而取得债权性质的不当得利返还请求权（或者同时享有侵权上的损害赔偿请求权），显然蒙受了不利。类似的，物权变动如果采形式主义模式，以交付或者登记的公示方法的完成作为物权变动的要件，是为了让第三人能够更加容易地、有把握地判断物权的归属，而不许当事人仅依其意思即发生物权变动，限制意思自治。同样，无因主义如果牺牲了物权人的利益而带来民事关系的清晰（以及其他好处），只要这种益处足够大，而所带来的弊端比较小，仍然是妥当的政策选择。

上文已经部分涉及，无因原则之下，物权变动不受原因存在与否的影响，使得经交付或者登记的标的物，通常都能够发生物权变动，也就是，物权的公示状态与物权的实际归属通常是吻合的。[29]相反，根据有因原则或者债权形式主义，即便发生了物权变动的公示，如果原因不存在，也不发生物权变动的效果。由于对原因是否存在的问题（特别是债权合同是否有效问题）发生争议的可能性显然较大，相应地，物权公示状态与物权实际归属发生背离的可能性必然增加，而原因存在与否的争议则同时意味着物权归属的争议，也使得民事关系更加复杂。也就是说，有因主义将削弱形式主义制度的价值。

公示状态与物权的实际归属的差异，在不当得利制度也会产生问题。根据许多国家的通例，履行道德上的义务、明知无给付义务却为了清偿债务而给付或者因为不法原因而为的给付，原本构成不当得利，但是法律上明文排除不当得利返还请求权。[30]由于德国和台湾地区坚持无因原则，因此在上述情形下，如果给付的方式是物权行为，物权行为仍然可以生效。即，如果已经发生物权合意并且交付或者登记，受让人取得物权，并无须返还。这样，物权的公示和物权的归属也是统一的。相反，如果采取有因原则或者债权形式主义，非债清偿的物权行为因为欠缺原因而无效，因此物权不发生变动，仍然保留于给付人。其他情形也是如此。如果已经转移占有，那么就占有利益，发生不当得利，可是根据上述原则，应当排除不当得利返还请求权。于是发生了物权公示与物权状态的背离，并且法律上不为此提供救济方法。比如，为了违反公序良俗的目的而赠与房屋（已经登记），赠与合同无效，因此尽管已经登记在了受赠人名下，所有权却仍然属于赠与人。但是赠与人又不得请求返还。不过，既然赠与人是真正的权利人，似乎可以请求将财产登记到自己名下，并且似乎可以将这种名义上的所有权转移。这种不尴不尬的状态将一直延续，并且会给善意第三人带来危害，并带来一系列的麻烦。比如，赠与人在将不动产登记到自己名下后，受赠人就无法将不动产出卖、设定抵押权等，妨碍物的利用和流通。赠与人还可能转让第三人。那么第三人取得所有权后可否将受赠人赶出去？如果允许，那么法律上排除基于不法原因给付的不当得利返还请求权就毫无意义，只是迫使给付人以迂回的方式实现利益而已。如果不允许，理由何在呢？我们只能够类比诉讼时效经过后的情形（并且假定物上请求权适用诉讼时效）。假如法律上承认不动产的善意取得，情况就更加复杂：比如，某甲趁某乙出国期间，偷盗了某乙的各种证件和证书，伪造与乙之间的买卖合同，并成功过户到自己名下。进而，某甲将其转让给善意第三人某丙，则根据善意取得制度，丙取得所有权，进而可以要求原权利人丙交付房屋。也就是说，一个既非权利人，也没有占有标的物的人（某甲）对善意第三人处分不动产时，第三人尚且可以取得所有权并要求乙交付，在这里，赠与人毕竟是真正的权利人，受赠人在法律上值得保护的程度，恐怕不会超过此例中的某乙，所以，结果似乎应当是受赠人应当将房屋交付给丙。这也会使得排除不当得利返还请求权的效果几乎荡然无存：赠与人一般来说总是能够找到一个善意第三人。就动产而言，也存在类似的问题。比如赠与人将动产以暴力夺回并转让给第三人

物权公示和物权归属的背离，除了使得一般人更难判断物权状态外，还会带来一系列的问题。房产税，车船使用税，城镇土地使用税等的征收，是向登记的财产权人征收，还是向实际的使用人征收？向前者征收不公平，因为前者并不是真正的权利人，甚至并未实际享有物的利益，向后者征收，则大大增加了税务机关的工作难度。同样，实际占有人如果拒不返还，很可能使用刑法上的侵占罪，如果其故意毁坏财物，也可能构成故意毁坏财物罪。刑法对于这个问题的介入，恐怕不见得适当。

（三）无因性与债权人的保护
首先要说明的是，在有因主义以及债权形式主义之下，物权的变动和原因的内容之间的关系。如果物权合意加交付或者登记的标的物和原因的内容不符，是否发生物权变动？物权合意乃是针对特定物，即使发生物权合意与交付或登记的内容不符合的情况，也容易解决。比如，甲出卖某书给乙，由于二人相熟，让乙独自到甲的办公室取走，乙不小心取走了另一本书。由于甲对于第二本书并无让与意思，所有权不移转。但是，债权合同的标的物常常并非特定物，因此合同中仅有对质量、数量等的抽象描述。假如实际给付的标的物并不符合约定，如何看待物权的变动？

需要明确的是，如果给付的标的物并不是买卖的标的物，构成非债清偿。比如，出售A物，误交B物。[31]因为，出卖人虽然有转移所有权的义务，但是具体而言，乃是转移A物所有权的义务，而非转移B物所有权的义务。如果按照无因主义，由于出卖人交付B物时就该物有让与意思，所以所有权仍然移转，但是这里构成了物权行为错误，可以撤销之，同时，买受人取得该标的物所有权为无法律上的原因，因此可以请求不当得利返还（返还所有权）。出卖人可以选择行使。[32]如果按照有因主义或者债权形式主义，似乎应当认为，出卖人虽然依让与合意交付了B物，但是出卖人并无移转B物所有权的义务，因此欠缺法律上的原因，所有权不发生变动，出卖人可以请求返还。

以上述论断为基础，让我们来具体讨论几种情形。

甲乙之间买卖20台电脑，甲不小心交付了21台。如果按照无因主义，都发生变动，进而可以请求返还一台（不当得利），或者基于物权行为的错误而撤销对于其中一台的物权行为，并依物上请求权请求返还。也就是，首先让买受人取得全部21台电脑的所有权，再解决善后问题。如果按照有因主义或者债权形式主义，要在交付的时刻即阻止所有权的变动，防止不当得利的发生。可是，应当确认甲不丧失这21台中的哪一台电脑的所有权呢？抑或，让甲方对于每一台电脑均保留1/21的所有权（发生21个共有关系）？

实践中常见瑕疵给付的情形。比如买卖一批电脑，约定电脑的CPU应为奔腾处理器，可是出卖人却安装了赛扬处理器。那么，这些电脑实际上并不符合约定。出卖人应当承担违约责任是另外的问题，现在的问题是，出卖人交付了电脑后，买受人是否取得了其所有权？双方约定出售一头特定品种的奶牛，并要求其健康状况良好，可是出卖人实际交付的是其它品种的奶牛，或者交付的奶牛患有严重疾病。买受人能否取得所有权？按照有因主义，物权合意和交付和交付的标的物与原因的内容（债的标的）不同，按照前述分析，似乎不能取得所有权，在债权形式主义之下，结论似乎也相同。如果这样，那么在瑕疵履行的情形下，都不能发生物权变动。这显然会带来一系列的问题。比如，买受人不打算追究出卖人的违约责任了，也就是，虽然标的物质量有瑕疵，自己忍忍就算了。可是，债权形式主义却不让其取得所有权，作为瑕疵履行的受害者，对买受人这样做合理吗？如果采无因主义，只要就标的物有让与合意以及交付（如果买受人当场拒绝受领，则交付未完成），那么所有权就转移。至于标的物是否符合债权合同，是另外的问题。

如果一方当事人违约，对方解除了合同。对于合同解除的效力有不同的理解，有的理解为合同的效力消灭，有的理解为合同的效力不消灭，仅仅是原定给付义务消灭，而转为回复原状和赔偿损失的义务。不论持何种学说，在有因原则或者债权形式主义之下，合同约定的原定给付义务都消灭了，因此基于原定给付义务而为的给付统统丧失了法律上的原因，应当发生物权的恢复。可是，由于出卖人获得的是金钱，买受人无法恢复其物权，只能取得债权性质的权利。这样，从事实上说，只有出卖人才能恢复物权，出卖人和买受人所获得的保护并不相同。由于出卖人违约和买受人违约的可能性一样大，给予出卖人以优厚的保护显然没有道理。如果按照无因主义，以让与合意付款和交付标的物时物权就移转，债权合同的解除并不影响物权行为的效力。因此，请求回复原状的权利只是债权性质的权利，对双方保护平等，显然较为合理。

（四）物权行为无因性与意思自治的空间
基于自愿而变动物权的当事人之间，到底希望物权变动以原因存在为要件还是相反，应当是决定法律规则设计的重要因素。当然，在绝大多数情形下，当事人不会对物权变动是否有因进行明确约定。法律上的规则事实上成了绝大多数案件中决定物权行为效力的根据。并且也由于这种原因，在法律上设计规则的时候，很难通过调查来了解习惯上的做法或者观念并且遵循成熟的商业实践来立法。所以，立法者只能够综合考虑各种因素，采纳一种从法律秩序的整体来说更加合理或者说适用效果更加可以接受的方案。不过，我们还是可以从逻辑上探讨一下，如果当事人作出了关于物权变动以原因存在为要件或者相反的约定，其效力如何。因为，在商事交易中，律师的参与越来越深入，律师完全有可能建议当事人对此进行特别约定。

假如法律上采取物权行为有因模式，当事人却明确约定，物权的变动不以原因存在为要件，该约定的效力如何？该约定的实质在于，将法律规定的作为一定法律效果发生的一个要件排除出去。因此，约定的效力取决于法律上关于该要件规定是否为强行法。从法律上规定法律行为成立和生效要件的目的来看，性质上应当是强行法。[33]所以，该约定应为无效。所以，有因原则排斥相反约定。类似的，在债权形式主义之下，法律上原因债权的存在作为物权变动的要件，该规定应为强行法，所以相反约定应为无效。

如果法律上采取物权行为的无因模式，其实质在于，物权变动不以原因存在为要件，因此如果当事人约定以原因存在为要件，乃是依特约添加法律行为的生效要件。因此，从逻辑上说，应无不可。[34]也就是，从逻辑上说，物权行为无因性仅仅意味着，物权行为不以原因存在为要件，但是并非不许当事人约定以其为要件。德国法上承认所有权保留制度，允许双方约定，在买受人付清价款之前，所有权仍归出卖人，就是承认物权行为的生效可以附条件，因此在逻辑上自然可以以原因存在作为物权行为生效的条件。德国和台湾地区的学术上，都承认当事人可以将原因存在明示或者默示地约定为物权变动的要件。当然，法律上如果基于政策考量，禁止当事人约定此种条件，也是可以理解的。比如，德国民法典规定，不动产登记不得附条件。这主要是考虑登记的效力，保障交易安全，有其合理性。也就是说，从技术上说，无因主义完全可以容纳有因主义，除非政策上认为有必要予以限制。

可见，有因主义在法律技术上排斥无因主义，而无因主义则可以容纳有因主义，更能体现意思自治原则。

（五）物权行为无因性与处分人的权利保障：利益的衡量
物权行为有因还是无因对于物权人的权利保障是有很大差别的。在有因原则下，原因的欠缺导致物权行为无效，从而不发生物权变动，而采纳无因原则则仍然发生变动。相比之下，显然前者对物权人的保障更为优厚。那么从法律政策上说，对物权人进行何种程度的保护才比较合适呢？

既然无因原则导致物权人丧失财产利益，而财产的静的安全是法律上最重要的基本政策之一，因此必须有充分的理由，否则自以采纳有因原则为宜。事实上，对无因原则的****的攻击之一，就是会导致对物权人的不公平。因此，要澄清无因原则是否合理的问题，我们需要首先将有因与无因的差异全面地列举出来，再比较哪种方案更加合理。

反对物权行为无因性的学者一般举的例子是，买卖合同在无效或者被撤销的情形下，相对人（买受人）仍然可以基于无因原则取得所有权，而出卖人只能取得作为债权的不当得利返还请求权，这对出卖人的保护显然不利。不公平。对于这个问题，笔者的看法如下（这里仅仅考虑标的物没有被让与给第三人）。（1）如果标的物已经灭失，或者已经为善意第三人取得，则即使采取有因原则或者不采用物权行为理论，出卖人的物权都必然丧失，而只能考虑是否因而取得债权性质的权利（侵权赔偿请求权或者不当得利返还请求权）。所以，这个时候不同理论没有差异。（2）如果买受人没有破产，则不论基于有因原则或者债权形式主义而主张物上请求权，还是基于无因原则而主张不当得利返还，只要主张成功，都可以恢复所有权人的地位并恢复占有，这一点上也没有差别。（3）如果买受人破产，但是出卖人已经获得价款，则在无因原则下，根据破产法上特殊的抵销规则，可以主张抵销。而在有因原则或者债权形式主义之下，则一方面可以取回标的物，另一方面须履行价款返还的债务。这在价款和标的物价值相当或者高于后者的情形下，至少从经济价值角度，出卖人并无不利。但是在标的物价值高于已经支付的价款或者根本没有支付价款时，出卖人面临不利。（4）在构成无效或者可撤销的事由中，至少相当多数的瑕疵可以被认为属于共同瑕疵，因此物权行为也可以被认为无效或者可撤销，从而达到和有因原则以及债权形式主义相同的效果。

可见，只有当不存在共同瑕疵（从而物权行为有效而债权行为无效）、买受人破产并且出卖人不对买受人享有价款返还请求权或者该权利的价值低于标的物价值的时候，出卖人才处于一个相对不利的地位。笔者没有调查过这种案型是否经常发生，但是似乎并不是普遍现象。物权行为无因性对于出卖人的不利被夸大了。

对出卖人不利，是否一定不公平，以至于从政策上来说需要予以避免？至少还有可议之处。第一，比如，双方进行的是不动产买卖，并且已经过户登记为买受人所有。第三人查询买受人的财产发现有此不动产而相信其有充足的资力，因而与其发生交易，如果在破产程序中该财产因为上述原因而被出卖人取回，则对第三人（买受人的其他债权人）发生重大不利，而第三人根本无法了解买受人取得该不动产登记的债权行为的效力状况或者至少非常困难，所以保护出卖人可能导致妨碍交易安全。[35]第二，无效或者可撤销的买卖合同之下，如果双方都未履行，自然不发生本文讨论的问题。上面说明，如果出卖人交付了动产或者作了不动产登记，可是尚未从对方获得价款或者获得的对价小于标的物价值时，才面临不利。但是，实践中也会出现买受人先支付了价款但是尚未获得标的物的占有或者登记，或者获得的标的物的价值小于支付的价款。比如，双方约定买卖一批产品（因为出卖人欺诈而订立），买受人先支付了价款但是尚未获得产品。买受人撤销了合同，可是很快出卖人破产，那么买受人只能够作为破产债权人参加破产程序，按比例分配，显然相当不利。同样，如果买受人只获得了部分产品，或者虽然获得了全部标的物但是质量不合格，价值低于已经支付的价款，那么尽管可以行使抵销权，可是不能抵销的部分，仍然只能作为普通的破产债权。这种情形发生的机率和前述出卖人在无因原则下面临不利的机率，哪个更高？笔者没有做过调查（恐怕两类事情的发生都极为罕见），想来大概差不多。买卖合同无效或者被撤销的原因，是因为出卖人的过错比较多，还是因为买受人的过错比较多？想来大概也差不多。也就是说，有因原则或者债权形式主义努力让出卖人避免了此种不利，却对买受人的此种不利视而不见（其实是因为没有解决方法），是否有失公允？出卖人是否有理由获得比起买受人更高的保障？无因原则的结果恐怕比起有因原则或者债权形式主义更加公平合理，至少不应当说它导致了如何的不公平。

刚才说过，如果出卖人交付或者登记的标的物灭失，不论出于何种原因，甚至在买受人故意毁损而导致灭失，即便不采纳无因原则，出卖人的权利也只能转为债权（侵权损害赔偿请求权或者其他），因此也面临上述不利。换句话说，采纳有因原则而导致的此种对出卖人的不利，不过是相当于视为标的物已经灭失而已。另外，无因主义的实际结果类似于添附制度下丧失所有权的原权利人。可见，无因主义下出卖人的待遇在民法上并不奇怪，不能认为他们受到了天大的不公似的。

对无因原则在保护权利人问题上的第二个质疑是，如果受让人将其转让给恶意的第三人，由于属于有权处分，因此第三人的恶意并不妨碍其获得权利。也就是，如果受让人没有再转让，出卖人基于不当得利请求权还可以恢复取得所有权，可是上述情形下则由于无权对第三人为某种主张而不能实现；买受人如果对第三人设定质权或者抵押权，第三人即便恶意，也可以取得质权或者抵押权。相比之下，采纳有因原则或者债权形式主义，受让人不能基于无效或者被撤销的债权合同取得所有权，因此对第三人的处分成为无权处分，如果第三人为恶意，不符合善意取得要件，所有权仍然保持在原权利人（最初出卖人）手中，因此可以对恶意第三人主张返还。

笔者认为，反对无因主义的学说一方面夸大了无因原则导致的对出卖人的不利，另一方面对于的确存在的对出卖人不利的情形，也未见得就有必要避免。

第一，如果为履行买卖合同的物权行为存在共同瑕疵，则物权行为也可能无效或者被撤销，因此买受人对第三人的转让仍然属于无权处分，须依照善意取得制度决定第三人是否取得所有权。此种情形下，处理结果完全相同。

第二，标的物被第三人取得后，出卖人固然无法向买受人主张返还所有权，但是其可以转而享有以返还标的物价值为内容的不当得利返还请求权，从经济价值上来说，转为金钱债权并非不利。如果买受人没有破产，或者即使陷于破产，如果买受人已经获得了价款并且其价值不低于标的物的价值，出卖人都没有明显不利。当然，原权利人可能因为某种原因而更希望保持所有权，所以也许在极个别情形下有一点不利，但是这种情形至少极为罕见。在有的时候，请求返还价额反而对出卖人有利。比如，第三人取得所有权时，标的物价值较高，嗣后同类物的市场价格下跌。根据不当得利规则，可以就其取得的价款请求返还。可是，假如不采纳无因原则，那么出卖人仅可以向第三人请求返还标的物，尽管此时的标的物市场价值已经下跌。

第三，如果买受人向第三人转让后陷于破产，并且买受人并未曾对出卖人支付价款或者价款数额低于标的物价值，那么就会蒙受实质性的不利。只有在这种情形下，两种观点才发生了实质性的差异。无因主义对出卖人的保护较为薄弱。那么到底如何选择才比较合理？

首先，所谓恶意，并非指主观上具有何等的可非难性，仅仅指对于有关法律状况的知情而已。买受人转卖给第三人的合同订立时，第三人完全可能不知道出卖人和买受人的处分原因不存在，但是在买受人依让与合意交付或者登记前知道，即，第三人完全没有损害出卖人利益的动机。即便第三人在订立买卖合同的时候就已经了解到乙乃是基于无效或者被撤销的行为而取得，通常来说恐怕也是为了自己的利益，而不是为了损害出卖人。从买受人的情况看，如果他在恶意的情况下将标的物转让给第三人，而另一方面，根据不当得利的规则，他仍需要将标的物的价值返还给出卖人，因此，从经济上说，只有第三人所出的价钱高于标的物的一般价值，买受人转让给第三人才有利可图（否则只能是增加自己的困扰）。而第三人愿意出高于市价的价钱，一般来说表明第三人比起一般人能够更有效率地利用该标的物。当然，出卖人对标的物的主观评价也可能高于一般人，但是既然市场价格代表了一般人对标的物的利用效率，那么从机率上来说，这种机率相当小，而第三人的这种机率则相当大。从促进社会整体的经济效率、促进标的物向最能够对其有效率地利用的当事人流动的角度出发，显然法律应当鼓励这种交易。

其次，的确，买受人和第三人可能串通起来损害出卖人。比如，买受人以低价转卖给第三人并且获得价款后，迅速隐匿财产进而符合破产条件，或者赠与第三人，从而使得出卖人的利益受损。此时，似乎可以确认买受人和第三人之间的合同为违反善良风俗，合同无效。尽管债权合同无效不影响第三人取得所有权，[36]但是从买受人和第三人之间的关系上，债权合同无效使得第三人受让的所有权成为不当得利，应当返还买受人。另一方面，如果第三人的行为构成侵权行为（故意以违反善良风俗的方式加损害于他人），如果能够证明如果没有该行为，出卖人就可以从买受人获得清偿，那就证明了第三人的行为和出卖人的损害之间有因果关系，第三人应当赔偿相应的损失。可见，出卖人仍然拥有有效的救济途径。有人也许会说，这种证明相当困难。的确如此，但是，即便不承认无因主义，第三人也可以主张善意取得，而出卖人证明其主观恶意也相当困难。

再次，我们一般作讨论的时候，似乎出卖人和买受人之间的合同处于无效或者被撤销的状态毫无疑义。但是，现实生活中，一个法律关系的状态通常处于高度争议的状态，出卖人虽然有这种主张，但是买受人并不见得承认。如果第三人对于这种争议有了解，是否可以认为恶意？虽然不见得绝对确定，需要根据个案案情来确定，但是势必大大增加交易的不确定性。如果采取有因原则或者债权形式主义，则第三人必然担心一旦将来出卖人和买受人之间的合同被最终判定为无效或者被撤销，就会影响自己对标的物的权利，因此必然更不愿意和买受人发生交易。如果买卖合同最终被判定为有效，显然一桩不论采取何种立法原则都认为应当鼓励的交易没有发生。并且这必然导致标的物不容易进入流通领域，对社会不利。而且，上文说明，即便是事后证明的确合同无效或者被撤销，让第三人取得所有权也符合社会利益。

退一万步，即使在利益衡量上认为不应当让恶意第三人取得所有权，也可以在无因主义的原则下制定特别规则，规定恶意第三人不能取得所有权，进而出卖人仍然可以请求买受人返还所有权（如果标的物为恶意第三人占有，可以以返还请求权的转让替代现实交付），并进而要求第三人返还占有。只要买受人未破产，这种处理对出卖人并无不利。如果买受人破产，前面已经分析，从总体上说，出卖人承担不利并无不公。

所以，在第三人恶意的情形下，虽然物权行为理论可能导致在一些情形下对原权利人不利的结果，但是从交易安全角度考虑，在衡量了不同当事人的利益后，还是应当认为这种不利是一种更加合理的制度设计。

（六）物权行为无因性与交易安全
反对者认为，物权行为对交易安全保护的功能，已经全部被善意取得制度所取代，而物权行为所可能导致的对恶意第三人的保护的“副作用”则可以被善意取得制度所避免。上文已经说明，这个“副作用”其实也是可以发挥保障交易安全的“正作用”，在权衡了出卖人蒙受的不利和交易安全上的社会里以后，应当认为无因性原则利大于弊。

这里再讨论物权行为无因性可以发挥的保护交易安全的其他不能被善意取得制度取代的功能。

应当非常明确的是，善意取得制度适用的一些情形与无因原则无关，比如甲将借用或者租赁的标的物出卖给乙，所以，无因原则不可能取代善意取得制度。而无因原则适用的一些情形，即便没有无因原则，也可以因为善意取得制度而使得交易安全获得保障，比如甲乙的买卖合同无效，但是乙已经将标的物出卖给丙，丙也取得了占有，则如果依照无因原则，乙取得所有权，对丙的处分为有权处分，丙取得所有权，如果不采纳无因原则，乙不取得所有权，对丙对处分为无权处分，当丙为善意时，可以取得所有权。也就是说，善意的丙不论根据何种立法原则都可以取得所有权。这也就是所谓无因原则和善意取得在交易安全保障上重合的领域。

那么无因原则是否可能发挥善意取得制度所没有的保护交易安全的独特功能呢？ 

1．前文已经说明，在第三人“恶意”的情形下，无因原则可以发挥保护交易安全的功能。

2．租赁合同之下租赁权的保护，以及动产抵押权的设定。当然，笔者认为这两种情形并非善意取得所绝对排斥的，不过是当前的法律上没有规定，而且可以理解为法律政策上认为无须保护。否则，如果法律政策上认为需要保护，则可以在租赁合同制度中规定租赁权对世效力的善意取得，以及动产抵押权的善意取得。当然，无因原则的这一效果也不应当被认为违反上述法律政策，因为在无因原则的一般规则下，同样也可以设立特别规则排除善意当事人的权利。当然，从交易安全上说，无疑无因原则的保护更加充分。而且，如果政策上支持，则无因原则在此类情形下根本不必设立新规则，而善意取得要适用于此则须设立特别规则，所以技术上说无因原则具有优势。

3．善意取得的判断上困难。是否承认无因原则对于善意取得的要件要求是不同的。基于我们目前的目的，当然是考察不承认无因原则时的善意取得制度。必然要求，善意取得的原因存在，以及主观善意。前面已经说明，由于现实生活中法律状况常常并非明了，所以第三人常常面临两难。另外，还必须原因存在（买受人和转得人之间），这更增加了不确定性。比如，甲乙之间的买卖合同无效，而乙受让标的物后又出卖给丙。要构成善意取得，有因原则必然要求丙为善意，并且乙丙之间买卖合同有效。可是，不仅仅丙是否善意可能发生争议，而且乙丙之间的合同是否有效也可能引起争议，所以相对来说，丙能否取得所有权就比较不确定。相反，在无因原则下，甲乙之间的买卖合同是否有效原则上不影响乙取得所有权，二丙是否可以从丙取得所有权，不必考察其善意与否，也不必考察乙丙之间的债权合同是否有效，所以争议的机率必然降低，对于维持财产状况的明确性自然比较有利。

五、结语

有关物权行为问题，大道理已经说得太多了。笔者深信一个最为浅显却常常容易被遗忘的道理：法律的意义在于应用，法律制度设计的优劣之分的根据在于适用结果合理与否的差别。所以，只有具体而微地分析对于同一事项的不同规则设计在适用时的不同效果，并比较其优劣，才能够说明不同设计之间的优劣，进而定其取舍。这也是法学上的“实践是检验真理的唯一标准”。

[注释] 
[25] 参见史尚宽：《债法总论》，第814-815页。

[26] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册）。

[27] 就较为重要的而言，取得原因是指给与行为的目的是取得一项权利（似乎一般适用于债权行为的情形，比如买卖合同双方以取得对待给付请求权为目的，但是也可以包括处分行为或物权行为，比如支付一定金钱以设定消费借贷合同，即取得消费借贷合同上的债权）。清偿原因是指给与行为以消灭债务为目的。以清偿为原因的给与行为似主要为处分行为。

[28] 王泽鉴：《通则 所有权》，第247页。

[29] 当然，也不是绝对的。共同瑕疵类似一个例外。不过，理论上来说，也不构成例外。另外，如果物权合意有瑕疵，也会带来背离。在这个时候，否定物权合意是物权变动要件的债权形式主义，反而消除了这个背离因素。可见，有一利难免带来一弊，所以需要在总体上进行利弊权衡。

[30] 参见台湾地区民法典第180条。

[31] 王泽鉴：《不当得利》，第54页。

[32] 参见王泽鉴：《不当得利》，第58-59页。

[33] 参见董安生：《民事法律行为》，

[34] 田士永书，第304、382页。所谓作为物权行为无因原则修正的一个体现的“条件关联”，事实上体现的就是这个意思。

[35] 当然，这一点的说服力有限，因为如果此种情形下有必要保护第三人，那么善意取得制度可以作出相应的调整，从而发挥和无因原则类似的功能。如果政策上认为不需要保护，那么这一点就成了反对无因原则的理由。

[36] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第5册。

（北京大学民法研究中心“私权的勃兴”民法学术研讨会，本文为初稿）