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论人法与物法的两种编排体例(上)


发布时间:2004年7月8日 谢鸿飞 点击次数:2641

[摘 要]:
 目 次:   一 问题;   二 物法与人法的两种编排体例及其逻辑;   三 两种编排体例与民法典的精神气质:(一)有没有“物文主义”的民法典;   四 两种编排体例与民法典的精神气质:(二)“新人文主义”民法典的可能性及其限度;   五 人法/物法与财产权/人格权:兼论“民法规范都是人法”;   六 中间结论:兼分析物法前置的原因;   七 两种编排体例与总则的关系:兼论人法编是否应独立;   结语

 

    世界上还没有过任何终结了的东西,世界的最后结论和关于世界的最后结论,还没有说出来;世界是敞开着的,是自由的;一切都在前头,而且永远在前头。
  ——巴赫金 

一 问题
  梁慧星先生将当前起草民法典的各种思路概括为三种:一是“现实主义”的,即从中国实际出发,借鉴德国民法典的思路;二是“理想主义”的,目前专指徐国栋先生的思路;三是“浪漫主义”的,是指主张“松散式、邦联式”民法典的思路。本文不拟评价这些思路在当下中国的妥当性,这也超过了我的能力。徐国栋先生最近写了一篇长文,论证他的理想主义民法典的合理性。文章游刃于理性和情感之间,法度谨严,灵气逼人。我感兴趣的是徐国栋先生提出的这样一个观点:民法典中人法与物法的编排顺序会从根本上影响民法典的“精神气质”(ethos)。徐先生认为,他的理想主义思路是人文主义的,而现实主义的思路是“物文主义”的。而且,这种人文主义有别于文艺复兴、宗教改革以及启蒙运动以来的传统人文主义(文中称为“旧人文主义”)。其最重要的区别在于,新人文主义的民法典高扬人文主义旗帜,凸显“人”在民法典中的重要性,而“物文主义”的民法典则过于强调财产价值的重要性,因此遮蔽了人的主体性地位,也使得民法典丧失了应有的人文关怀。在徐先生的论文中,中国的物文主义民法典与“现实主义”思路的民法典是等同的。由此,本文的问题是,考察民法典中人法与物法的顺序,并尽量发掘这种顺序后隐藏的历史的、逻辑的和社会的因素。我将通过考察“理想主义”和“现实主义”两种思路的异同,论证民法典中人法与物法的编排顺序并不一定能决定民法典的“精神气质”或者价值立场;论述人法与物法的两种编排体例与总则的关系,人格权编以及瑞士民法典中“人法编”独立的必要性,我也将试图解释为什么大多数民法典都倾向于选择物法前置的体例。
  在开始本文的讨论之前,我先交待以下几点:
  1、虽然我不大赞同人法/物法的分类,但为了论述方便,本文沿袭传统,仍然使用“人法”与“物法”这两个术语。本文所称的“人法”与“物法”依据徐国栋先生使用的标准,也就是罗马法的标准。人法是指与人自身属性有关的以及与某种身份有关的民法规范,在近现代民法典中,包括主体资格法、亲属法和继承法;财产法是除人法以外所有民法规范,包括规定财产的静态所有和动态取得的民法规范。因此,除非特别说明,本文所称的“人法”比瑞士民法典中的“人法编”范围广。但这两个概念在不同时期的内涵和外延是不一样的。本文第五部分所称的民法规范都是“人法”,这里的“人法”是指民法规范的属人性质,与传统民法界定的“人法”完全不同。第七部分中的“人法编”与瑞士民法典“人法(编)”的含义相同。对这种概念界定的变化,文中都有具体交待。
  2、本文的全部讨论是在大陆民法学界特定的理论架构、范式下进行的,不涉及到英美法。事实上,大多数学者都认为,松散式、邦联式”是反民法典的思路,在立法技术上属于法律汇编,而不是法律编纂。 
  3、本文写作的缘由很大程度上是为了评价徐先生的论文,本文也基本上属于读书札记一类的文体。因为此,文章的主题相对要松散一些。如徐国栋先生认为,他主持起草的民法典体现了新人文主义精神,这种新人文主义体现了人对物的呵护,人与物的关系不再是传统民法典中的占有和掠夺关系,而是一种和谐的共生关系。本文也将对评论这一观点。诸如此类的评论可能会偏离文章的主题,请读者诸君见谅。


二 物法与人法的两种编排体例及其逻辑
  (一)人法与物法的两种编排体例
  民法典调整市民社会中的人身关系和财产关系。相应地,民法典也可以分为人法和物法两部分。在大陆法系各国的民法典中,对这两部分的顺序有两种处理方式:一是人法前置的立法体例,二是物法前置的立法体例。
  采用人法前置立法体例的民法典主要有瑞士民法典和意大利民法典。瑞士民法典在引言后,第一编就规定“人法”。人法的内容包括自然人、法人两章。第二章为“亲属法”,包括三大部分,即婚姻法、亲属法和监护法。第三编为“继承法”,分为“继承人”和“继承”两部分。第四编为债权法。第五编为物权法。意大利民法典和瑞士民法典的体例编排基本一致,在序编以后,第一编为“人与家庭”,包括瑞士民法典中人法编和亲属法编。第三编也是“继承”。第三编为“所有权”,第四编为“债”。现行的荷兰民法典也基本上采取了这种设计结构。第一编为自然人法和家庭法,第二编为法人。但与瑞士民法典和意大利民法典不同的是,该法第三编规定的是财产法总则,第四编为继承法,其后各编是关于财产法的具体规定。很明显的是,与法国民法典一样,荷兰民法典是把继承法作为取得财产的一种方式加以规定的。
  大多数大陆法系国家采取的物法前置的立法体例。如德国民法典、日本民法典、我国台湾地区民法典等。这些民法典都是五编制。在总则后,一般是物权编或者债权编(德国民法典中的债权编在前,而日本民法典的物权编在前)。在财产法之后,设置亲属法和继承法。总则统帅人法和物法,物法包括物权编和债权编,人法仅仅包括亲属编和继承编。人格权被放在总则中规定。可见,这两种体例中,形式上的“人法”的范围不一样。在人法前置的民法典中,人法包括人格权法以及与主体资格有关的规定,而在物法前置的民法典中,人法不包括这些内容。
  (二)两种体例编排的逻辑——兼论民法典的多重逻辑
  无论是人法前置的民法典,还是物法前置的民法典,都有其内在的合理逻辑。
  先看人法前置的立法例。这里以瑞士民法典为例。该法典第一编为“人法”,主要规定的是自然人的人格权、自然人的身份登记以及社团法人和财团法人的权利能力、设立等。之后是亲属法,亲属法的第一部分是婚姻,规定结婚、离婚和婚姻的一般效力、夫妻财产权;第二部分是亲属,规定父母子女关系的形成、父母子女关系的效力以及家庭共同生活,第三部分为监护。在亲属法之后是第三编继承法。第一部分规定继承人,第二部分继承规定继承的开始、继承的效果和遗产的分割。这种编排顺序的逻辑是:民法典中的所有规范都是以人为起点的,离开了人,民法规范就没有任何意义了。而一切规范最终都是以个体为依归的,法人只是自然人实现自己意愿的手段而已,在民法中,法人与资本常常是同义词,在现代社会中尤其如此。因此,自然人应在民法典最前面。而法人是与自然人并列的主体,民法典中的很多规范都可以适用于法人,为了维护民法主体的完整性,在自然人后应规定法人,虽然民法典中有关自然人的大部分内容都不能适用于于法人。另一方面,自然人又总是在家庭中成长和生活的,他的大多数时间是在家庭中渡过的,正因为人和家庭不可分,因此在自然人后应当规定家庭关系。意大利民法典的第一编即为“人与家庭”,可以说典型地体现了这种逻辑。在一般情况下,婚姻是个体组成家庭的起点,因此把婚姻规定在亲属法之首,父母子女关系及其效力紧随其后。继承是发生在亲属之间的法律关系,以被继承人死亡为停止条件,所以放在亲属之后。另外一方面,继承主要是一种取得财产的行为,但是同时又与身份有密切关系,因此放在人法与物法之间。在民法中,继承一般是对财产的概括继承(包括物权和债权债务),因此,以继承为起点,规定财产的所有和财产的各种使用方式,以及财产的取得方式,即物权和债权。
  再看物法前置的立法例。这里以德国民法典为例。第一编为总则,它适用于其余各编,是人法与物法中的共同问题,因此居于首。在总则中,人是一切规范的起点,因此置于首;而人与物的关系是民法关注的核心,因此把“物”放在其次;因为人主要是通过法律行为与物发生关系的,因此,法律行为在“物”之后。这样就形成了一个“人-物-行为”三位一体的结构。
  但是,德国民法典把物法放在人法之前,在逻辑上确实有些让人难解。因为在“人”之后,自然应当象瑞士民法典一样,规定与人密切有关的亲属法,逻辑上才贯通。德国民法典的逻辑可能是,因为在总则中,位于法律行为最后,而与法律行为最密切的确实是财产行为,因此法律行为之后紧紧规定财产法。这里的一个隐含逻辑是,按照法律规范适用的频率来决定各编的顺序。因为根据经验,在司法中,财产法规范比亲属法规范适用得更多一些,财产案件也总是比亲属案件要多一些。
  另一方面,如果我们把物法和财产法作为一个整体的话,我们就可以看出这种编排顺序的逻辑来。因为个体获得的财产总是在家庭中消费的,死亡后又由亲属继承,所以在物法之后才规定人法。在物法中,债权是获得物权的主要手段,因此债权在物权之前,物权是实现债权的结果,因此,物权编放在债权编之后。另外,亲属关系同时也涉及到财产关系(物权、债权关系),而且它又是继承的条件,因此规定在物法后,继承编前。
  可见,从民法典的逻辑性和体系性角度看,无论是物法前置还是人法前置,都有其合理性。应该说,瑞士民法典的体例编排体现的是一种宏观逻辑,它的基本思路实际上是将民法典分为两大部分,即人身关系法和财产关系法,人法在前,物法在后,前后各编的联系非常紧密。但德国民法典的体例在逻辑上也可以自圆其说,虽然它不如瑞士民法典和意大利民法典那样谨严,而且,德国民法典似乎更强调民法的实用性,突出民法典的财产法性质。
  如果我们进一步分析,可以发现,大陆法系主要国家的民法典都有其自身逻辑。除了前文已经分析瑞士民法典、德国民法典、意大利民法典以外,法国民法典也有其独特逻辑。该法典的第三编一直为世人诟病,学者普遍认为它是一个大杂烩。但是,如果我们细细品味的话,我们也会发现它在逻辑上也能够成立,虽然粗疏了一些。该章一共规定了继承、几种有名合同、非合意之债、和解、民事拘留、债的担保、强制执行及债权人之间的序位以及时效。其中,有名合同是民法典中获得财产的主要方法。优先权和质押则是保障获得财产的手段。把非合意之债作为获得财产的一种方法,虽然多少有些荒唐,因为这种获得财产的方法与取得财产的人的自由意志没有多大的关系,但是它们的法律效果都是以一方获得财产或者财产性利益为结果的。对侵权行为而言,受害人可以获得财产赔偿;对无因管理和不当得利而言,当事人双方都可能获得一定的财产利益。和解和民事拘留也可能使当事人一方或双方获得财产。
  事实上,尽管在细节上,各民法典的体例编排可能差别很大,但基本上都符合体系化的要求。这里以留置权为例。日本民法典将其置于物权编中,而德国民法典、俄罗斯民法典则将其放在债法中。前者突出其物权性质,后者强调其担保作用,很难说两者在逻辑上和体系上有高下优劣之分。
总之,我认为,人法与物法的两种编排顺序在逻辑上都是自洽的,尽管我更偏爱人法前置的体例。但我认为,这种逻辑的差异与民法典的精神气质或者立法倾向无关,至少关系甚微。徐国栋先生指出,“人与物的顺序问题是一个重要性问题”,他认为德国民法典的这种物法前置的体例是“物文主义”的。因为物法前置的一个后果是使人遮蔽在物中,在这样的立法体例中,人的本性似乎荡然无存了。徐先生称他设计的民法典是“新人文主义的”,从整个文章来看,人法与物法的前后顺序是决定人文主义/物文主义的主要标志。下文我将分析人法与物法的顺序是否与民法典的“精神气质”有关。


三 两种体例编排与民法典的精神气质(一):有没有物文主义的民法典?
  徐国栋先生认为,德国民法典以及梁慧星先生设计的民法典草案都是物文主义的民法典,“人”在这样的民法典里面是隐而不彰的,“物”被上升到第一位。在民法典中,的确存在着人与物的二元对立,但是,我认为,任何民法都是人文主义的法,不可能是物文主义的法。对这一问题,我准备从两方面论述。一是从民法典与世俗化的关系维度,因为人文主义最初的意义就是以人而不是以神为世界的中心。二是从民法的特征方面进行论述。这两方面是密切相关的,因为世俗化运动的一个逻辑和历史结果就是人的主体地位的张扬,这种主体性在民法中是否得到充分表现是判断民法人文主义属性的一个有力证据。
  (一)民法典调整的是世俗关系,符合人文主义的基本特征
  尽管对人文主义的界定历来都是众说纷纭,但一般认为,它是文艺复兴后兴起的一种思潮。文艺复兴继承了古希腊最吸引人的思想之一,即以人为中心而不是以神为中心。尽管在古希腊神话中,存在着奥林匹斯山上的诸神,但是这些神与希伯莱宗教传统中的神有着天壤之别。希腊的神祉与人一样,受着情欲(Eros)的煎熬,在道德上都是成问题的,绝不比人高明多少。所以罗素说,在一些诗歌里,这些神祉是以伏尔泰式的不敬处理的。而且这些神祉也受冥冥中的“运命”、“定数”和“必然”支配,不能决定自己的命运。所以,赫拉克利特说,整个宇宙都是由隐蔽的逻各斯或命运支配的。而在希伯莱传统中,神的两大属性是,无所不能和无所不爱,人的命运是由神决定的。正因为此,文艺复兴时期人们才可能回到古希腊,寻找“人在宇宙中的位置”(借用马克斯•舍勒语)。在漫长的中世纪后,文艺复兴斩断了人与神的勾连,人从“上帝之城”(奥古斯丁语)中重新回到了真正的日常生活,就象西塞罗评价苏格拉底时说,苏氏把哲学从天上拉回到了地上一样。人也从神的光环中解放出来了,一个理想的人不再是禁欲主义的僧侣,而是全面发展了的世俗人,所以当时极其强调对人的全面教育。文艺复兴时期的人讴歌世俗化。彼特拉克的名言“我是一个凡人,我只要求凡人的幸福”就深刻地说明了这一点。人们极其厌倦枯燥的推理和体系,厌倦理论理性,尊崇感性生活,古希腊伦理精神中的逻各斯消退了,肉身(激情)获得了伦理上的合法地位。但是,因此也造成了人的伦理实践能力普遍低下,人欲横流的局面。 由此可见文艺复兴解放人性的深度和广度。
  实际上,宗教改革与人文主义也有极其密切的关系,路德的改革使得教会在决定人的永生问题上毫无作用,孤独的个体因此得以与上帝单独交流。可见宗教改革中孕育着一种强烈的个体意识,如果说文艺复兴把人从天国拉回了人间,那么,宗教改革则将人从神在世俗的统治——教会中解放出来了。
  启蒙时期以后,人的独立和自足获得了坚实的哲学基础。这首先应归功于笛卡尔,从他开始,近代哲学发生了从本体论向认识论的转向,虽然笛卡尔基本上承着伽利略的路子,要解决的是人的知识的确定性问题,或者说哲学与科学的关系问题(这一问题延续到康德以及胡塞尔等人),但是,笛卡尔开创的主体/客体的二元论传统,以及其哲学中主体性要素,仍然在一定程度上成为启蒙时代的思想基础。另一方面,法国大革命时期的“自由、平等、博爱”思想以及其现实构建,使人文主义的现实性基础进一步增强。以后,人文主义一直弦歌不辍,甚至成为一种意识形态。
  如果把人文主义理解为世界的秩序以人为中心,而不是以神为中心的话,那么,可以说,近代以来的任何民法典都是人文主义的。从罗马法开始,民法典基本上都调整两大类关系:人身关系和财产关系。这两大类关系是发生在人与人之间的,而不可能是人与神之间的。但是这并不排除宗教在现代西方法律传统形成过程中的作用。伯尔曼在指出,宗教传统是了解现代西方法律传统的钥匙,因为法律和宗教代表了人类生活的两个方面,法律意味着秩序,宗教意味着信仰。宗教因法律而具有社会性,法律因宗教而获得神圣性。伯尔曼还以大量的事实证明:教皇革命(格列高利七世与神圣罗马帝国亨利四世的授职权之争(investiture contest)以及引发的改革)是12世纪以后教会法、王室法、商人法、城市法、刑法相继发展的原动力,11世纪后,罗马法的发掘、整理、评释和宏扬也主要是教会学者的努力。而泰勒和利维则将西方现代法律传统形成的重点放在商人集团的作用上。我认为,在西方法律传统形成的过程中,宗教传统和商人都起了重要作用,如宗教规范常常被作为克服恶法的法源,对上帝之城的敬畏也有助于法治精神的形成等等。在教会法盛行时期,宗教规范甚至直接取代了民法规范的适用。但即使如此,教会法调整的仍然是世俗化关系,这些关系本来应当由民法调整,只是因为当时的国家权力与教会权力的构建,这一部分关系偏离了地上国家的治理轨道,进入了天上之城。而且教会法调整的主要是人身关系。但即使是认为婚姻关系是上帝的安排,结婚必须经过宗教仪式,但是婚姻毕竟是两个人过日子,抚育子女,它还是此岸世界的关系,不可能因为教会法的介入就改变了其世俗化属性。在资产阶级革命后,法律纯粹世俗化的进程展开了。法国民法典成功地实现了将教会法驱逐出民法典的任务。在法国民法典中,婚姻完全被世俗化了。在革命前,结婚须在教堂举行仪式,由神职人员主持,并在教堂登记。而法国民法典第165条规定:”婚姻仪式,于当事人一方的住所,在身份吏前公开举行之”。这样,国家的身份吏就代替了教士和神父在婚姻中的角色,民族国家对婚姻家庭取得了绝对的管辖权,教会完全失去了它在这方面的权力,婚姻世俗化的过程就完成了。 德国民法典第1588条规定,关于婚姻的宗教义务,不因本章(即“民法上的婚姻”一章)的规定而受影响。这一规定给教会干预婚姻留下了一个缝隙。但必须注意到,在宪政政制中,信仰是个人自由选择的结果,对一个信仰宗教的公民而言,他可能愿意承担宗教上的婚姻义务,而不愿意承担世俗国家规定的义务,当事人的选择权本身就是其自治的产物,如果国家强制规定个人在婚姻中的义务,反而会损害个人自治,允许个人的选择本身就说明了教会势力的衰落和世俗化程度的加深。因此,这一规定典型地体现了政教分离,并不能说明在德国民法典中,婚姻方面的世俗化程度差。除了婚姻以外,在死亡后把财产捐给教会的临终遗嘱也不再见于民法典中,个人死后把遗产捐给教会是他的权利,是他行使自由意志的结果,而不再是一种义务。在民法典中,“良知”(conscience)也演变成了是否可被非难的心理状态(故意、过失等)。
  再让我们看财产关系。在任何一个文明社会中,都会存在日常的生产和交换活动,只是交换的数量和频率因为时代不同有差别而已。我们很难设想一个没有交换的社会可能延续,即使我们说封建社会的自给自足经济中也存在一些交换,从这个意义上说,民法调整的两大类社会关系存在于任何文明社会中。教会法之所以不是非常关心财产关系的一个原因或许也在于,这种财产关系太频繁,而且与天国似乎也搭不上关系。
  由此我们可以得出这样一个结论,民法调整的是人与人在日常交往中形成的人身关系和财产关系,这些关系都是世俗化的,它存在于任何文明社会中。但是在某些时期,这种关系(主要是指身份关系)被神圣化了,没有被世俗化国家调整,但是这也不能改变这些关系的世俗化性质。国家调整这些世俗化关系的法律形式就是民法,在成文法传统中就是民法典。因此,一般认为,民法是市民社会的法律,具有突出的日常生活品格。虽然一切法律都或多或少地与人们的生活相关,但民法的这一特点尤其突出,因为它规范的就是日常生活中最普通、最常见的、具有法律意义的社会关系。这些社会关系也是市民社会中最基本、最重要的利益关系。正是这些利益关系的总和构成了市民社会。每个人每天的生活都会涉及到民法,如人身与财产的安全,各种合同之债等等,尽管人们不一定会意识到。
  而且,近代以来的民法典本身就是世俗化的产物,是政教分离和世俗化的结果。民法典只调整人与人之间的现实社会关系,它根本无力调整人与神之间的关系,或者规定人的神性,在民族国家中,这种调整或规定也是毫无必要的。民法典本身是一种中立的形式理性,它在司法实践中的运用,更使得社会关系逐渐客观化、抽象化,克服了传统社会中具体的人身关系,从而促进了世俗化的发展。
  (二)民法典强调的是人的自治与自律,凸显的是个体的能力
  文艺复兴时代以来,一种流行的观念是,人能够运用自己的自由意志,改变自然,创造新的社会关系。这种思想构成了现代民法典的核心。民法典奉行意思自治原则,而私法自治的核心在于,自己是自己的主人。整个民法秩序都是建立在个人意思基础上的。笛卡尔说,“我思故我在”,即人之所以能够自我确证其本质,获得关于自我以及自我同一性的认识基础在于:思。人是以思来证实和展示自己的。近代的“民法人”也是一个启蒙时代的理想人。他获得主体地位的正当性依据在于他的理智和思考能力,这种法律主体是建立在笛卡尔的认识论主体基础上的,民法中“人”之所以成为“人”,其正当性在于他的理智、他的判断和思考能力。在法律上,这一能力被表述为“行为能力”(又可细分为行为能力与责任能力)。行为能力的有无及大小的判断依据又在于:他的理智成熟程度。当然,意思能力和行为能力并不仅仅是一个生理问题,因为浪费人、嗜酒为未必不具有健全的心智能力,但在一些民法典中(以前的德国民法典和日本民法典),其行为能力与未成年人相同而是一个渗入了价值判断的法律问题。更进一步,民法典将意思能力与法律行为的效力连结在一起,依据民法原理,无行为能力人的意思表示无效,在无意识或暂时的精神错乱状态时所为的意思表示也无效;未成年人的责任能力也与其意识状态相紧密相关:有意识能力的,应承担民事责任;无意识能力的,不承担民事责任。
  在“什么是启蒙”一文中,康德引用的贺拉斯的诗句“spare aude”(敢于明智)作为启蒙运动的口号,他追求的是,人从理性受监护的状态中摆脱出来。可以说民法典是康德的理想的现实构建,民法典最基本的原理就是意思自治,其精髓在于自己判断,自己决定和自己责任。在民法中,个人完全可以凭自己的意思形成私法上的权利义务关系。
  (三)民法的权利法属性符合人文主义的要求
  这里我从“人文主义”的另一个属性谈民法典的人文属性,这就是人道主义(人文主义本来也翻译为人道主义),它强调对人全面的、现实的关怀。
  如果说法律是关于权利的科学的话,那么可以说民法集中地体现了法律的这一特点。在近现代民法典中,任何人都是法律主体,它典型地体现了康德的人是绝对目的的思想,而人之所以是目的就在于人的理性本质。整个民法典的任务就在于通过确认和保护私人权利,确立人的目的性价值。
  民法学界一致认为,民法是权利本位的法律,是西方自然权利观的法律载体之一。法国民法典的基本精神是17、18世纪的自然法学思想;这一阶段的自然权利观具体体现在美国的《独立宣言》和《弗吉尼亚权利法案》(1776年)以及法国《人权和市民权利宣言》(1789年)中。法国民法典可以说是这些权利的民法化。它规定了自然权利中最为基础的几种权利:生命、健康、财产和自由,这些权利是整个人权体系的基础。
  与其他法律相比,民法规范基本上是授权性规范。按照德国学者的说法,民法典规定的是客观的权利,个人完全可以依据民法规范的指引,把法律上的权利转化为自己的主观权利。民法典的许多规范类似于专家建议,它不要求当事人必然要循规蹈矩地适用,只要不违背国家的整体治理目标(比如诚实信用原则、公序良俗原则、物权法定原则等等),当事人完全可以依据自己的自由意志,决定自己取得权利的方式和内容。
  整个民法典的体例也是以权利为中心设计和编排的。如民法总则部分规定的是权利的主体;取得权利的方法;权利的存续期间、权利的行使等。其余部分规定具体的民事权利,这些权利既是个人生存所必须的权利,也是个人充分发展自己的权利。此外还规定对权利的救济。传统民法的三大基本原则(私权神圣、契约自由、过错原则)也体现了民法作为权利法的本质特征。因此,民法典被称为“权利宣言书”,是权利和自由的“圣经”。自法国民法典以来,民法典发生了一些变化,但从根本上说,这些变化要么是为了更有效地实现“纸面上”的权利而增加的特殊规定(整个特别民法基本上是以此为中心发展起来的),要么是增加私权的种类(如隐私权、空间所有权、区分所有权等等)。民法典的权利法性质并没有丝毫改变。
  正因为民法典是一部权利法,它为市民社会抵抗公权力不当侵入提供了有力的武器。而对个人权利的最大损害,与其说是来自市民社会中的其他成员,不如说是来自国家。民法为市民社会和政治国家之间划了一条畛域分明的界线(至少在法律中是如此),限制了国家权力活动的范围。更重要的是,民法典的实践能促进市民社会的发展,使市民社会具有抵抗国家权力的功能。民法确认个人的权利,培育个人的权利意识,塑造一个个多元的权力主体,尤其是民法中的法人设立准则主义通过赋予个人团聚的自由,扩展了个人的能力,增强了个人与国家抗衡的力量,一个由经济利益连接的市民社会也得以形成。市民社会形成后,多元的利益集团和利益主体之间的利益虽然不同,但是在对待公权力的非法干预方面,他们却有共同的利益,这使得他们能够团结起来,维护现有的秩序。而且,市民社会的各种舆论机制,以及其他维护社会秩序的机制,也使得市民社会能够有效地抵制公权力的不当侵入。
由此,我们可以得出这样的结论,在近现代的民法典中,至少在意识形态上,民法典体现了它以人为中心的意识,它呵护人的权利,促进人的全面发展,正如孟德斯鸠所说“在民法慈母般的眼里,每一个人都是国王”。在马恩设想的“每个人全面而自由的发展为基本原则”的社会形式到达之前,民法可以说是现代社会为每一个个体完善自己提供的最好工具之一。民法中规定的权利同时是生存权和发展权,比如所有权、债权以及知识产权,这些都是民法典为个人生存或发展的提供的手段,而这些手段主要体现为财产利益。因此,在民法中,这种“全面发展”是有局限性的。至于对德国浪漫派以及马克思等追求的“全面的人”(total man/Personalitaet),民法是无能为力的。但是,这也不是任何法律规定能够做到的,因为正如韦伯所说,法律毕竟是整齐划一的“形式理性”,它不可能包容下那么多个性,尽管通过私法自治,以及弃绝对某些事项的调整(比如感情关系),它为个性留下了很大的空间。


四 两种编排体例与民法典的“精神气质”(二):新人文主义民法典的可能性及其限度
  徐国栋先生在论文中提到,他设计的民法典是新人文主义的。徐先生相对详细地阐述了两种人文主义在对待人与自然关系上的区别。他认为,老人文主义认为人是世界的唯一中心,强调征服自然;新人文主义认识到人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系,强调人与自然的和谐,尊重下一代人的权利。这是我很感兴趣的一个问题,而且也和人法与物法的问题有关。我思考的是,这种主张在民法典中是否可能,如果可能,它的限度在哪里。
  在这一部分,我将从两个方面论述。一是民法中人与物关系的简史;二是以动物为例,说明民法典中新人文主义的可能性及其局限。
  (一)民法中人与物关系的简短考察
  在古希腊,主体是“hypokejmenon”,拉丁语翻译为“subjectum”。其原意是指“在……前面的东西”,它泛指的是事物的本源,而不是仅仅指人的某种属性。希腊的主体观可能既是逻辑的,也是历史的。在人类时代的早期,人的生活在很大程度上还直接依赖于自然界,原始人的自我意识和群体的“类意识”并不明显,万物有灵的神秘主义思想盛行,而万物有灵的一个直接后果就是万物平等。列维—布留尔在考察原始人的思维时,举了一个赎罪—感恩仪式的例子:“放置野兽时要让它的脚对着东方;在它面前摆着几碗tesvino和其他各种食物。每个人依次走到鹿跟前,用手抚摩它,从鼻子一直摩到尾,同时感谢它让自己被打死。‘安息吧,大哥?’(如果是雌的就叫大姐)巫师可以对死兽发表一套长篇讲话…’你给我们带来了羽毛,我们深深地感谢你。’”在这个仪式中,人并不认为以动物为生是天经地义,目的论的,只是因为人要生存,必须以其他生命为代价而已,所以人必须对动物感恩,以获得救赎。
  但是,随着一神论思想的出现及流行,人的地位大大提升了,人借助神在自然中获得了至高无上的地位(当然,相对于神,他的地位又下降了)。在神安排的秩序中,人居于中心地位,一切存在都是为了人的存在。在中世纪,神的秩序确立以后,人的任务就是要澄清世界的秩序,这样,把人与其他生物集合在一起的纽带就被割断了。作为自然的一员的人成了统治者,其他存在者则成为客体。但是,因为世界秩序是由神安排的,而人的理性永远无法企及上帝缜密和复杂的心思,因此,人们可能会认为自然中充满了神的象征与饰物,从而还是敬畏自然,不至于完全把自然作为掠夺的对象。当然,更重要的原因也许还是在于人们征服自然能力不够。
  这种敬畏物的思想也多少体现在以往的民法中。这里以罗马法为例。在《法学阶梯》中,法学被认为是关于“神和人的事物的知识”,自然法是“自然界交给一起动物的法律。”这种法律不是“人类所特有的,而是一切动物都具有的。”婚姻和父母子女关系并不是人类所特有地,动物也有。可见,罗马法上的“法律主体”与“自然人”是不同的,至少在法律上,人的绝对的、君临一切的主体地位并没有确立起来,这是罗马法中的“人”与近现代民法的最大差异。而且,罗马法调整的世界实际上是一个人与自然、人与神共同栖居的世界,而不仅仅是一个人与人构成的社会。这一点,可举罗马法上的“物”予以说明。依罗马法,如空气、水流、海洋等,不属于任何人;神圣物、宗教物、神护物不属于任何人所有。在罗马人心中,这个世界充满着神的象征,神的物不能为人所有,因此罗马法架构的世界颇有些后期海德格尔所谓的天地人神四重存在者和谐共处甚或融合的味道,很让怀旧者心仪与神往。
  而随着世界的“祛魅”(席勒语,后被韦伯沿用而流行),物逐渐成为人实现自己目的之手段,也仅仅是手段而已,它不再代表任何神意,也不再是任何象征。科技的发展,越来越重构了人与自然的关系:科技使人与自然的关系越来越远,对自然的敬畏代之以对自然的征服。这种概念的哲学基础主要是笛卡尔奠定的主体/客体二元论,“我思故我在”使人的主体性获得了坚实的哲学基础,笛氏的贡献在于,他证实了主体的真实性和同一性(尽管这种证明仍然没有完成,他还求助于上帝和时间)。笛氏还有一句名言,通过实践哲学的运用,人能够成为“大自然的占有者和征服者”,充分说明了他的主体观和处理人/自然关系的勾连。可见,虽然近代主体(subject)的词根来自古希腊,但是它与古希腊中的主体截然不同,在哲学上,在笛卡尔以后至少如此。笛氏的的二元论哲学基本上为近代民法典全部继受。在民法中,人与物的界限非常清楚,人是主体(目的),物是客体(手段),按照一般教科书的解释,物之所以为物,必须是能够“为人掌握和支配的”,更重要的是,还要对人有价值。这种二分法完全忽略了物的独立性,民法典中的物不再是自然意义上的物,在大陆法系民法学理论传统中,又很多甄别物的技术,如物的重要处分与物,集合物于单一物等,自然意义上的物能否成为民法上的物,最主要的标准是它能否交易以及能否单独交易。可见,在民法典中,物的意义被等同于它对于人类的有用性,人与物的关系不再是存在者与存在者的关系,而是目的和手段、宰制与臣服、掠夺与被掠夺的紧张关系。海德格尔曾忧心忡忡地谈到“物的毁灭”:物的物性被遮蔽的,遗忘的。“物的本性没有达到光照,即它从来没有获得倾听。这正是我们谈论的物的消灭的意义。”民法典中处理人与关系的方式使“物的消灭”已成为现实:环境污染、温室效应、物种灭绝、臭氧层消失等等。
  可见,在近代以来的民法中,人与物处于尖锐的对立地位。物在民法典中之所以有一席之地,完全是因为它对人的价值(所谓使用价值和交换价值),民法中的主体概念之所以能够存在,也是因为存在它的相对面——物的存在,如果没有客体,也就无所谓主体。主体正是在将某些东西对象化,才能够确证自己的存在。正是在这个意义上,我们可以理解斯宾诺沙为恩格斯高度赞赏的那句名言:一切肯定都是否定。
  (二)“绿色民法典”的可能性及其限度
  二战以来,因为生存环境的恶化,生命伦理和生态哲学盛行起来了。这些学说的基本点可以概括为敬畏生命,或者是敬畏所有的存在者。在伦理学上,人-物的关系不再是一种价值性的构成关系,因而也不再是一种人类中心主义,而是一种共生关系,人对物的行为善恶判断标准不再是有用,而是是否对这个生态系统有利。换言之,善就是保存和促进生命,恶就是阻碍和毁灭生命。 
  但是,在民法中,这种新人文主义的民法典是否可能呢?目前,对这一问题主要有两种思路:一是主张自然应当成为法律主体,国内以江山先生为代表,他认为这是对法律主体的一次革命。他把调整人与人之间的传统法律(“人域法”)扩大到包括调整人与自然关系的人际法。一是传统民法典中侵权-救济思路,即赋予人以消极义务(相应的是在法律中规定环境权,甚至将环境权作为一种人权)。这里我以动物为例讨论。之所以讨论动物,相对于植物,人与动物更为类似,人好像也更能够感知动物的痛苦,另外一个主要原因就是德国民法典在1991年规定了动物不是物。而且,正如范伯格指出,当今,制定反对虐待动物的法律已经非常普遍的了。 
  在古代,无论是中国还是外国,都有一些保护动物的规定。《圣经•罗马书》中就有同情动物的诫令。为了保护自然,中国古代有“时禁”制度。《礼记》载,“曾子曰:‘树木以时伐焉,禽兽以时杀焉。’夫子曰:‘断一树,杀一兽,不以其时,非孝也。’可见,儒家将对待动物和植物的态度与孝联系在一起。在原典儒家和其后的儒家经典中,我们还能够看到把这种态度与仁、天道等儒家伦理联系在一起的文字。但这多少只是圣人之言,圣王之制而已,没有被真正实行。史怀泽指出,在欧洲哲学中,基本上找不到关于保护动物的依据。在笛卡尔看来,动物是机器,无需同情;边沁则认为,对动物行善可以锻炼人行善的能力。应该说,边沁至少讨论了动物的道德地位。其后,在康德那里,动物的地位被真正严肃、认真地讨论。依据康德的伦理学,人是目的不是手段,但是也只有人不是手段,此外的一切都是手段。作为目的本身受到尊重的,只能是理性存在。人(Personen)以外的全是物(Sachen)因此,伦理是人与人之间的,动物不能成为人格化的道德对象,不能成为限制我们行为的道德根据。但是,与边沁一样,康德认为人对动物有间接义务,人对动物的态度和行为可以成为评价道德的评价对象,因为对动物的残忍可能诱发把人作为工具。因此,与边沁一样,康德强调的实际上还是动物对人的价值,而不是动物本身的权利。在十九世纪关于动物的立法中,遏制人对动物的残忍行为的原因也在于,这些行为同样可能会危及人类本身。就是说,人完全可能把对动物的态度用来对待人。另外,路易斯•施瓦茨(Louis B. Schwartz)认为,残酷对待动物可能会伤害热爱动物的人的感情,因而,人对动物的态度可以作为伦理评价的对象,此时就是人与人的关系,而不再是人与物的关系了。在阿尔伯特•史怀泽那里,动物的权利真正被提升了,动物不再作为物,而是作为一个与人一样的存在者来看待。后期海德格尔说,我们不能将人-物之间的关系处理为征服和索取,而将处理为守护和成全。也就是说,要取消主体与客体,把物作为与我们一样的存在者,人与物的关系不再是主体与客体的关系,而是平等的存在者与存在者之间的关系。现在我分析民法典是否能够做到这一点。
  在哲学家那里,反对把动物作为主体的主要理由是,动物没有理性;而在法学家那里,一个重要的理由是,动物不能主张(claim)权利,更不能承担义务和责任,而依据不能承担责任就不能享有权利的逻辑,动物不可能是法律主体。 
  日本学者北川善太郎认为,人、动物和植物DNA遗传信息得以繁殖,DNA的机能对所有的生物体都一样,由此,人以外的生物(权利客体)的DNA不存在差别,我们应当为这一共同生命单位的生物体设计法律框架。这一生物体介于现代法秩序之基本构成要素的人与自然之间,是独立的第三要素,可为我们提供法律方法,以便解决分子生物学和生命工程不断带给我们的问题。 北川的想法也是取消人独一无二的主体地位,其依据是人与物在DNA机能上的共同性,而不是基于某种伦理支撑,或者是基于人类面临的现实的环境灾难。但是,如何实现这一理想呢?1991年,德国以民法典不适当地忽略了动物的特殊性为由,改变了德国民法典第90条的规定,即增加了90条a: 动物不是物,它们由特别法加以保护。除另有规定外,对动物准用有关物的规定。德国民法典第251条第2款后段规定,因救治动物而产生的费用,并不因其大大超过动物本身的价值就视为是不相当的。梅迪库斯对这一新规定的评价非常低,他认为诸如饲养在屋中是否对动物有利之类的问题不足挂齿,那种认为应将动物当作权利主体看待的观点是“荒谬的。” 从德国民法典的90条a的但书看,动物并没有取得法律主体地位。
  为了提升动物的地位,在动物与人的关系上,一些学者认为,本人与代理人的关系模式可以适用于人与动物的关系。范伯格还提出了两种模式,一种是传统的代理,这种代理因为动物没有理性而不可能;另外一种是代理人作为专家,以其专业知识代理动物。他可以以自己的判断行使代理权。但是这无疑仍然是理想主义的,动物的种类无限多样,而且处于食物链各环节的动物间本来就有利害冲突,人应如何合理地代理呢?人是否能以一种动物的生命为代价,保护另外一种动物?人以为对某种动物最好的方式,完全可能是对其他动物甚至该种动物最糟糕的方式。因此,虽然我们不能以理智能力否定动物的主体地位(如范伯格所举的未成年人和精神病人),但是我们必须承认,目前所有的法律都只能是人类中心主义的,我们不可能在回到万物平等的时代了。在民法上,物始终不可能作为法律主体,与人分享法律的荣光与尊严。
在史怀泽、海德格尔看来,如果取消了主体与客体之间的对立,人与物之间是存在者与存在者之间的关系,那么人的尊严,人的主体性力量就体现在他对万事万物的产成全中,即维护万事万物的本性,人因此能够“参天地之化育”。但是,在以自由和效率为鹄的的民法典中,保护与成全物始终只是一个梦想,即使是在深受绿色主义影响的民法典中,人的主体性和尊严还是建立在对物的占有、征服甚至是摧毁中。在法律上,环境权仍然是人的权利,而不是自然的权利。在民法典中,实现绿色民法典的唯一途径只是规定人的消极义务,如中国古代的“时禁”一样,实际上,在民法典中也不可能规定这种制度,这是由民法典的私法性质决定的。而且依据民法的损害赔偿原理,民法对环境损害防患于未然的作用实际上很小.

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责任编辑:王伟

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