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德国债权法的现代化


发布时间:2004年7月10日 王洪亮 点击次数:3564

 

    联合国货物买卖公约(CISG)、欧洲合同法原则(PECL)以及国际商事合同原则(PICC), 都是建立在统一的义务违反(CISG第25条、)以及不履行(PICC第7.1.1条以及PECL第8:1 01条)的基础之上,再加上一些关于不能或迟延的特别规定。这些公约的共同之处还有 ,在主观上不可归责的履行障碍时解除权的赋予(这对于德国民法典是新的规则)。新履 行障碍法以这些国际公约为导向,将义务违反构建为新的、中心的请求权基础,即第28 0条(由于义务违反的损害赔偿),原则上适用于所有履行障碍类型,也适用于主义务、 从义务以及第241条第2款意义上的保护义务。只要是涉及到了损害赔偿请求权,第281 条到第283条、买卖合同法以及承揽合同法中的瑕疵担保规定都要适用第280条的规定。 (注:洛伦茨/莱姆:《新债法教科书》(Lorenz/Reihm,Lehrbuch zum neuenSchuldrecht),第86页。)由此可见,德国立法者以此重新发现了自己与国际公约一致 的结构体系。从体系方面来讲,履行障碍法改革有两个目标:其一是统一买卖合同与承 揽合同共同履行障碍法规则,从而提高一般履行障碍法的意义(德国民法典第275条及其 以下、第323条及其以下)。其二是将不成文的关于履行障碍的法官法进行法典化。(注 :洛伦茨/莱姆:《新债法教科书》(Lorenz/Reihm,Lehrbuch zum neuen Schuldrecht) ,第85页。)
        

一、履行障碍与原给付义务
    履行障碍法的变动很大,与旧法306条相反,当给付自始客观不能的话,该合同也是生 效的(第311a条第1款)。在给付对于任何人(客观角度)或债务人(主观角度)是不可能的 情况下,第275条第1款排除了对原给付的请求权,该法律效果并不取决于债务人是否具 有过错。(注:卡纳里斯(Canaris),JZ 2001,499、500;卡纳里斯(ZPR,2001,329、 330);洛伦茨(Lorenz)JZ 2001,742.)依据第275条第2款,当履行所需的费用与债权人 的履行利益(Leistungsinteresse)严重不成比例的话,债务人可以拒绝该可能的履行。 这就是所谓的事实上的不能(faktische Unm@①glichkeit),在法律性质上是一种抗辩 权。依据第275条第3款,当债务人所必须为的高度人身性质的履行,对其来讲是不能苛 求的时候,他同样具有上述抗辩权。例如歌唱家由于其孩子患有具有生命危险的疾病而 不能登台演出,(注:卡纳里斯 ZPR,2001,329(330).)这就是所谓的人身上的不能(pers@①nliche Unm@①glichkeit)。由于主观上的不能,在债务人无过错的情况下,也 可以免除其给付义务,所以必须对之严格理解,给付只有在第三人将债务人置于履行状 态之中是没有希望的时候,才是主观不能。(注:卡纳里斯JZ 2001,499.)在主观不能 时,有考虑第275条第2款的余地,例如E在火灾中遗失了一幅珍贵的画,经过多次交易 为V所得,V对此无过错,V以40万欧元的价格将之卖给博物馆,E在参观博物馆时偶然发 现了该画,如果E选择出卖该物,V适用第275条第2款,相对于债权人博物馆的履行利益 来讲,其在合理费用范围内负有从E出购买该画的义务,如果E的出卖价是50万的话,V 承担10万的费用,这里须由法官判断其费用与债权人的利益是否不成比例;而如果E拒 绝出卖该物,V依据第275条第1款陷入了主观不能,依据第311a条第2款,由于V无过错 ,所以他不承担赔偿责任。在结果上,两种情况截然不同。
        

二、损害赔偿
    当债务人不履行其义务时,旧法规定了许多债务人的损害赔偿义务(旧法第280条第1款 ,第286条第1、2款,第325条第1款第1句,第326条第1款第2句)。除此之外,尚有积极 违反契约与缔约上过失规则。新法欲为所有类型的有障碍的给付建立一个唯一的请求权 基础,即损害赔偿请求总是基于第280条第1款第1句,所有损害赔偿请求权的统一前提 是债务人违反义务(注:施瓦布:《新债法概述》(Schwab,das neue Schuldrecht im @ ②berblick)JuS 2002.1 S.1.)。对此唯一的例外是第311a条第2款对自始不能的损害赔 偿请求权,该责任不是建立在义务的违反,(注:有人认为债务人负有对给付的可能性 予以确实的义务,在这个意义上,自始不能也是义务违反。)而是基于债务人应遵守履 行允诺。依据第311a条第2款,损害赔偿代替履行(注:旧法中是由于不履行产生的损害 赔偿,新法强调损害赔偿代替履行。)的前提是,债务人知道履行障碍的存在或者至少 其对不知是主观可归责的(Vertretenmüssen)。在债务人没有过错或主观归责原因时, 合同的效力仍然存在,但既无履行效力(第275条第1款),也无赔偿效力(第311a条第2款 ),其逻辑性是值得怀疑的。另外,在债务人无过错的情况下,值得考虑的是可以类推 适用错误撤销时损害赔偿的规定,其不考虑当事人是否有过错,但只赔偿信赖利益(第1 22条)。与此不相适应的是,在第311a条第1款中当事人也可以选择费用赔偿,而费用赔 偿也是信赖利益的赔偿,但必须以过失为要件。
    由上可知,除了自始不能以外,请求损害赔偿都要适用第280条第1款。与此相连接的 是第2款与第3款,根据该条第3款,如果债权人要求损害赔偿代替履行,必须附加第281 条(由于没有或为如所负债务那样的履行而产生的“损害赔偿代替履行”),第282条(违 反第241条第2款规定的义务产生的损害赔偿代替履行)或第283条(履行义务排除时的损 害赔偿代替履行)的规定。在迟延的情况下,债权人只有在同时具备第286条(债务人的 迟延)的前提下才可以请求赔偿,至于债权人要求损害赔偿代替履行,还是损害赔偿附 加履行则要视履行是否可能以及债权人是否对履行存有利益。损害赔偿代替履行时,债 权人要求的是履行利益(Erfüllungsinteresse)的赔偿,损害赔偿附加履行时,债权人 要求的是完全利益(Intergrit@③tsinteresse)的赔偿,即恢复到如同义务违反不存在 那样。
    具体地说,在下列情况下,存在损害赔偿请求权:
    (1)当履行已经到期,在延展期后债权人仍未得到履行或未如所负债务那样的履行(第2 81条第1款)的情况下,他可以享有损害赔偿请求权,指定期间在例外的情况下也可以不 是必须的,例如在债务人严谨并最终地拒绝履行的情况下(第281条第2款)。新法第281 条第1款第1句对旧法第326条在三个方面进行了修改:A、拒绝威胁不再是必须的了;B 、债务人不必陷入迟延,但一般须指定期间。C、第281条第1款第1句还适用于单方负有 义务之债务关系情况下的不履行。在新法第281条,作为责任基础的义务违反只存在于 到期而不履行的范围内。
    (2)如果债务人能够也愿意提供履行,但他违反了新法第241条第2款的义务,其履行因 此不是债权人所期望的。新法第241条第2款规定了所谓的与履行无关的义务(nichtleistungbezogenen Pflicht),债务人除了负有履行的义务(第241条第1款)以外,尚负 有照顾另一方权利、权益以及利益的义务。
    (3)如果债务人按照第275条第1款、第2款无须履行时。该条包括的是主观与客观的不 能。这里的损害赔偿也是如第280条第1款所规定的以义务违反为前提的,义务违反不仅 仅存在于没有履行的情况,依据第275条第1款,债务人仅不具有原给付的义务。这里的 义务违反存在于其导致履行不能的行为之上。
    (4)小损害赔偿与大损害赔偿。如果只有部分未履行,债权人原则上只可以就未履行部 分要求损害赔偿(即所谓的小损害赔偿),只有在其对履行没有利益的情况下,才可以就 全部履行要求损害赔偿(即所谓的大损害赔偿,第281条第1款第1句)这也适用于部分不 可能(第283条第2句)的情况。如果债权人要求大的损害赔偿,他必须依据第281条第5款 以及第346条以下的条款,将已经接受的部分履行予以返还。
    (5)履行请求权与赔偿请求权的关系。按照旧法第326条第1款第2句,债权人可以用拒 绝威胁的方式限定一个期间,在期间届满后可以要求由于不履行产生的损害赔偿或者解 除合同关系,因此履行请求权随着期间的经过也被排除了,而按照新法履行请求权在期 间的经过后仍然存在,他可以选择要求履行还是损害赔偿,但如果他选定了赔偿后,那 么履行请求权就被排除了(第281条第4款),同样他也可以选择履行或者依据第323条第1 款解除合同;选择了解除权,履行请求权也就消灭了(第349条)。
    (6)费用之赔偿。代替履行的损害赔偿是积极利益的赔偿(das positive Interesse): 债权人将被置于如果按照约定履行的话所处的状态,其后因合同订立或执行产生的费用 原则上不能被赔偿,因为他们是按照约定履行正常产生的费用。(注:《联邦最高法院 民事判决》(BGHZ)99,182(179);114,193(196);Canaris,DB 2001 1815(1820).)在 实践中,联邦最高法院至今还是支持债权人获得赔偿的,通过推定,如果被履行的话, 债权人通过合同的收益而产生的费用至少应该被平衡弥补过来(所谓的收益推定Rentabilit@③tsvermutung(注:《联邦最高法院民事判决》(BGHZ)99,182(197);114 ,193(197).))。新法第284条考虑了该推定,并远远地超出了它;即使在债权人只是在 一开始从交易中所追求的、理想的获利,他也可以要求费用赔偿。如果存在新法第281 条到第283条中规定的请求权,那么当事人就不能依据第284条请求枉花费用的赔偿,两 个请求权不能并存,只能二者择一。
    (7)由于履行迟延而产生的损害赔偿(第280条第2款)。此义务的产生,首先要求迟延的 存在,其次是到期与催告(第286条第1款)。依据第286条第2款,如果按照日历确定了履 行期间,或者确定了一个自特定事件开始的、按照日历计算的履行期间,债务人认真地 并最终确定地拒绝了履行,基于特别的理由在衡量双方利益的情况下,无须催告而认定 立即产生迟延是有理由的,在上述情况下则无须催告。另外,第286条第3款还规定了, 在没有催告的情况下,债务人最迟在到期以及帐单或同等价值的支付清单到达30天后, 即被视为陷入迟延。与旧法相比,差别只在“最迟”上,这表明立法者的立场是,并不 排除第286条第1款、第2款规定的迟延,而是额外地赋予债权人促成迟延的机会,第286 条第3款仅适用于有偿债权。(注:施瓦布:《新债法概述》(Schwab,das neueSchuldrecht im @②berblick)JuS 2002.1第1页。)
    第288条第1款、第2款规定,金钱债权人享有在不考虑具体损失的情况下请求迟延利息 的权利。企业之间的交易可以高出欧洲中心银行利率的8%,企业与消费者或消费者之间 的交易可以高出欧洲中心银行利率的5%,债务人不可以以对债权人产生的损害微小为理 由进行抗辩。(注:格塞尔(Ernst Gsell),ZIP,2001,1389(1392).)
    (8)其他义务之违反(Pflichtverletzung)。以前人们认为履行障碍的缺陷只能通过积 极违反契约(注:也就是不完全履行。)(positive Vertragsverletzung)、缔约上过失( culpa in contrahendo)等法律外的请求权基础来加以弥补,(注:《施陶丁格·勒施维 民法典评注》(Staudinger L@①wisch BGB)13 Aufl.(1995),Vorb.&275 Rdnrn,22ff.) 现在新法将二者确定下来了。合同订立后,就产生与履行相关以及不相关的义务,只要 义务违反不是迟延或完全不履行(第280条第2款、第3款),基于第280条第1款第1句就会 产生赔偿请求权,所以以前的积极违反契约的类型被完全接受了。(注:卡纳里斯,JZ  2001,499(511);齐格尔/里德尔(Zieger/Rieder),ZIP 2001,1789(1791).)在合同准备 期间,依据第311条第2款就会产生一个只以与履行不相关的义务为内容的债权关系,该 义务的违反也会依据第280条第1款第1句产生赔偿请求权,因此缔约上过失的类型也被 规定为法律了。有学者认为,在第三人参加债务关系(事务管理责任Sachwalterhaftung )以及具有保护第三人作用的契约(Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte)的情形, 也被规定在第311条第3款之中,但在构成前提与法律后果上不甚明确。(注:施瓦布: 《新债法概述》(Schwab,das neue Schuldrecht im @②berblick)JuS 2002.1第1页。)
    另外,作为合同基础的设想被证实为虚假的情况,也被视为情势变更。在新的债权法 中,更多的表现了法律的主观性。这不仅表现在主观规则要件的规定上,如第280条第1 款第2句,第311a条第2款,而且表现在很多情况需要法官的具体自由裁量,如第275条 第2款、第3款以及第313条。第313条规定了交易基础障碍的规则,又称为经济上的不能 ,即如果作为合同基础的情况在合同订立后产生重大变化,而且如果当事人对此变化事 先预见的话,他们就不会订立合同或会以其他内容订立该合同。所以,只要在考虑个案 中的所有情况、特别是合同上的与法律上的风险分配的前提下,要求该部分也严格按照 合同是过分的时候,重新调整合同(Vertragsanpassung)才可以被要求。
        

三、合同的解除
    债务人在双务合同中负有履行到期债务的义务,如果在债权人确定的延展期后仍不履 行,债权人可以解除合同(第323条第1款)。依据第323条第2款的规定,在认真并最终确 定地拒绝的情况下,在相对定期行为(债务人没有按照合同中确定的时间点或在一个确 定期间内没有履行,而债权人将履行利益的继续存在与履行的及时性密切联系在一起的 情况)以及在特定情况下放弃确定期间是合理的,则可以无须指定期间。按照该条第4款 ,如果很明显地可以确定,解除的前提条件已经出现,那么债权人就可以在履行到期前 解除合同。债务人只是部分提供了履行,如果债权人对部分履行不再存有利益,他就可 以解除合同(第323条第5款第1句);如果债务人不按合同履行,但义务违反是微不足道 的,债权人则不可以解除合同(第323条第5款第2句)。债权人不可以解除的情况还有, 如果他自己或主要是自己对解除的原因负有责任的情况下,或者在受领迟延期间出现解 除事由的情况下(第323条第6款)。
    依据第324条,当债务人违反了特别的、也就是与履行无关的义务,并因此使履行并非 如债权人所期盼的情况下,合同解除也是可能的。另外,在交易基础缺少或被取消时, 如果重新调整合同是不可能的或者部分不可能的时候,那么不利的一方可以解除合同( 第313条第3款)。
    关于解除权的行使,第323条对旧法也作了相应的修改,例如:债务人不能处于迟延, 拒绝的威胁不是必须的;未进行的履行与债权人所负有的对等给付不能处于对等状态。 另外,在与履行相关的义务之违反情况下,产生一个基于第281条损害赔偿请求权,以 及一个基于第323条的解除权,在与履行不相关的义务之违反情况下产生基于第282条的 赔偿请求权,以及基于第324条的解除权。与旧法不同的是,债权人可以同时既有解除 合同的权利,也有要求损害赔偿权利。
    如果债权人依据民法典第275条第1款第2款不能要求履行的话,那么他的对等履行义务 立即就消灭了(第275条第3款,第326条第1款第1句),此时他可以不指定期间而解除合 同(第326条第5款)。他尤其在履行具有不可排除的瑕疵时享有该解除权利(第326条第1 款第1句、第5款),但在义务违反微不足道时,他则不享有该权利(第323条第5款第2句) ;在部分履行的情况下,债权人只有在对尚可能的部分履行不再存有利益时,才可以解 除全部合同(第326条第5款;第323条第5款第1句)。如果债权人自己或主要是自己对不 能负有责任,或者在受领迟延期间非由于债务人可负责的情况而出现不能时(第326条第 2款,旧法第324条),那么也不存在解除权。
    第346条规定了解除权的法律效果,合同当事人要返还所接受的履行以及由此产生的事 实上的使用利益,必要的使用不在此限。这是与不当得利并列的返还请求权基础,二者 的区别是,在解除权行使的情况下,存在有效的合同关系,即原因关系,而后者行使的 前提是原因关系的丧失。
    按照旧法第350条、第351条第1款,在所受领的履行出现了意外,可能是由于受领人的 过错造成的灭失时,解除权才不被排除。对于减损灭失,受领人只在其有过错时,才承 担赔偿责任(旧法第347条,第989条),该意外风险归于债权人。在法定解除权的情况下 则更糟糕,因为联邦最高法院推定旧法第327条第2句具有内容上一般化的法律思想,任 何对解除原因不负有过失的人,对于在知道解除原因前的时间内只按照不当得利法承担 责任,当然在有过错的灭失时可以基于第818条第3款加以解决。(注:施瓦布:《新债 法概述》(Schwab,das neue Schuldrecht im @②berblick)JuS 2002.1第1页。)
    新法与此相反无例外地允许解除,如果按照所得物的性质不能返还、接受的标的物被 消费、出卖、设定负担、加工、改造了,或者受领物毁损灭失的情况下,债务人得进行 价值补偿(第346条第2款)。第346条第3款还规定了取消价值补偿的情况,例如在导致有 权行使解除权的瑕疵在标的物加工或者改造时才表现出来时,或者债权人对于毁损与灭 失负有过错或者该损害在他那里同样也会出现的话,或者在法定解除权的情况下,毁损 或灭失出现在有权人处,尽管他已经尽到了如同注意自己事物的谨慎程度,在约定解除 权情况下,使用受领人无论如何也不负价值赔偿责任(第346条第3款第3句上半句)。但 当享有的不是解除权而是保护消费者的撤销权,对其使用则可能要负价值赔偿责任(第3 57条第3款)。
    新债法建立了以义务违反的损害赔偿为主线的履行障碍法体系,而不再以给付不能为 中心了,但仍坚持以主观上可归责为要件。新债法在履行障碍法体系中补充了不完全给 付、缔约过失、情势变更等类型。但由于诉讼时效等法律的修改,缔约过失的类型已经 大大缩小了,而且其具体类型、构成要件以及法律效果在新法中并没有详细规定,在实 践中仍需要法官法的协助。这里值得思考的是,在此次修法中,许多主观性的法律规定 以及法官法被容纳入法典中,这与以前的德国民法典的客观化以防止法官滥用自由裁量 的思想是不一致的。在现代法制以及民主体系中,法官的专业素质提高到一定程度之后 ,客观法的主观化是必然的也是有益的。

本文原载于《比较法研究》200303期

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责任编辑:王伟

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