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论人法与物法的两种编排体例(下)


发布时间:2004年7月8日 谢鸿飞 点击次数:2489

[摘 要]:
 目 次:  一 问题;  二 物法与人法的两种编排体例及其逻辑;  三 两种编排体例与民法典的精神气质(一):有没有“物文主义”的民法典;  四 两种编排体例与民法典的精神气质(二):“新人文主义”民法典的可能性及其限度;  五 人法/物法与财产权/人格权:兼论“民法规范都是人法”;  六 中间结论:兼分析物法前置的原因;  七 两种编排体例与总则的关系:兼论人法编是否应独立;  结语

 

五 人法/物法与人格权/财产权:兼论“民法规范都是人法”
     民法典调整的是人身关系和财产关系,而民法典又是一部权利法,因此与人法与物法对应的权利分别是人格权与财产权。这里我是在广义上适用“人格权”一词,它包括民法学教科书中通常所称人格权和身份权。因为人法与物法的顺序不同,相应地,人格权与财产权在民法典中的顺序也不同。徐国栋先生认为:“我国的民法理论和民事立法都认为民法调整平等主体间的财产关系和人身关系,这种理论把财产关系理解为民法的首要调整对象,人身关系被理解为民法的第二位的调整对象,因此抹煞了人的中心地位,把物置于人之上,是一种极为头足倒置的、不尊重人的理论,只有浓厚的经济决定论色彩”。在最近的这篇文章中,徐先生继续反对把财产权放在人格权之前的观点,他强烈地批判了那种认为没有财产权实际上就没有人格权的观点。另外,徐先生以笛卡尔的主体/客体二元世界观理论,反对梁慧星先生的提出的这一观点:“人法与物法的划分,并没有严格的科学依据,严格说来都是人法”。徐先生认为,这一断语把笛卡尔好不容易整理出来的世界秩序否认了,而且,“把所有的法都宣称为“人法”,并非出于对人法的张扬,而是把人理解为物质世界的一部分的结果。”考虑到这一问题与民法典中人法和物法的编排顺序有关,这里作一讨论。
  我国学者在论述人与物的关系时,一般都从马克思主义的立场出发,认为物与物的关系实际上是人与人的关系。这里我根据自己的阅读,主要选择两篇马克思的经典文本阐述。一是《经济学手稿》(1857-1858年),二是《1844年经济学哲学手稿》。这样选择的原因在于,因为马克思在不同时期的观点有些变化,有些变化还很大。
  在“关于费尔巴哈提纲”(1845年)一文中,马克思指出,旧唯物主义的立脚点是“市民”社会,而新唯物主义的立脚点是人类社会和社会化了的人类(黑体为原文所有)。从这种实践和关系的角度出发,马克思反对费尔巴哈把宗教归结为人的本质,他认为,人的本质并不是单个人的总和,在其现实性上,它是一切社会关系的总和。在以后的文章中,马克思进一步阐述了这一观点。他认为,毫不相干的个人之间的联系和全面的依赖,构成了人们的社会关系。活动和产品的相互交换已成为每一个人的生存条件,这种普遍的交换,它们的互相联系,表现为对它们来说是异己的、无关的东西,表现为一种物。在交换价值上,人的社会关系表现为一种物。 在《1844年经济学哲学手稿》中,马克思认为,人依靠无机界生活,人的普遍性正表现在把整个自然界作为人直接的生活资料和生命活动的材料、对象和工具,自然界“就它本身不是人的身体而言,是人的无机的身体”。物本身是对自身和对他人的一种对象性的、人的关系,只有当物按照人的方式同人发生关系的时候,我才能够在实践上按人的方式同物发生关系。可见,在马克思那里,费尔巴哈包罗万象的自然“人类学”不是新唯物主义的起点,人虽然是自然界的产物,但他力图超越自然获得自由,自然是他表现和确证自己本质力量的不可或缺的对象,因此,自然史和人类史是联系在一起的。物是由人界定的,人与物之间发生的对象性关系,代表着两种关系:一种是自然关系,一种是社会关系,最终还是人与人之间的社会关系(构成人的本质的社会关系),人之所以要界定物,首先是因为要交换,而交换是一种社会关系。因此,一切关系都是社会界定的,而不是物界定的。
  在民法中,物作为民事法律关系的客体(严格地说,是行为的客体,或者说双重客体),体现的也是人与人之间的关系。即使是在物权关系中,权利人占有、使用、收益时,虽然看起来没有第三人的存在,但也体现了权利人与第三人之间的关系,即不特定的第三人,通过这个面目模糊的第三人,个人处理物的关系的行为就成为社会行为。换言之,在一个社会中,法律关系调整的从来就是一种社会关系,而不可能调整单纯的人与物之间的关系。因为物不是主体,如果仅仅调整人与物的关系实际上是没有任何意义的,毕竟物不会主张权利,也不会履行义务。而如果排除了人-物关系中的社会关系,所谓物权等民事权利是不存在的,因为权利就丧失了主张的对象。正是因为此,在民法学中,即使并没有接受马克思主义观点的学者,很多人也主张物与人的关系实际上是人与人之间的关系,如萨维尼、温德夏德(Windscheid)等人。 
  这里,我还想从另外一方面说明,人与物的关系实际上是人与人之间的关系。马克思认为,每个人都以占有物的形式占有社会权力。人与人之间的剥削关系常常通过人与物之间的关系体现出来。正是在对物的占有上,列宁作出了他对阶级的著名定义。联系本文讨论的人与物的关系,有必要指出美国学者多尔迈的观点,他认为人对物的剥削和压迫也就意味着人对人的剥削和压迫,之所以如此,与主体/客体的二元论有密切关系。笛卡尔通过其统治自然的理论,使得个体理性和我思主体成为人类中心说的组成部分,其目的在于追求人类的至高无上或类的解放。然而,在长期的历史进程中,统治的目的与人类在这一过程中所扮演的角色难以相容。如果按照培根的说法,知识就是力量,那么,近代科学不仅增大了人与宇宙间的鸿沟,而且加剧了有权与无权之间的分化。如果这一立论是基于人对物的控制能力和手段(主要表现为人的知识能力)的话,那么在马克思的历史唯物主义框架下,人类在进入“自由人的联合与管理”的阶段以前,在任何社会中,剥削和压迫都是结构性的,而这种剥削和压迫的根源就在于人对物的占有能力与现实的占有力量的不平等。在民法中,我们也可以看出这一点。现代民法之所以限制契约自由,保护弱者,一个重要的原因也在于在对物的占有关系上,出现了事实上严重不平等的情况。
  因此,民法的一切规范,无论是财产规范,还是人身规范,从严格意义上说,都是人法。因此,人法与物法的这一分类,只是为了认识和研究方便的一种分类而已。
  接着我要讨论的是:财产权和人格权哪一个更重要?换句话说,德国民法典的这种体例编排是否它突出了人的财产权,而遮蔽了人真正作为人的属性,按照海德格尔的话说,遮蔽了人的本真性的存在。我认为争议这一问题的意义不大,因为我们无法比较出哪一个权利更为重要一些。离开了人格权,人不能生存,同样,离开了财产权,人也不能生存,可见两者同样属于生存权。这里之所以要讨论这样问题,是因为在民法学界,似乎有这样一种倾向,就是把人的尊严抬到很高的位置,而相对忽视了人的财产权。我并不否认人格权的重要性,但是我认为,在未来的民法典中,更应该强调财产权,而不是人格权。在我国的宪法中,人格权已经相对完善的规定了,当然这不是说民法典就不应该再规定人格权,我只是说民法典的重点是要放在保护个人的财产权上来。这是由中国的特殊国情决定的,但愿我说的“国情”并不仅仅是一种使自己的论点获得合法性的理由。
  亚里士多德在反柏拉图式的共产主义时,把财产私有归结“人人都爱自己”的人类心理结构,这种结构是恒常的、固定的,其原因在于财产私有会使人感到“人生的快乐”。在西方,财产权往往与社会契约以及自然法传统联系在一起。在社会契约论的理论框架中,公共权力机构的产生与对财产的保护紧密联系。在洛克那里,财产权的重要性甚至还超过了生命权。休谟列举的三条普遍正义法则都是财产权规范。 法国的《人和公民权利与义务宣言》(1795年)典型地体现了这种财产观:“维护财产权是整个社会秩序的基础。”
  对财产权分析,本文主要集中在两方面,一是财产权与自由自治的勾连;一是财产权在对抗国家权力方面的功能。
  马克思的观点向来被误解为经济决定论,即认为人的主要动机是追求财富。实际上,马克思主义是人本主义的,它关注的是人在精神上的解放,摆脱经济决定论的枷锁,使人与其伙伴以及自然界的关系处于统一、和谐的关系中。但是,正如马克思指出的,要实现人的精神上的解放,必须要经过物质高度发达这一阶段,只有在物质高度发展的情况下,人的全面发展才有可能,虽然这种物质的发达只是人实现目的的手段而已。
  实际上,黑格尔就已经承认财产权不仅仅是为了满足人的生理需求了,它还是个人自我确证自己的理性和能力的来源之一:“人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。”施瓦茨认为,在19世纪以前的自由经济时期,财产权被认为是一个人的自由意志的体现,是他的自由的外在领域。的确,在所有权中,本来就包含了人的自由意志,用民法通则的术语表达,就是占有、使用、收益和处分的自由意志。从这个角度看,财产权与人意志自由密切关联。因此在传统民法中,一直有对酗酒人和浪费人的行为能力的特殊规定,其主要原因就在于,这些人没有自由意志,他们不会理性地核算,会导致整个社会资源的浪费。除了静态的所有权以外,动态的债权更是体现个人理性和力量的工具。在人的才智发挥得最为充分的领域中,财产的取得无疑是其中最为重要的一个,因此,可以说,财产权本身就是个人人格和理性力量,在财产权中,人们实现了自己自我认同中的很大一部分。进一步看,财产权与我们所说的人格权实际上并没有那么大的区别,我认为,财产权/人格权的两分只是一种学术上或者立法上的分类而已,它们的边界并不像我们想象的那样清楚。只是由于语词构建事实的力量,我们往往这样认为而已。所以,在洛克那里,财产权和人格权(生命权和自由权)有时又统一被称为“所有权”。
  在保守主义的思想家看来,财产权不仅仅是财产权利,而且也是一种政治权利,它是宪政民主的基石。经济自由是一切自由之母。这首先是因为对财产权的尊重不仅仅使个人人格平等得以实现。在现代社会中,正如马克思和齐美尔分析的,货币是一种能够去人格化(de-humanity)的抽象物,它克服了当事人之间的身份特征,在交易中可以超越具体的互动情形。“货币面前人人平等”,因而货币最能消解身份,实现个人人格的平等。更重要的是,财产权提供了一种市民社会与政治国家抗衡的有力工具,它是一种支持个人安全的有力手段,能够消除攸关危及个人生存的本体性不安。所以“确认财产权是划定我们免于压迫的私人领域的第一步。” 
  普鲁东极端地反对所有权,他举出了十个非常革命性的理由,如所有权否定平等,所有权就是杀人等等。他的核心思想之一是,所有权是一个虚拟的概念,一种比喻,但是被现实化了。马克思对人类社会的剥削和压迫的结构性分析的主要角度之一也是财产权。但是他认为,人的依赖关系有三个阶段:
  “人的依赖关系(起初是自然发生的),是最初的社会形态,在这种形态下,人的生产能力只是在狭窄的范围内和孤立的地点发展着。以物的依赖型为基础的人的独立性,是第二大形态,在这种形态下,才形成普遍的社会物质交换,全面的关系,多方面的需求以及全面的能力体系。建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们社会财富这一基础上的自由个性,是第三个阶段。第二阶段为第三阶段创造条件。” 
  依据马克思这里的分析,目前我们处在第二阶段,就是人依赖于物的阶段。在这种情况下,只要有民法典,就必然要强调所有权。
  当然,我并不是否认人的人格权不重要,或者说不如财产权重要。我只是说,我们很难分出,是人格权还是财产权更重要。梁先生认为,没有财产权就没有人格是建立在现代社会的基本情景之上的:在现代社会,人的生命、身体等基本人权都是有保障的,而且所有的人都是平等的公民,在抽象的人格上本身就是平等的。实际上我们也很难设想一个人人身权没有任何保障的社会能够存在下去。对精神损害是否应当赔偿,以前学者一直有争议,反对者的一个重要理由是人格权不具有财产权属性,如果承认精神损害赔偿就等于降低了人的人格和尊严。这种畸形强调人的人格与尊严的做法完全误解了在民族国家里民法赔偿的同质性。民族国家不允许同态复仇,如果不转化为普遍性的金钱赔偿,当事人如何捍卫自己的人格?在马克思分析的第二阶段,财产责任常常是预防侵权的利器之一。我们常常说,对市民社会的人的期望不能拔高,但是我们总是忽视人的生物性事实。如果我们说,尊重人格是人文主义的,我们就必须承认尊重财产权也是人文主义的。虽然两者之间的重要性我们无法衡量。根据马克思的观点,法律上的人格权,如果没有现实的经济基础支撑,始终不过是有产阶级的特权而已,这种人格权是“虚伪的”、“虚假的意识形态”而已。这也可以解释为什么现代民法为什么会保护弱者,而保护弱者的重要内容还是其财产权。

六 中间结论:兼分析物法前置的原因
  在这一部分,我将总结人法与物法的顺序与民法典的“精神气质”之间的关联;并尝试提出一些民法典中物法前置的理由。
  我认为,民法典的不同编排顺序与立法理念并没有直接的因果关系。在近代,民法典常常是作为政治工具制定的,比如法国民法典是未来重建法国大革命后推翻旧政权后的法律秩序,贯彻自由、平等、博爱的思想;奥地利民法典的制定是为了推行女皇玛丽安•特蕊莎(Maria Thereia)的政治及行政改革;德国民法典则旨在实践一个民族、一个国家、一部法律的目标;日本民法典则是明治维新的错误,目的在于推进维新变法以及废除领事裁判权。中国清代末年制定民法典的背景,与日本民法典相似,在于变法图强。在制定时期,民法典可能与某种政治理念联系在一起。但是随着民法典负载的政治任务的完成,在民法典的具体适用过程中,民法典就基本上作为一种处理人与人现实关系的手段了。民法典的编排顺序是无所谓的,因为编排顺序并不能影响司法结果,它只是一种逻辑和体系的需要而已。民法典调整的关系虽然只有两大类,看起来很简单,但是这两大类关系中的具体法律关系是非常繁杂、琐碎的,把它们按照一定的逻辑编排在一起,在体系上能够自圆其说的话,都不失为一部谨严的民法典。况且,一部民法典是否先进,主要不是看它各编的编排顺序,甚至也不是它的逻辑,而主要是它的内容,真正体现民法典的理念的也是民法典的具体内容,比如它体现的私法自治程度和范围,它对瑕疵法律行为的宽容程度,物权法定原则是刚性的还是柔性的,它对离婚理由的规定等等。
  但是如果将民法典作为社会改革目标的工具之一,民法典的体系编排的前后顺序好像是在突出放在前面的东西。就像徐先生所举的宪法章节的例子一样。我国宪法将“公民的权利义务”放在“国家机构”前面,是为了突出公民的权利义务。但是,如果国家机构的权力没有界定,公民的权利义务,即使置于篇首,也只能是镜中花,水中月而已,因此,以编排顺序确定一部法律的精神是危险的,就像我们不能以为有了宪法就有宪政一样。 “超前”的和“理想”的民法典针对的应该是民法典的内容,而不仅仅是体例的编排。如果我们的民法典在体例上与以往的任何民法典都不一样,而且体例上的确有突破现有民法典的地方,但是内容上鲜有突破的话,这样的民法典很难说是超前的和理想的。
  对人法与物法的顺序问题,尽管我反对徐先生认为顺序决定民法典的精神气质的观点,但我还是认为,把人法放在物法前面是很有道理的。徐先生设计的草案有很强的逻辑力量,甚至比德国民法典更强一些。那么我们是否就能够轻易地放弃物法前置这种立法体例呢?这里我首先从民法典调整社会关系的手段以及人法的性质的角度,分析为什么大多数经典民法典倾向于把物法前置,亲属法和继承法会放在财产法之后。
  民法是市民社会的基本法律。在市民社会中,市民一方面是一个原子式的孤立的个体,一方面又处于种种复杂的社会关系之中。在黑格尔和马克思的理论中,市民社会实际上是一个市场社会,而在市场上,人们通过交换满足自己的欲望,也满足他人的欲望,每个人都同时是手段,也是目的。人与人之间的一切自然关系,比如爱情、亲情和友情都被铲除了(马克思所谓“利己打算的冰水”、“人的尊严变成了交换价值”),因此黑格尔说,相对于作为伦理性整体的家庭和国家来说,市民社会是一个异质的存在,它远远偏离了伦理生活的理想和真正意义。因此市民社会不仅仅不是伦理的生活,反而还可能是反伦理的生活。黑格尔甚至套用了霍布斯的话,认为“市民社会是个人私利的战场,是一切人反对一切人的战场,同样,市民社会也是私人利益跟特殊公共事务冲突的舞台,并且是它们二者共同跟国家的最高观点和制度冲突的舞台。”可见,与苏格兰启蒙思想家所说的“伟大社会”、“文明社会”一样,市民社会是一个市场充分发育了的社会,它的逻辑是市场逻辑。
  随着工业革命的发展,社会交换变得越来越普遍,货币的大量使用,都大大加速了社会关系客观化、抽象化的过程。社会出现了激烈的变化,早在工业革命始期,圣西门就意识到了传统/现代之间不可通约的鸿沟。对传统/现代的结构性划分有圣西门、斯宾塞的尚武社会/工业社会,韦伯的“巫魅社会”/理性化社会、涂尔干的机械团结/有机团结、藤尼斯的共同体(Gemeinschaft)/法团社会(Gesellschaft)等等。这些分类都说明了现代社会的人际关系已经从传统的地缘、血缘中走出来了,社会生活逐步理性化,人与人的关系也如此。现代社会实现了经济/政治以及经济/道德两大分化。作为市民社会的基本法,民法典型地体现了现代社会的这种形式理性之一特征,即以可计算性为中心。
  正因为市民社会通行市场的计算逻辑,因此,费希特从他人本主义的“爱的宗教”出发,认为国家根本没有必要制定关于夫妻的相互关系的法律。 可能正是考虑到民法典是市民社会的基本法,而且它体现的是市民市场逻辑,因此在立法史上,有的民法典并不包括身份法。《欧洲民法典》也不准备调整婚姻关系,其原因既在于身份关系的伦理性特征明显,固有法特性强,更在于身份关系的市场化很困难。
  民法典中的亲属法很大程度上限制了民法主体的自由和自足。而社群主义社群主义反对自由主义的一个核心论点是自由主义对人的想象。因为在自由主义的理论传统中,人是自足的,每个人都先验地拥有一个自我作为其认同的根据,自我先于目的和价值。其本质在经验之外,这种本质就是与生俱来的自由。但是在社群主义者认为,自我的认同和属性是由他所在的大大小小的社群决定的。民法中理想的人似乎正是自由主义想象的人,他是理性自足的,自由的,自治的。但是,我们还必须认识到,在民法中,人是受到身份限制的,这种最大的身份限制来自于亲属法。换言之,民法典内在地存在着对个人自由根本性的限制,除了来自于契约自由、物权法定等财产法规范外,还来自特殊身份的限制。这种对自由的限制不是社群主义讨论的对先验自由的限制,而是对自由实践的限制,因为在亲属关系不仅仅影响到个体自由的形成,而且影响到自由的运用。如在夫妻关系存续期间,夫妻双方所得的财产为共有;父母因生育行为就对子女承担监护等义务,虽然这种限制的背后是相应地赋予一定的权利,如父母可以享受子女赡养的利益,但是父母却不能因为放弃权利而不尽义务。这是因为家庭是国家和社会对个人进行安置的机构,家庭本身就是一个社会机构。也就是说,家庭实际上是国家治理的一种工具,它创造和培养适应统治关系的个人。而在现代国家中,家庭成员之间关系仍然是市民之间的平等关系,而且这种关系对于国家极其重要,所以在民法典中,必须规定这种关系。
  亲属法调整的是市民社会中家庭关系。继承法则主要调整基于某种身份关系引发的财产关系。但事实上这两种关系在民法典中都被财产化了,虽然财产化的标准不完全是市场化的,而主要是伦理的,国家治理方面的。
  加里•贝克尔,经济学帝国主义的始作俑者,用经济的观点分析了在结构制约范围内个体自主选择的作用,以及在历史条件下的选择方案和个体与家庭决策之间相互作用,认为家庭是为了利益最大化而行动。事实上民法典对亲属关系基本上也是这样处理的。亲属法虽然不是财产法,但是它也被财产化了:婚姻基本上按照契约来处理的;夫妻财产、抚养、监护、赡养也与经济关系紧密联系。比如,如果我们在亲属法(婚姻家庭法)中规定监护(或者亲权)制度,立法者的愿意肯定是好的,让未成年人和心智欠缺者健康成长,但是如果监护人不愿意承担管教责任的话,除了对其施加财产责任以外,民法何为?如果不通过经济手段,我们如何责令其管教?法律中可以规定夫妻间的相互忠实义务,但是违反这种义务,我们将如何制裁?要么通过离婚,产生新的财产关系,受害人向第三者请求赔偿产生的也是财产关系。所以,我们必须认识到民法调整的能力和保护手段是有限的。至于继承法,按照马克思主义的观点,继承的存在以私有制或者经济不发达为前提,它主要是一种财产关系,在继承中,合同法的基本原理有很大的适用余地,即使是法定继承,也是法律拟制的当事人的遗嘱,法律拟制考虑的因素主要是一般情况下,遗产应当如何分配,虽然这种分配是根据血缘上的远近亲疏决定的。因此,我们似乎可以得出这样的结论,民法典调整的家庭关系主要是可以被财产化的关系,民法典是以权利义务模式实现这一调整的。此外,对夫妻和父母子女感情方面的事情(比如家庭伦理),很大程度上是不能财产化的,但是,如果这些感情从根本上影响了婚姻或者监护关系延续的话,民法典不予调整的,民法典只调整普遍发生的重要社会关系,这里的“重要”与否往往是由经济因素决定的,这不是庸俗的经济决定论的观点,而是说,我们对民法典的期望必须要审慎一些,节制一些,民法典解决的只是个人生活的一部分而已,它不可能把个人生活中所有的事项都囊括进来,对国家而言,这是非常经济的治理技术,即使在福柯、吉登斯所称的监控技术极其发达的现代社会,发生在个人身上的许多事情也是民法典不能解决,也无力解决的。徐先生也认为在亲属法中,个人还是一个较弱意义上的理性人,经济人。这是由民法作为形式理性的、体制中立的特点决定的。这也与社会大背景的变化是联系在一起。
  另外,对人格权的调整,民法典实际上也是通过财产方法进行的。虽然民法典可以规定某种人格权,从而起到抑制侵害的作用,但是一旦发生侵害,民法典对人格权的保护主要是通过救济实现的(所以法国民法典把侵权行为作为一种财产的取得手段规定),而民法的赔偿责任方式决定了它主要是一种财产责任。在司法实践中,对人格权这种本来不能量化的权利,也必须通过货币这种客观化的物质来确定。在民法学理论中也因此发展了诸多确定精神损害赔偿的计算方法。这也许是我们民法的一个悖论:一方面,我们说人格权是不能用常常衡量的,不能货币化的;另一方面,我们又在司法中想尽种种办法使赔偿额尽量精确。这其实是人文理想与现实操作之间的背谬。民法调整的是社会关系,而且是必须可能被计算的社会关系,由此,我们可以理解为什么韦伯会极力强调西方社会中的“可计算性”(calculablity)。
  综上,我认为,民法典的调整方法是权利-义务模式的财产手段,民法典的形式理性特征决定了民法基本上不调整家庭成员之间的感情,所以在民法典中,人法与物法并没有那么大的差别,人法很大程度上被财产化了。如果我大胆一点,认为民法典中的人法实际上也遵循了物法的逻辑,那么我们就很容易理解为什么亲属法和继承法要放在财产法的后面了。因为在亲属法和继承法中,适用的主要也是物法的规定,虽然基于身份关系产生的债权债务与基于合同关系、准合同关系产生的债权债务有很多差别。但是在实际操作中,身份关系还是被还原为财产关系的,这可以说是民法典不可克服的局限,在家庭不再是一个法律主体,家长的权力锐减,家庭成员已经独立的情况下尤其如此。民法典如果极力规定人的身份关系,把人囚禁在家庭权威之中,多少会让人反感。
  最后,我认为,如果民法典规定了总则,因为总则适用于人法与物法,所以孰先孰后的问题就不那样重要了。具体的内容我将在下一节讨论。

七 两种体例编排与总则的关系:兼论人法编是否应独立
  就我收集的民法典的资料看,人法与物法的顺序对总则的影响很大。在采取人法前置的国家,一般是没有总则的,比如法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典、荷兰民法典等等。这些民法典在人法前面一般都设立了一个小总则,但各法典对它的称谓不一样,如瑞士民法典称“引言”,意大利民法典称“序编”。法国民法典第一编是“人”,在第一编以前设立了一个“总则”,但是这个“总则”与德国民法典中的总则的差别很大。它规定的基本上是法治的基本原则。采取物法前置的民法典,一般都设立总则,比如德国民法典、日本民法典、我国台湾地区民法典以及俄罗斯民法典等。这是一个很有意思的现象。徐先生指出,这种设计使得人被湮没于总则的庞杂规定中,人文精神也被湮没于各种技术性规定之中,人被缩减成了实际上是客体的“主体”。因此,徐先生借鉴了晚近的一些民法典,在他设计的民法典中,没有总则,只有一个小总则。我没有看到徐先生设计的民法典,无从了解到小总则的具体内容,但从徐先生设计的草案看,第一编为人身关系法;第一分编是自然人法;第二分编是法人法。可见徐先生设计的小总则中没有规定“人”。另外,王利明教授也提出要把人格权法独立出来,这里我要讨论的是我国未来的民法典中是否应当设立总则,以及“人法”是否应当独立出来。这两个问题是紧密相关的。因为依照大陆法学民法典的传统,“人”是规定在总则中的。
  在民法里设置总则编,在德国的学术著作中早已提出,而在法典中正式设置,则自撒克逊法典始。 总则的设计是德国理性法学(Verunftrecht)的产物。它的思想背景主要是启蒙运动中伽利略奠定的自然科学秩序观,这种观念认为,人类社会与自然界一样有其规律,自然是上帝用数学写的书,社会也同样如此透明。如果认识到了这种规律,理性不仅可以象康德说的“为自然立法”,而且还可以为人类社会立法,对人类社会进行理性(法律)管制,使社会向着解放、进步和永久和平的世界历史前进(康德明确提出了这一观念)。当时在德国,人们以“科学的方法探讨自然法”,沃尔夫(Wolf)的同名九卷著作就是一个例子。这种“几何学方法”的发展,产生了潘得克吞法学,法律被认为是封闭的、逻辑自足的,依靠推理、体系就能够获得正确答案的集合体。总则是从整个民法典规则中抽象出来的规则。德国民法典采取总则编后,日本民法典和中华民国民法典也采取了这种结构。那么,设置总则是否合理呢?
  在讨论《欧洲民法典》的制定时,关于是否应当设立总则是有争议的。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说,理由有四:(1)总则条款有利于统领分则条款,确保民法典的和谐性;(2)总则条款有利于减少分则条款,从而加快立法步伐;(3 )总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整;(4)总则条款有利于促进对法律的教学与理解,从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。按照卓布尼格的设想,《欧洲民法典》的总则分为两部分:(1)一般原则。包括适用范围和一般原则;(2)财产关系法的基本原则 。
  我认为中国未来民法典中应当设立总则。这里谈两点理由:
  第一,总则使民法典成为一个整体,它是民法典的一般规则,使民法可以通过法律解释等司法技术,与社会生活保持一致。总则是人法与物法两部分里抽象出共同的规则,即所谓的“提取公因式”。它以“人”、“物”、“行为”为中心,形成了“人-物-行为”这样一个三位一体的结构。其中,人和法律行为居于核心地位。这样就使人法和物法构成了一个有机结合的整体。总则“牵涉到问题,真正说起来,不单是法的结构,而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”因而总则的规定基本上是抽象的、一般性的规定,这为法律发展留下了空间。因为在大陆法系的权力体制下,法官不能创造法律,只能适用既有的法律。而宪法和民法是大陆法系的法律体系的核心,是最为基本的法律,因此对它稳定性的要求很高,不可能轻易变化。另一方面,社会生活又总是流变的,很多规则可能会因为时间的流逝而无法适应社会生活的变化。而在司法中,法官适用法律的顺序与立法的顺序恰好相反,比如对买卖合同,民法典中首先规定的是法律行为,然后是债的总则(与买卖合同有关的主要是双务契约的一般规则),其次才是买卖合同的具体规则。而在司法适用中,法官必须适用买卖合同的具体规则,在一般情况下,不能适用债法总则和法律行为的有关规定。看起来总则在司法中是好像不起多大作用,如在买卖合同中,似乎只有合同有瑕疵时才会适用到总则中的一些规定,而且这仅仅是判断合同的效力而已,更为具体的规范还要适用债的一般规定以及买卖合同的特殊规定。但是,在遇到某一条具体规范不适应社会的发展时,或者遇到恶法时,立法理性与司法理性之间的紧张关系就出现了。在这种情况下,总则的作用就明显了。借助于总则的体系化、抽象化规定,法官可以推导出具体规范来。如前所述,总则是根据自然法、理性法设计的,在人们眼里,总则基本上适用于整个民法典。总则的规范实际上是高于具体规范的,它似乎是类似于公理性质的元规范,在潘德克吞学派的法律金字塔体系中,它位于基底,支撑着整个法律大厦,是具体规范之所以成立的源泉,一切规范都可以从这里推导出来。因此,法官适用总则发展法律,甚至推翻某些不符合现状的法律就有了一定程度上的合法性。如果不规定总则,通过类推、司法解释发展法律常常会出现解释明显超出一般语义的情况,比如法国法官发展的无过错责任。这样,法官对法律的发展结果虽然有某种正当性(legitimacy),但是却很难说它具有合法律性(legality),因为大陆法系法官的司法必须在合法律性的框架下进行。如果法官通过类推、法律解释等法律技术发展出来的规则不具有这种合法律性,在大陆法系国家,可能会引起人们对法官滥用权力的隐忧,因为在大陆法系国家的政治权力设计体系中,法官的地位远不如他在英美法国家的地位,人们对司法权力的怵惕之心似乎也更多一些。而上下级法院之间实质上的隶属关系以及法官的升迁问题,是否使法官有勇气发展法律也是值得考虑的。在设立了总则的情况下,相对要好一些。这种通过立法理性创造法律规则的做法,与英美法通过法官的司法理性、程序合意发展出来的法律区别很大。但悖谬的是,正是这种抽象规则使霍姆斯所称的经验进入了大陆法系的法律中,给了法官实践自由技术的空间。
  大陆法系的民法典之所以在长时期以内如此稳定,一个重要的原因是发展了一套对“疑难案件”(hard case)的解决技术。所谓疑难案件,不仅仅是指适用法律上的疑难,更主要的是指讼争的双方当事人都能够将案件的特殊事实与不同的法律原则联系起来,并证成这种联系的正当性。它涉及到相互抵触的不同价值,对于这些相互冲突的价值,无论在法律之外,还是法律之内,我们都找不到一种“元”价值,从而在这些价值之间建立等级制的关系,来决定它们之间的相互冲突。在现代社会中,权威的示微和个人主义的盛行,价值世界越来越不可通约,经济在全球化,而道德却在相对化。在这种情况下,总则的规范使得法官在不同的价值之间能够保持一定的“有纪律的激情”,也使得个人伦理能够在一定程度上实现韦伯所称的理性化,为这种价值冲突提供秩序的保障。可能正是因为此,瑞士民法典尽管没有设立总则,但是却在“引言”中规定了诚实信用原则以及善意等规范。
  第二,更重要的是,民法典中设立总则是民法统合商法,尤其是特别民法的需要,更是构建一个统一的私法体系的需要。在现代社会中,民法发生了很大的变化,从各国的立法情况看,这种变迁主要不是在民法典内部进行的,而是通过特别民法完成的。如战后,随着消费者保护运动的兴起,消费者保护法成为一个独立的法律部门;雇佣关系、劳动关系也如此。苏永钦指出,民法的法典化,从罗马帝国的国法大全开始,就显示了惊人的超越体制特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存,而是相互包容,乃至出“社”人“资”,或出“资”入“社”,才可见其形式理性的精髓。而特别民法的规范很多已经超越了民法典的这种“中立体制”,它已经烙印上了明显的价值因素,如消费者、劳动者被视为弱者甚至是一定程度上的愚者,这与传统民法中的抽象人已经远远不一样了。传统民法体制中立性的基石,私法自治原则也被破坏了。而且,消费者保护法和劳工法的适用范围广,与个体生活的相关度高,其作用并不亚于传统民法典。另外,现代的民事权利也远远超越了传统民法典。知识产权就是一个典型的例子。在这种情况下,我们是否应当把这些特别民法的制度纳入到民法典中呢?首先,把如此多的特别民法放入民法典中是不现实的,这样既使得民法典的体系过于庞大,而且整个民法典的价值体系冲突比较大,甚至显得不是一部法律。其次,如果在民法典中规定关于特别民法的一般原则,我们遇到的第一个问题将是体系的封闭性,特别民法本来是适应社会生活制定的,它远远没有到完结的时候,如果我们规定了一部分特别民法的基本原则,以后遇到需要制定特别民法的情形,立法者何为?另外,如果在民法典仅仅规定这样一些基本规范,它对司法有什么作用?比如在民法典中规定知识产权,在司法实践中这些条文基本上是赘文,没有什么价值。而且,制定特别民法显示了立法者明显的价值取向,实效也往往比民法典的作用大,消费者保护法就是一个典型的例子。苏永钦先生指出,台湾民法基本上已经放弃了尽收所有民事规范于一法的“法典”想法。由于现代民事规范必然兼容政策性规范,通过台湾民法第一条关于法源的规定,国家可以另外针对特定政策目的而制定特别民法或特别民事规定,不改变民法典内在价值的一致性,而与其共同组成广义的民法。这确实是一种现实和简便的方法。它维持了民法典的纯洁性和中立性,同时又为特别民法的发展提供了途径。
  如果我们承认这种立法体例,而又不在民法典中规定总则,这样就可能使得民法典与特别民法的关系幽暗不明。在民法典与商法的关系上也如此。我国学者大多数赞同民商合一的体系,而民商合一体系之所以能够成立,最主要的原因是在于民法与商法都是私法,商法只是民法规范在商业实践中的具体化而已。民法典总则的规定,实际上是奠定了民法典作为私法核心的地位,使民法典适用与商法与特别民法有了一个坚实的理论基础,这一基础就在于它是市民社会的根本性法律。而且这种总则还不可能是“小总则”,因为在小总则中不可能规定法律行为这样繁复的制度,而法律行为却是整个私法的核心,而不仅仅是民法典的核心。比如特别民法中虽然对法律行为有一些调整(主要是对意思自治的调整),但是在特别民法中,当事人之间的关系首先还是通过法律行为实现的,如果当事人之间没有法律行为,根本谈不上对意思自治的限制问题。
  接下来,我讨论狭义的人法编或者人格权编是否应当从总则中分立出去。这里的人法是指除亲属和继承以外的人法的内容,相当于瑞士民法典第一编所称的“人法”。王利明等先生赞成人格权独立成编,其理由主要是:第一,民法中两类基本的权利,就是财产权和人身权(其中主要是人格权),否认人格权作为一项独立制度存在的必要性,实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响。第二,人格权法和主体制度有密切联系,但主体的人格和人格权是两个不同的概念,对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害,而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害,它涉及到民法中的许多内容,而非单纯的主体制度所能概括。第三,人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障,但人格权的确认,是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化,这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确定。这里需要指出的是,在徐先生设计的民法典草案中,人法也是独立的,但是这与王利明先生的主张不同,王先生主张仅仅将人格权这一部分独立,徐先生则主张象瑞士民法典一样,将除亲属和继承以外的人法的内容全部独立,
  我们是否应当象瑞士民法典一样,把狭义的人法编独立出来呢?首先涉及到的问题是狭义人法的功能。
  在罗马法中,人法非常发达。罗马法适用的全部法律,“或是关于人的法律,或是关于物的权利,或是关于诉讼的法律”。与近现代以来的民法典相比,罗马法的人法最主要的功能在于,在法律上把人分为若干等,依据不同的概念等级将人分为若干类:“关于人的法律地主要区分如下:一切人不是自由人就是奴隶。” 因此在罗马法上,生物学上的“人”(Homo)与法律上的“人”(Persona)并不一致。罗马法中表达“人”的另外一个词,“Caput”,其含义之一是市民名册一章。这种登记是甄别人口的一种治理技术。在法国民法典中,这种技术也非常发达。在其他民法典中也同样如此,如出生登记和死亡登记、住所、宣告死亡的规定等,这些信息形成了一个国家控制人口的数据库。
  虽然在法国民法典等民法典中,这种对人口的管理技术仍然存在,但是它与罗马法时代已经大不一样了。因为在近现代民法典中,一个趋势是,主体的范围急剧扩大,人的肉体存在就足可以证成其作为法律主体的正当性,所有的人,只要其生命存在,就有法律上主体的资格。也就是说,在近现代,作为法律主体的公民与生物学意义上的人是等同的,因此,在民法典中,公民被称为“自然人”。正如苏永钦先生说,“民法典反映的人像,始终是无色无味,不笑不愠。狭义民法当然还是以‘人’为中心,从而其他地球上的生物只能成为权利的客体,但人已经被抽空到把客观化的自然人的意志(财团法人)也可以和自然人等量齐观。民法让所有的人都成为享有权利和承担义务的主体,而让尽量多的人可以参与权利义务关系的形成。”因此,在近现代民法典中,国家对人口的甄别技术已经没有多少意义了。但是目前民法典实际上还承担了一部分使宪法上抽象的人具体化的任务。这首先表现在民法对自然人权利能力的确认上。一些民法典虽然没有象法国民法典一样规定身份(出生)登记制度,但是它规定的“自然人的权利能力”始于出生暗含了登记的必要性。还有一个重要的内容就是规定法人资格。考虑到法人虽然有独立的主体资格,但创设法人是自然人的权利能力之一,民法典对法人制度的确认无非是表明自然人有这种权利能力而已。因此,对法人的管理同时也是对自然人的管理。宣告始终和死亡是通过法院依据民法规范完成的,这也是民法进行身份管理的一个内容。
  在公法与私法相对成熟的情况下,这种对人口的管理技术,实际上应该属于公法的内容,它是一种行政权力,单纯从民法的角度说,人的肉体性存在就表明他是法律主体,他的这种资格实际上是无需通过国家户籍登记制度来确定的,一些国家,比如日本就专门制定了户籍法。户籍制度就是使在法律抽象的人变得有血有肉,不再是面目模糊的“人”,而是具体的张三李四。另外,在现代国家里,公民资格的确定是一国的主权,一般是由宪法来确定的,而在宪法上,所有的人都是在法律平等的、抽象的公民,民法没有必要非得大张旗鼓地重申宪法规定。我国的情况同样如此。 
  在传统的狭义人法的管理功能让位于公法的情况下,如果要把狭义的人法独立出来,其内容有两大部分:一是自然人;在自然人这一章里,规定的主要是权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡(德国民法典中甚至没有规定宣告失踪和宣告死亡)。 监护制度一般放在亲属法里规定。二是法人,这部分的规则本来很复杂,但是在民商合一的体系下,因为公司法是单行法,而更是又是最为典型的企业形态,因此民法典中的法人主要规定社团法人和财团法人最基本的规则。这些条文是非常少的。把人法或者人格权法独立出来的主要理由是凸显人在民法典中的主体地位;凸出人格权,使之与财产权并列。至于第一点理由,前文已经讨论了整个民法典都是人法,都规定的是人的权利,财产权也如此。人法编是否应当独立,主要涉及到两个问题:一是民法典的形式审美问题;二是民法典的法律适用问题。反对人格权单独设编的理由是,人格权的内容太少,单独设编有损于民法典的形式美。无论我们是否承认民法典应否追求形式上的美感,我们都必须承认,在已有的大多数民法典中,各编的条文数量没有过分殊悬。不光是人格权如此,就是设置人法编的瑞士民法典,也只有89条。如果我们象瑞士民法典一样,把人格权以及总则中人法的所有内容都独立出来,条文也很少。徐先生所举的乌克兰民法典草案第二稿规定的人格权种类虽然很多,但是必须承认,这些人格权一部分是宪法性权利(如集会权、迁徙权等),一部分是特别民法规定的权利(如患者的知情权等等),一些权利完全可以被已有的人格权所概括(如个人健康秘密权等是隐私权的内容),一些权利是少数人享有的权利(如个人文件被转移给图书馆或档案馆的情况下的受通知权)。我们的民法典是否也应设立乌克兰民法典中的这些权利呢?我认为这涉及到民法与特别私法的问题。在现代,特别民法已经蓬勃发展了,而这些内容已经远远超出了传统民法的范畴,因此我们没有不要在民法典中规定这些内容。另一方面,人格权是一个不断发展的概念,如果立法中予以规定了,按照大陆法系国家的权力分配机制,法官发展新的人格权类型就会受到很大的限制。在这种情况下,还是规定一般人格权,由法官根据具体的情况发展比较妥当,这样能够在法律的稳定性与灵活性之间取得协调。
  大陆法系国家是成文法国家,法官适用法律的顺序是由抽象到具体,而不能相反。而在司法中,对人格权的保护主要是通过侵权行为实现的,在规定了人格权之后,势必还要在侵权行为中规定人格权的保护,这就在一定程度上抽空了人格权编的意义(虽然确认权利有很大的意义,但是也可以由法官完成,我们不能因为对法官的自由裁量权的监控困难,就轻易放弃了一般人格权的规定,与其如此,还不如完善对法官自由裁量权的监控)。另外,如果仅仅把人格权编独立出来,把人的权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡制度以及法人制度放在总则中,也会造成民法典体系的割裂,因为同样与人有关的内容,却被放到了不同的地方。
  最后,我还想谈谈民法典总则中“物”章的设计问题。这一问题与民法典总则以及物法的体系有关,也涉及到我们的法学教育问题。
  关于“物”一章,梁慧星先生提出的《中华人民共和国民法典大纲草案》将其规定在总则中的“一般规定”之后,法律主体之前。这样编排可能是出于这样的考虑:“物”(“大纲”中称为权利客体,但是其内容主要是物)的内容很少,如果在人法与法律行为之间编排,在比例上可能失调。而在物之后,紧跟人与法律行为,在逻辑上也说得过去。
  在总则中,“物”一章到底有什么价值呢?在总则中规定物的原因可能在于,民法典是一个人——物——行为三位一体的关系网,而且按照法律关系理论,物常常是法律关系的客体之一。因此,大部分民法典都在总则中规定了物,如日本民法典,德国民法典、俄罗斯民法典等等。也有一些民法典没有规定,如瑞士民法典、意大利民法典。但是,按照大陆法系的司法模式,总则中关于物的规定实际上主要适用于物权编,对整个民法典并不一定有那么大的指导意义,因此物一章完全可以放在物权编中规定。更何况,有很多法律行为中不涉及到物,如果把知识产权放在民法典里的话,传统民法中的物就更难以概括了。如果规定“权利客体”的话,难度也很大,我们如何规定权利客体为特定的行为的客体?如何规定知识产权的客体?如果详细了,就侵犯了知识产权编的内容;如果不详细,规定它有什么意义——知识产权的客体可是很难被抽象出来一个共同“属性”的。实际上,当我们讨论要把人独立出来时,我们也会遇到这样的问题,把人抽出来以后,总则就不完整了,而且确实也没有必要再规定总则了。
  尽管如此,我们还要考虑到另外一个问题,就是大陆法系向来是“法学家的法”,法学家及法学在法律发展中充当主导角色,自罗马法以降,一直有此传统。因此,理论界向来有德国民法典是“学者法”的说法,正是在这种背景下,我们说在总则中规定物,规定人是恰当的,它使得总则真正成了一个完善的体系。另外,考虑到我国的法科教育实际上一种法律理论的教育,民法学的教育基本上是概念法学教育,我国民法学中有关“法律行为”、“意思表示”等概念,无论其定义、内容还是其种类划分,显然均来自于《德国民法典》。而且,学生毕业从事实务工作时,运用的也是这套体系,因此在总则中规定物是有其合理性的。
结 语
艾伦•沃森指出,制订民法典,“立法者和起草者只有三个选择:第一,他们可能全盘地或稍加修改地继受某部现成法典。第二,他们能够以某部现成的外国法典提供的内容和结构的基本形式为参照,起草一部本民族的法典。第三,借助外国法典理论和实践正反两方面的经验,立法者和起草者可判断如何制订自己的‘原创性’法典。”应该说第三种选择是最好的,也是我们目前追求的。任何有原创性的民法典都必须扎根在本国的土壤中。如果我们要有原创性的话,至少要尊重中国现实的非正式制度和规则。“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成部分,并且是不可缺少的部分”。在制定德国民法典时,蒂堡与萨维尼之间发生了一场著名的争论。实际上两者的差别不象我们想象的那么大,萨维尼实际上主张,在未对国情深思熟虑以前,不要急于制定民法典。制定中华民国民法典时,我国花了大量的精力调查各地的习惯。在民族国家建立后,随着市场经济在生活的渗入,习惯的作用可能不如以前大,但是在土地使用等方面,还有值得我们注意的习惯,而也许正是在这些习惯中,包含着我们民法典真正创新的因子。因此,在制定民法典时,有必要对商业规则、习惯、司法过程进行细致地调查。另一方面,民法学研究水平的提升与翻译国外民法典和优秀的理论著作密不可分,在这方面,徐国栋先生等人已经作了很大贡献。费希特说,学者的使命是发展自己的学科,为社会服务。今天,我们争议民法典各编的顺序,是因为这一问题会影响未来中国民法典的形式,因而是重要的,是在发展我们的学科;而尽量关心和了解社会,依据社会的需求制定一部适合我们需要的民法典,则是在服务社会,这比坐而论道更艰难,但或许也更重要。

(作者系中国社科院法学所民商法专业博士,感谢作者的概括授权)

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责任编辑:王伟

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