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物权法体系构造之若干问题探讨


发布时间:2004年7月7日 徐涤宇 点击次数:2073

[摘 要]:
本文从民法体系构造方法的检讨入手,指出了目前理论界在方法论上存在的问题。以此为基础,文章分析了物权法在民法典中的地位,并以对物权为上位概念构建了物权、准物权和无形财产权三位一体的逻辑体系。最后,作者借功能性构造方法,就用益物权的类型体系作了示例性的建构。
[关键词]:
物权 用益物权 体系构造 方法论


    法律的基本作用之一是使种类纷繁、各不相同的行为和关系在某种合理程度上得以理顺,并制定普遍适用于特定类型之行为和关系的行为规范。为达成这一目标,就首先必须在法律制度中形成一些有助于对社会生活中各种各样的现象进行分类的专门概念。可以说,法律概念是用来以一种言简意赅的表述方法识别那些具有相同或共同要素的典型情形的操作工具。(注:参见[美]E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》(中译本),华夏出版社1987年版,第462页。)法律如果不完成分类这一首要任务,它就不可能通过概念判断的手段去实现其确定性和可预测性的理想。因此,我国物权法的制定,首要的任务就是界定物权法上各种概念的内涵,并依据各概念间的逻辑关系构造一个科学的体系。
    概念准确和位阶分明是法律体系之科学性的保障。按照理性法学的理解,只有定义的严密性才能保证准确的推论,才能使法律规范的各个命题通过这种从定义或定理出发的三段论得到证明。然而,在我国物权立法的准备工作中,因学术界对概念的理解不同而引发的体系构造之争,至为明显。于是,对物权法中的各种概念进行认真的梳理,已成为物权立法和研究的基础性工作。而本文的写作,即以此作为出发点。 

一、对方法论的反思和检讨
    法律体系乃由概念、规则和原则所组成。其中,概念通常被认为是组成法律规定或整套法律的基本单位,它既是对各种行为和事件的定性,又是对规则和原则之适用范围的限制,因此必须精确、规范、统一。(注:参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第61页。)就债权立法而言,由于它是关于市场交易的基本法律制度,世界各国的债权法大多具有普遍的、共通的性质,因此在概念的构成上极易通过移植或借鉴达到精确、规范和统一的要求。我国合同法的制定在体系构成上几乎不存在概念之争,即为明证。但在物权立法方面,由于它和一国的经济体制唇齿相依,并关系到一国人民的生存基础,因此,各国物权的类型,尤其是其中关于土地等不动产的规定,往往因民族性格、历史传统和政治经济体制的不同而有巨大差异。在长期以公法手段调整社会生活各个方面的我国,先天缺乏培育私权性质之物权概念体系的土壤。而在市场经济体制逐步形成的过程中,由于立法者在各个时期受当时经济体制之内涵的制约,抱着“摸着石头过河”的立法心态,以“成熟一个制定一个”之立法指导思想为幌子,所以创造了一个又一个内涵并不那么确定的有中国特色的物权概念。这一概念体系,在物权立法呼声日高的今天,又因理论界对其进行重整的热情而更趋复杂,这尤其表现在用益物权体系之构造的非统一性上。
    面对这一混乱的概念体系,我们不能不在进行物权法编篡时,对其体系构造作方法论上的检讨。首先,我认为,物权法中概念的界定和术语体系的构造必须与整个民法典的概念体系相协调,从而以其内在的一致性来实现法律调整秩序的功能。否则,整个民法典将在逻辑上混乱不堪。例如,在对物进行定义时,就必须考察它和知识产品以及所谓无体物的关系,以界定三者的内涵和外延,进而确定物权法和知识产权在民法典体系中的地位及其各自的适用范围。再如,物权行为的概念直接关系到法律行为制度乃至民法典总则能否建立的问题,(注:参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第66页。)并且,承认该概念将有助于物权法、债权法上诸制度相互配套,保证整个民法体系的和谐。进言之,由于我国新合同法在将来应该成为民法典债篇的重要组成部分,因而正在制定的将被作为民法典物权篇的物权法必然要与之协调,只有这样,法典的体系性价值才能得到发挥。然而,我国合同法第51条虽然确立了无权处分制度,但该制度的适用却要以物权行为的确立为前提。(注:如果不承认物权行为,将无权处分解释为无权处分人订立的合同,则该制度与善意取得、权利瑕疵担保责任制度的矛盾不可调和,导致民法体系的混乱。具体内容可参见易军:《论德国及台湾法上的无权处分制度》,中南政法学院2000年硕士学位论文。)承认物权行为的独立性之后,无权处分制度就可得到合理解释,并进而保证作为效力未定法律行为之一种的无权处分制度与善意取得、不当得利、无因管理、主观不能、权利瑕疵担保责任等制度的和谐,使这些制度构成一个有机的整体,相互配合,共同发挥规范民事主体行为的功能。显然,在这一问题上采取回避态度,必将影响整个民法典体系的建构。
    其次,在概念用语的选择上要慎重,尽量避免生造概念术语。这特别表现在如何对待大陆法系传统的概念术语体系的问题上。在我国法律传统中,因私法的不发达而欠缺一整套精确定义的物权概念。相反,大陆法系的私法发展到今天,已逾两千多年,成为一个高度精致合理的科学体系。在此过程中形成的概念具有精确的内涵和制度价值。如果轻易将其抛弃,也同时意味着抛弃了它们所蕴含的丰富信息。如果新造的术语不能完整和全面地概括传统术语所具有的内涵,就极易导致概念上的混乱。从某种意义上说,我国合同立法的成功不能不归功于概念的移植,而在目前的物权理论研究中,也有不少学者采用了概念移植的方法。然而,在我国目前的物权理论研究和立法活动中,生造概念术语的现象仍然是屡见不鲜。中国社会科学院法学研究所的《中国物权法草案建议稿》(以下简称“建议稿”)在这一问题上就存在问题。例如,它舍弃传统的“地上权”、“地役权”、“永佃权”等概念术语不用,而代之以“基地使用权”、“邻地利用权”和“农地使用权”。(注:参见中国物权法研究课题组:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版。)其中固然有尊重我国既有物权概念的意图,但大面积地重组概念是否合理,大值怀疑。尤其是以“邻地利用权”取代“地役权”,容易使人产生它必须以需役地和供役地相毗邻为前提这一错觉,从而不能有效区分地役权和相邻关系。
    再次,在物权立法过程中,我们应该注意移植的概念往往与历史的和社会的语境有着密切关联。大陆法系的概念体系表面上具有一种连续性,但在这种表象之后,却可能存在着含义上的根本性断裂。即,“概念在以不同方式构建起来的语义场内相互作用,接受语言其他层面的影响和隐含的价值,被以不同方式运用于社会结合处或者意识形态的论辩之中。在表面的连续性之后,隐藏着截然的断裂。”(注:[葡]叶士朋:《欧洲法学史导论》(中译本),中国政法大学出版社1998年版,第4-5页。)例如关于物,在不同的历史时期和不同的国家,其含义可能有天壤之别,而且该概念目前仍处于不断演进的过程之中。罗马法上广义的物,是指除自由人外存在于自然界的一切东西,而不管它是对人有用的,无用的,还是有害的;其狭义的物,则指一切人力可以支配、对人有用,并能构成人们财产组成部分的事物,包括无体物和有体物两种。(注:参见周楠:《罗马法原论(上)》,商务印书馆1994年版,第276-277页。)在法国法中,按照其著名注释法学家Marcadé的理解,“物(chose)和财产(biens)这两个术语不是同义词:前者是属,后者是种。自然界中存在的一切东西都被冠以物的名称,但只有那些具有能为某人谋得固有的和排他性之利益这一性质,并且处于其所有权(propriété)之下的物,才被赋予财产的名称。因此,太阳以及各种天体,空气和风,是物但非财产。”(注:Marcadé,Explication du Code Civil,Tome 2,7e éd,paris,1873,p.337.转引自:Jorge Joaquín Llambías,Tratado de Derecho Civil,Parte General,Tomo Ⅱ,Editorial Perrot,Buenos Aires,1997,p.193.)可见,在其最初的和狭义的意义上讲,只有当存在一有体物并在其之上设定权利时,方存在财产。到了现代,财产的范围不断扩大,它不仅包括被设定权利的物,而且还包括物权、无形产权和债权等财产权本身。因此,在法国法上对物进行理解时,必须和财产的概念结合起来。总之,自然界中存在的一切东西都是物(不管是否能给人带来利益),但并非一切物均为财产,也并非一切财产均为物,其立法中更多被采用的是财产这一概念。(注:参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第13-14页。)但德国法出于其历史性格和法律教条主义的理由,以客体一词取代了罗马法广义上物的概念以及法国法上财产的概念,而将物仅仅理解为能给人带来利益的有体客体(物必有体),权利则被划入无体客体的范畴,亦即:客体是属,物和权利都是种。(注:归纳起来,德国法上的物和罗马法上狭义的物有着如下异同:两者都强调物须能为人所支配,且对人具有价值,但罗马法将物泛化,并不强调物必有体。而法国法上物的范围,除奴隶外,和罗马法上广义的物的范围是相同的,它们和德国法上物的区别主要表现在:并不认为物须能被人类支配并对人有用。)德国法学家认为,客体被划分为有体客体和无体客体,清晰地界定了物和权利在作为财产支配权之客体时彼此之间的关系。据此,德国法将财产支配权的客体分为物、狭义的无体物(精神产品)和财产性权利。(注:参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第3页。)与此相对应,以物为客体的支配权称为物权,以精神产品为客体的支配权称为知识产权,以财产性权利为客体的支配权则为准物权,它们共同构成对物权这一上位概念。德国法关于物的定义为许多国家采用,但有些国家又根据社会的、经济的环境变化对其进行了重新解释。例如阿根廷民法典的修改条文认为,“有体性”的含义过于狭窄,不能涵盖不占据一定空间位置的物质性存在(如能源等),因此以“物质性”(material)一词取代了“有体的”(corporeal)一词。(注:Véase Marina Mariani de Vidal,Curso de Derechos Reales,Tomo 1,Zavalia Editor,Buenos Aires,1998,p.11-12.)
    由此可见,大陆法系各国的每一个概念术语都有其使用的语境和相关的配套制度设计,所以在借鉴时必须明确辨析其内涵和使用情境。否则,若将不同国家的在不同意义上使用的术语进行简单的拼接,必将造成混乱。例如,我国学者对物的定义以及物权和知识产权的关系问题存在极大争议,其原因就在于各种不同的观点分别立足于物之概念的不同语境:有的采该概念在罗马法或法国法上的定义,有的采德国法上狭义的定义,(注:参见刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社1996年,第293-295页。尽管该书中并未说明各观点的外国理论源泉,但从其观点述评中,我们不难得出此处的结论。)甚至有人建议舍大陆法系的概念而采英美法上的财产概念。这种混乱对科学体系之建立的阻力是可想而知的。尤应注意的是,民法学界目前存在一种以英美法系的概念体系改造既有法律体系的理论倾向。(注:参见马俊驹、梅夏英:《财产权制度的历史评析和现实思考》,《中国社会科学》1999年第1期,第102-103页。)但我国民事制度多取法欧陆,其概念体系已为理论界和实务界习用,根基业已建立。若贸然改造既有概念,则民法秩序的崩溃,指日可待。(注:参见王泽鉴:《民法学说与判例研究(第二册)》,中国政法大学出版社1997年版,第17-18页。)
    接下来一个需要反思的问题,是如何改造传统的概念形成之方法。概念法学从其诞生之时起,就将形式主义和科学主义视为最高价值,认为用定理或共同的高级概念将各法律命题结合起来,通过一种完整而无缺漏的演绎,可达到几近于几何学的逻辑性体系。这种体系断然排除了各种归纳性的和经验性的要素,从而使每一个命题都成为从各种终极性的高级概念出发、经过严密的推理程序导出的,并进而通过排除矛盾之处、使其成为能达到具有几何学证明之严密性的东西。(注:参见[日]大木雅夫:《比较法》(中译本),法律出版社1999年版,第192页。)这种理论为我们提供了一种科学的体系构造之基础方法,并以其体系的逻辑性保证了法律的确定性和判决的可预测性。但其缺陷在于它只考虑概念的形式逻辑性,而忽视了其中蕴涵的功能和价值。因此,现代法学摈弃概念法学的消极一面,更为注重“依功能而确定的概念”。(注:Véase Karl Larenz,Metodología de la Ciencia del Derecho,Traducción espa?ola de Marcelino Rodríguez Molinero,Editorial Ariel,S.A.,Barcelona,1994,pp.473-478.)也就是说,法律概念不是毫无目的而诞生,也不是毫无目的地被凑合在一起。在法律概念的构成上,必须考虑到拟借助该概念来达到的目的或实现的价值,亦即必须考虑所构成之概念是否具备实现人们所期待之目的或价值的功能。可以说,“功能”或“价值”是赋予法律概念以生命,并将之联结在一起的力量。(注:参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,台湾大学法学丛书编辑委员会编辑,台湾1982年再版,第29-30页。)这种“依功能而确定的概念”,使得以其为基础而构建起来的体系成为一个开放的体系:一方面,凡是能体现某一规范功能的东西,不管是否已被认知,都有可能被纳入到以某一法律概念为联结点的体系之中,并且,该概念体系也将因其功能被更好地认知而得到发展(后文提到的无形财产权理论的发展即为适例);另一方面,已形成的法律概念,又要受到在历史文化的演进中出现的以及发生变化的价值或功能的检验,它可能因不再体现原有的功能或价值而被修改或废除。这一经过发展的、科学的概念形成之方法,在构造我国物权法体系的过程中应该得到重视。其中,在构造具体的物权类型时,由于我国重要生产资料均为国有这一原因,所以尤其应体现各种他物权所负载的效益功能。
    在明确概念的本身意义后,我们还应注意到,科学体系的建立,乃以各概念之间符合逻辑的位阶关系为基础。于是,物权法体系的构造,首先必须解决的一个问题就是:物权作为民事权利体系中的一个具体类型,和其他民事权利具有何种位阶关系。这个问题的解决,涉及到物权法之适用范围的确定、物权法和知识产权法的关系乃至整个民法典体系的构建。在我国,目前的争论主要集中在物权和知识产权之关系以及知识产权应否纳入民法典这两个方面。对此,本文将在第二部分作出分析。       

二、民法典框架下的物权法和知识产权法:以对物权为联结点
    众所周知,大陆法系“法典”在结构上的最大特点就是有严格的逻辑和体系性的要求。法典通过一整套处于不同层次和位阶的概念体系,将其内容整合为有序的整体,以提高法律规范的可接近性。(注:参见薛军:《民法典编纂的若干理论问题研究》,《清华法律评论》第2辑,清华大学出版社1999年版,第175页。)法典编篡的此种便利性,以及它在立法成本上的节约,使其相较就各种民事权利单独立法的模式更具优越性。因此,我国物权立法应被定位为民法典的一个有机组成部分。换言之,在物权立法中,应有将其作为民法典一编的超前指导思想。倘以此为出发点,那么,正确认识物权法在民法体系中的地位以及它和相关财产权的逻辑关系,对于物权法适用范围的明确以及相关制度的设计,将大有裨益。
    从民法典体系之构造的角度看,民事权利体系首先可被划分为人身权和财产权两大类。在财产权系列,根据其作用的不同,又可将其分为对人权(主要为债权)和对物权。民法典应就此设定两编,以与之相对应。在对物权一编中,可根据其客体的不同(分别为物、精神产品和财产性权利),将其分为物权、知识产权(称为无形财产权更为恰当(注:参见吴汉东:《财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象》,《法商研究》2000年第4期,第56-57页。))和准物权。我曾撰文较为详尽地分析这一体系结构,(注:参见徐涤宇:《范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构》,载于梁慧星主编《民商法论丛》第17卷,金桥文化出版有限公司(香港)2000年版。)故在本文中仅就这种三分法的理由作如下概括和补充:
    第一,对物权事实上是财产支配权的代名词,它抽象了物权、知识产权和准物权的两个共同功能:一为将某特定客体归于权利人支配,无须借助他人而以其意思作为支配该客体的准据;一为因此种支配而具有的排斥他人非法干涉的功能。显然,对物权这一上位概念统摄的逻辑体系是一个开放了的体系,它涵盖了传统民法未予归纳的无形财产权。并且,在以后新的财产类型导致新的财产支配权出现时,由于它们也必将反映对物权的两个共同功能,所以也就可以不断地被纳入该体系之中。
    第二,三种权利虽然都具有支配权的性质,但因其各自客体的特性而有差别。(注:前文已述及德国法上关于这一问题的学理体系。在我看来,该体系颇为精确地梳理了物、精神产品和财产性权利之间的关系,以及物权、知识产权和准物权之间的关系。为避免陷入概念非统一性、非规范性以及位阶关系混乱的泥淖,我在这里借鉴了其理论。)物权的客体为物,它以有体客体为限。对于物,占有人可以迅速且准确地证实其支配的对象。因此,欲证明某人对特定的物拥有支配权,只要求权利人和特定之物的确定。但是,在财产性权利作为支配权的客体时,却难以以占有作为正当理由和权利推定的依据,其法律证明往往不得不借助权利证书和登记的方式。(注:Véase Hans Hattenhauer,Conceptos Fundamentales del Derecho Civil,Traducción Espa?ola de Gonzalo Hernández,Editorial Arial,S.A.,Barcelona,1987,p.56.)财产性权利的这种特性使得以其为客体的支配权不能完全适用物权法的规定,因此,各国民法典在使其准用关于物权的一般规定外(这其实就是准物权用语之由来),也根据其特性为其制定了特别规则。就精神产品而言,它既不同于财产性权利,也不同于物本身。首先,财产性权利在作为支配权的客体时,也具有稀缺性和效用性,但其价值乃制度拟制的结果,它不能脱离法律的主观拟制而独立存在。相反,精神产品并非主观拟制的产物,它一旦被创造出来,即借物质载体而成为一种客观存在。换言之,其存在并非是因法律制度才得以确立的,法律只不过是赋予创作人以一种对该产品的支配权而已。这一本质区别,决定了二者在成为支配权之客体的方式和条件上有着根本的不同。其次,和物相比较,精神产品具有非物质性,其本身虽非物,但又通常需借助有形载体而表现于外部,并且其价值也一般通过物质载体体现出来。正是精神产品的这种特性,决定了它可在不同地方为不同的人所大量复制,这成为其支配权人排他性地享有权利的最大障碍。所以,对精神产品的支配权与一般的物权相比个性更为突出,其取得、行使和保护虽然也以物权法为基础,但它们更需要行政法规强有力的保护。第三,对精神产品的支配权有时和其权利人的人格密切联系,因为精神作品往往是其人格的扩展。作者对其作品的精神权利也就和其财产性权利混合在一起,从而使知识产权(主要是著作权)具有人格权的特性。(注:Alex Weill et Fran?ois Terré,Droit civil,Introduction générale,Dalloz,1979,n°252.对著作权的人格权属性和财产权属性,德国、法国和英美法系国家有不同的理解,本文不就此展开讨论。但无论如何,这些国家都比较注重其财产权属性。因此,我仍然将知识产权视为财产支配权的一种。)因此,对知识产权的保护,常常包含对其精神权利的保护,这是物权所没有的内容。
    以上划定的对物权三种类型,其功用主要体现在如下几个方面:第一,物权、知识产权和准物权是在对物权这一上位概念的统摄下,处于同一位阶的三种并行的财产支配权,它们都可作为民法典的有机组成部分而被纳入其中;(注:本文这种论证也是试图对学术界关于知识产权应否纳入民法典的问题作出回答。关于该问题的争论,可参见翟云岭等:《中国法学会民法学经济法学研究会1999年年会综述》,《中国法学》1999年第6期,第152页。)第二,三位一体的逻辑关系概念确定,位阶关系分明,从而划定了物权法、知识产权法和准物权法各自的适用范围,为我国目前物权立法工作确定了一个方向:知识产权虽然具有支配权之排他性的本质,但其人身权性质及其他鲜明的个性决定其不能被纳入到物权法的范围中去;但对于在财产权利之上设定的对物权(准物权),由于其个性并不明显不同于物权,因此可借鉴德国、日本等民法典的做法,在对其设计必要的特别规定之外(如权利质权、在权利上设定的用益权等),其他方面可规定准用关于物权的规定,从而使其为物权法所吸收,以达到节约立法成本的目的。
        

三、中国物权法中物权体系的构成:以用益物权体系的构造为例
    物权法的结构一般建立在五个原则之上,就物权性质而言,为物权的绝对性;就物权种类而言,为物权法定主义;就物权客体而言,为一物一权主义;就物权效力而言,为物权的优先效力;就物权变动而言,为物权公示和公信原则。(注:参见王泽鉴:《民法物权》,三民书局1979年版,第29页。)其中,按照物权法定原则的要求,物权立法就应在物权的具体类型及种类方面作出选择,并且至少应对这些权利的基本内容作出明确的强制性规定。(注:参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第70页。)因此,中国物权法体系构造的核心问题之一,就是如何构建物权的类型体系。
    依传统物权法理论,物权体系的结构不外乎自物权和他物权两大类,其中他物权又分为用益物权和担保物权两大类。在我国的物权立法中,对于所有权以及担保物权的体系构造不存在较大的争议,而问题主要集中在用益物权之种类构成方面。所以,我们将结合概念体系的功能构成法,专就用益物权的具体类型作一分析。应重申的是,这一构建起来的体系,应该是一个开放的体系。(注:乍看之下,此处所谓的“开放的体系”和物权法定原则相冲突。但事实上,该原则的僵硬性已受到批判。目前存在的四种批判性理论,即物权法定无视说、习惯法包含说、习惯法物权有限承认说和物权法定缓和说,都是对该原则之僵硬性的否定或修正。至于相关理论及其评述,参见陈华彬:前引书,第74-77页。在我看来,物权法定原则的地位当然不可动摇,但关键在于如何理解该原则中“法”的含义。首先,一国在其物权立法之初,必须根据其特定的社会经济发展状况,通过功能分析的方法,尽可能详细地设计为其承认的物权类型及其具体内容,否则,“物权法定”将无从谈起。其次,国家的物权立法不是一成不变的,随着政治、经济、文化等社会背景的变化,其立法政策也会发生变化。这样,我们完全可预见到在未来的物权立法中,旧的物权类型将被剔除,适应社会、经济变化的新物权类型会随之产生。再次,依通说,在社会习惯中产生的新物权类型,只要不违背物权法定的宗旨,并且有适当的公示方法,即应在司法实践和学理上得到承认。基于这几个方面的理由,我认为,在坚持物权法定主义的基础上,完全可通过功能分析的方法使物权的类型成为一个随社会经济环境的变化而不断更新的开放体系。)换言之,凡是能体现用益物权这一概念之功能的具体物权类型,都可成为其下位概念而被纳入其中。
    一般而言,用益物权这一概念负荷着物权法所要实现的一项最基本的规范功能或价值目标:效益。换言之,它着眼于物的使用价值,促成社会财富的充分利用,以解决物之所有权人因主观或客观的障碍而不能有效利用物质资源、但非所有人又因不享有所有权而无法对他人之物加以利用之间的矛盾。以此观之,尽管近现代各国民法中的用益物权制度在内容、机能和种类上具有较大差异,但其中所体现的基本功能却是统一的,它们都是试图通过具体权利类型的设计,从不同侧面来实现用益物权所负载的效益功能。可以说,诸如地上权、永佃权之类的下位概念,负载着比用益物权这一上位概念更为具体的功能或价值目标。
    我国和西方国家在经济体制上的差异主要体现在土地等重要生产资料的所有权归属方面,而这一现实又恰恰证明用益物权制度在我国经济生活中的重要性。尽管经过二十余年的体制改革,我国目前的民事立法已创设了一系列用益物权类型,但无论是从其制度设计还是功能的有效实现来看,都明显不如欧陆各国用益物权制度精巧。因此,我国的物权立法不应过分强调经济体制的差异和本土性资源,而拒绝借鉴其他国家这一方面的成功经验。
    我国用益物权体系的构造,首先关涉的就是如何设计土地利用制度,以贯彻用益物权在土地公有的经济体制下所具有的社会、经济功能。土地作为人类生活最重要的自然资源,其价值主要体现在建筑和农用两个方面。自1980年以来,我国民事立法根据土地的使用目的,相继确立了一系列调节公有生产资料之实际利用关系的用益物权类型,其中涉及建筑用地的主要有国有土地使用权、宅基地使用权,涉及农用土地的有农村土地承包经营权以及国有耕地、林地、草原使用权。这些权利类型和传统民法中的地上权、永佃权具有类似的功能,但由于其制度设计中的保守思想,它们或在使用期限、转让等方面受到限制,或呈现出债权的特征,以至于不能完全发挥用益物权在土地利用方面应具有的功能。目前,学术界已就此基本达成共识,认为应以地上权制度整合和改造上述第一种目的的既有用益物权类型。(注:建议稿设计的基地使用权制度就是“将现行土地使用权制度进行归纳整理、删减补充而成。其中既保留了现行土地使用权制度中适合中国国情的部分,又借鉴了传统民法上地上权制度与理论的合理内容”(参见中国物权法研究课题组:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第446页)。但建议稿抛弃已被我国学者熟识的地上权之概念,容易引起概念之争。)但对于永佃权制度的采用,学者间却存在极大争议。
    永佃权制度之反对者认为,永佃权往往是封建人身依附关系赖以成立的基础,这种制度已日趋式微。不过,如果我们将其置于历史的和社会的语境中加以考察,就会发现情况并非如此。确实,永佃权是把封建所有权介绍到世界上来的一种助力,中世纪的“封地”就常常建筑其上。(注:参见[英]梅因:《古代法》(中译本),商务印书馆1959年版,第168页。)近代各国民法典既以反封建为主要任务,自然也就未规定此种制度。然而,随着反封建任务的完成,近现代的永佃权制度荡涤了中世纪财产权中的身份关系因素,而具有彻底的纯粹的财产权性质。(注:有学者对永佃权制度中的剥削问题作了颇有见地的分析,认为以此为理由拒绝永佃权制度是难以成立的。参见江平主编:《中国土地立法研究》,中国政法大学出版社1999年修订版,第320-321页、第325页。)于是,永佃权制度在本世纪初又出现在法国的农业法典中,(注:Véase Marina Mariani de Vidal,Curso de Derechos Reales,Tomo 2,Zavalia Editor,Buenos Aires,1999,p.379.)西班牙民法典、巴西民法典、1942年的意大利民法典、葡萄牙1966年的民法典、1992年的荷兰新民法典和1994年的魁北克新民法典,则更是旗帜鲜明地规定了永佃权。日本永佃耕地的日益减少,是政府通过农场改革等一系列措施,允许永佃户以购买的方式(取得所有权)消灭永佃权的结果。而我国台湾的永佃权制度虽渐趋式微,究其原因却在于土地改革已使耕者有其田的目标初步实现。更为重要的是,其《民法物权编修正草案》只是拟将永佃权的概念改为农用权而已,其目的应在于将该种物权的“农用”目的从“农作或畜牧”扩大为“农作、种植竹木、畜牧、养殖”。(注:参见:《民法物权编修正草案(1993年6月初稿)》,保成文化出版公司1993年版,第212-213页。2000年10月,在北京召开的物权法国际研讨会上,台湾著名学者王泽鉴教授也证实了我的这一判断。)由此观之,在我国大陆实行的是土地公有制,若欲以土地私有方案解决土地利用问题,其可行性颇值怀疑。因此,要刺激农民的农耕积极性并解决农业土地的有效利用问题,就必须以一种稳定的用益物权关系取代目前带有债权性质的农村土地承包经营关系,而传统的永佃权制度正好具有这一功能。可以说,除了民众在情感上难以接受“永佃权”这一在历史语境中反映农民和地主之身份依附关系的概念术语外,我们找不到更好的理由拒绝接受该制度。从此种意义上讲,《建议稿》以农地利用权取代永佃权之概念,而其内容设计仍以永佃权的权义为基础,应该说有其可取之处。
    地役权属于一种为增加自己土地的利用价值而利用他人土地的用益物权。其功能并不体现在对土地的直接利用方面,它实际上是通过提高需役地的价值,间接地促进社会财富的充分利用。因此,地役权完全不同于地上权和永佃权(农用权),应构成为一种独立的用益物权类型。
    以上三种用益物权都是专门针对土地的利用而设计的,但它们显然不能解决土地之外的物的利用问题。就一般的动产而言,由于其价值远较不动产为低,所以意欲利用之人完全可通过买为己有或借贷、租赁等债的方式达其目的,但对于汽车、船舶等价值较高的动产尤其是土地之外的不动产而言,这些债的方式往往不能满足非所有人加以利用的需要。于是,在几乎所有的大陆法系国家,都规定了在维持物的实体的前提下使用他人物品并收取其孳息的用益物权,即所谓的用益权。可以说,用益权以其客体的广泛性(不限于不动产)解决了地上权和农用权(永佃权)等仅以土地为客体的用益物权所不能解决的物之有效利用问题。此外,用益权和地上权、农用权(永佃权)还存在如下区别:一方面,设定地上权和农用权仅以在土地上建筑或农用(如耕作、养殖、畜牧等)作为其功能性目的,用益权则以对客体的直接利用和收益为其目的,它并不强调农用目的,因而是在用益物权的框架内对农用权的补充(注:有学者认为德国、法国和瑞士民法典中的土地用益权和日本、意大利民法上的永佃权是同一物权类型(参见杨立新:《论我国土地承包经营权的缺陷及其对策——兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性》,《河北法学》第2000年第1期,第7页)。这种观点显然是错误的。);另一方面,由其功能和性质所决定,这些权利在内容设计上也是根本不同的。
    我国目前存在两种和农用权或用益权相关的权利,即以耕作、畜牧、养殖为目的而承包国有、集体自然资源(土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面)的承包经营权和以开发利用国有、集体自然资源(森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面、矿藏)为目的的使用权。对这两种权利,一种观点认为应将其全部纳入用益权的范畴,(注:参见房绍坤等:《用益物权三论》,《中国法学》1996年第2期。)另一种观点则认为不应以“用益权”,而应以“农地利用权”归纳之。(注:参见梁慧星主编:《中国物权法研究(下)》,法律出版社1998年版,第623页。)这两种观点其实都建立在用益权和农用权不可并存的理论基石上,显然未能认识到两种用益物权的不同制度价值。但事实上,在这两种权利中,后者是以直接开发利用为目的,故从其功能和性质的角度看,都应归入用益权的范畴;前者则以耕作、畜牧、养殖为目的,因而应纳入农用权的范围。例如,就一定水域设定用益物权时,若仅以直接捕鱼为目的,比如某渔业公司在一定的江河水域中获得捕鱼权,则为用益权;但某养殖场就特定池塘或湖区设定的以养殖为目的的物权,应为农用权。再如,对森林、草原或矿藏的利用权,无论如何也不属于农用权的范围,因为从《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等法律法规的具体规定来看,虽然对国有林地、草原基本上还是实行以行政划拨、无偿、无期为特征的旧的使用制度,但其内容基本表现为对林木、草原或矿藏的直接利用和收益的权利。(注:捕鱼权、养殖权、对森林、草原或矿藏的利用权,往往基于行政核准而成立,因而在国外的一些立法例和理论中,将它们视为附属于行政法的准物权。本文仅对其物权属性进行分析,不探讨其公法性质。)
    再者,用益权的本质在于权利人虽可对用益物进行使用和收益,但不得损坏标的物,以保证日后予以返还。因此,在各国关于用益权的规定中,用益权人不仅负有期满后返还物之本体的义务,同时也须为用益物的返还作成财产清单、提供担保或保险的义务。在罗马法上,甚至有不得在消费物上设定用益权的规定。这种设计精巧的制度,一方面能使物得到合理的利用,另一方面又保证了用益物不会因无节制的利用而致价值衰竭。更值注意的是,由于用益权人负有返还物之本体的义务,他往往须在用益权存续期间维持用益物的经济用途(我国在借鉴时不妨再添加生态用途的要求,以顺应物权法生态化的趋势),并在权利消灭时负有补偿用益物的义务(如补植林木、苗木),所以也能在某种程度上实现其环保功能。从这一角度看,用益权制度和我国目前存在的国有林地使用权、国家草原使用权、采矿权等制度的设计思路不谋而合。因为,我国现有法律为此等权利人设定的义务,如对森林的防护和更新义务、保护草原植被和防止过量放牧义务等,事实上就是要求他们必须维持标的物的本体。显然,以用益权制度整合和完善我国此类物权类型,不失为一条可供选择的好途径。
    对用益权的移植,当然也应考虑到它是一种老化的制度这一问题。首先,各国规定的用益权在其初设时都与养老有关,而养老问题在现代社会又完全可通过社会福利、社会保险制度来解决。(注:参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第244页。)其次,用益权制度本身也存在诸多缺陷,如用益权人不太关心用益物的改良等。(注:参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第344页。)这些问题的存在,其实都和用益权的人役权性质密切相关。在人役权的演进过程中,它一直就带有强烈的人身性质。易言之,它总是为了特定的人的利益而设定,因此它不能与权利人相分离,也不能被转让。即使是在某些允许转让的国家,也是以用益权人的生存期间作为权利存续的标准。由此可见,对于用益权,不是应否引进的问题,而是如何克服其固有的缺陷。因此,如果把用益权作为一种可以转移和继承的权利来构造时,则用益权人在保持物之实质条件下对物加以利用并考虑依其实质予以维持,不就能克服其固有缺陷了吗?(注:关于这一问题,可参见德国学者鲁尔夫·柯努特尔为[古罗马]《民法大全·学说汇篡·第七卷·用益权》(米健译,法律出版社1999年版)所写的导言。)
    我国用益物权体系构造的最后一个问题就是应否保留典权制度。我国学者多从典权的本土性出发论证其必要性。但我认为,保留典权制度,不仅仅是本土资源问题,更为重要的是,典权作为一种具有担保功能的用益物权,一方面为资金的融通提供了可靠的保障手段,另一方面也使用益物能被有效利用,它具有和法国法上的不动产质权(注:关于典权和不动产质权的制度比较(但非功能比较),参见李双元主编:《比较民法学》,武汉大学出版社1998年版,第362-363页。)以及德国法上的担保用益权(注:参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第246页。)类似的功能,因此有保留的必要性。
    综上所述,笔者认为,我国用益物权的体系,当以地上权、农用权、用益权、地役权和典权构成。并且,这一体系应该是一个开放的体系,其范围可随着新的具有用益物权之功能的权利类型的出现而扩大。 
    

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责任编辑:王伟

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