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法律思维和民法实例


发布时间:2004年6月30日 王泽鉴 点击次数:4683

 

    注:该文摘编自王泽鉴著《法律思维和民法实例---请求权基础理论体系》


  法学教育的基本目的,在使法律人能够认识法律,具有法律思维、解决争议的能力。也就是说,一个法律人应该明了现行法制的体系、基本法律内容、各种权利义务关系及救济程序;能够依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律;依法律的规定,做合乎事理规划,预防争议发生于先,处理已发生争议于后,协助建立一个公平和谐的社会秩序。


  大陆法系国家(以台湾地区为例)的传统法学教育注重抽象的课堂讲授,教授在课堂上讲授各种法律的社会功能、体系、基本概念、构成要件以及法律效果。学生听课,很少发文,通常亦无课堂作业。为了配合课堂讲义式教学的需要,教科书乃成为学术著作的主流。就考试题目而言,亦偏重抽象议论题,任课教师于考试后也很少解说试题的内容,综合分析学生在法律思考方面常犯的错误或不足。


  传统法学教育实有改进的余地。其中一项关键的重点就在于积极推展“实例研习”(的文称Ubung,在日本称为演习)的教学方法。易言之,即学生除上课听讲以外,就每一门基本法律科目,尚需研习若干的实例,考试亦应以实例为原则,期能加强增进学生处理问题的能力。


  法律人从事的工作在于将抽象的法律适用于具体的个案,涉及到法律的解释、漏洞的补充、或法律续造等法学方法的问题,而此实为法学教育的重点。实例研习有如下的功效:


  第一, 凭借实例可以更好的理解和掌握法律概念。


  王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓:“我可不韪的说,我们现阶段的执法者,无论其为司法官还是行政官,不患其不能自由,唯恐其不知科学,不患其拘泥逻辑,唯恐其没有法律概念。”可见,确实掌握法律概念,是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分,处理问题的思考工具,因此必须藉着实例的演练去理解和运用。负担行为和处分行为,无权处分和无权代理是民法重要的概念,官方考试中常见的试题是(1)何谓负担行为?何谓处分行为?二者之不同点在哪里?(2)无权处分与无权代理的区别何在?试就其性质或要件与效力言之。实则藉着一则简单的实例题,更能深刻的测试考生的理解程度及应用能力:甲寄存A、B两画于乙处,乙擅以之作为己有出售于善意之丙,并交付之。试问:(1)甲与乙间、乙与丙间共有多少法律行为,何种法律行为?(2)甲、乙、丙之间的法律关系?(3)设乙系径以甲的名义让售A、B两画于丙时,其法律关系有何不同?


  概念是抽象的,徐具体化于个别事物之上,因此“举例”阐释法律基本概念至为重要,故考试题常有“试举例说明之”,盖可由所举之例判断其理解的程度。因此,概念的理解与举例说明,应同时学习之,始不致发生“人之耳朵为从物”的误会!


  第二,实例最能训练、测试法律人的思考方法及能力。试举一例说明:一道试题如下,18岁已婚之某甲,赠与8岁之某乙一个名贵电动玩具,乙即将之转赠给7岁之某丙,并即依让与合意交付之。试问乙父丁要乙向丙请求返还该玩具时,当事人之间法律关系为何?


  在200余份考卷中,有如下的发现:


  1、大多数考生在结论上均能肯定甲有行为能力,但其理由构成甚不一致:有认为未成年人已结婚者,视为成年,故有行为能力;有认为未成年人已结婚者,依结婚成年制度,为成年人,故有行为能力。此两种说明均有误会,第13条第3项规定,“未成年人已结婚者,有行为能力。”,故未成年人虽因结婚而有行为能力,但不因结婚而成年或视为成年(参阅第1006条、第1049条)。


  2、考生多能认为,18岁已婚之某甲有行为能力,8岁的乙为限制行为能力人,甲赠与乙玩具,乙系纯获法律上之利益(参阅第77条但书),故甲与乙之间的赠与契约有效。唯有部分考生认为8岁之乙将该玩具转赠给7岁治病,系属单独行为,未得法定代理人之允许,应属无效(参阅第78条),对于“单独行为”与“单务契约”两个概念,显欠了解,有所混淆。


  3、多数的考生未能认识“债权行为”于“物权行为”的区别,认为甲与乙之间的赠与契约有效成立,乙因而取得玩具的所有权。实则,乙之取得玩具的所有权,乃基于甲和乙之间的让与合意与交付(物权行为,第761条),赠与契约系其取得该电动玩具所有权法律上的原因。


  4、大多数的考生于处理乙与丙之间的法律关系时,常不知“从何说起”,不知所谓历史方法、请求权基础方法,何谓鉴定体裁和判决体裁。


  据上面实例的解答,可见一般学生普遍欠缺理解条文的能力,未能彻底掌握法律概念,不能逻辑的思考问题、处理问题。若将上题改为议论题:何谓行为能力?限制行为能力人所谓的法律行为效力如何?则用功的学生可以背诵条文、教科书而取得高分,但是在其洋洋大观的抽象理论论述中,隐藏着多少法律思维上的瑕疵,没有彻底了解的条文,不正确的法律概念!这些缺点,只有在实例的测验中,才能显露出来,也因此才能被改正,被根除!


  学习法律的****方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释等,做成解题的报告。在图书馆,经常可以看见同学们抱着一本厚厚的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书上面琳琅满目。此种学习方法的效果实属有限,因为缺少一个整体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说,去触发思考,去创造灵感!


  实例研究对于训练培养法律人的能力,具有重大功能,但有二点应予注意:


  1、实例多偏重特殊或个别问题,为避免“仅见数目,不见森林”,实例研习应与传统法学教育方法密切配合,俾能彻底了然与法律的体系、精神及基本原则。易言之,就现代法学教育而言,实例研习、课堂讲义及研讨会应鼎足而立,不易偏废。


  2、初学者对于实例,常不求甚解,偏重记忆,故在考试时不免凭借记忆,搜索曾经做过、听过的题目,有意识或无意识的,试图以此作为解答的样本。应强调的是,具体的案例事实,殊少雷同之处,差之毫厘,失之千里,务必审思明辨。法律上实例,犹如数学上演算题,不可徒事记忆,非彻底了解其基本法则及推理过程,不足应付层出不穷的案例。实例研究的目的乃在于培养思考方法,去面对处理“未曾遇见”的法律问题。

来源:中国民商法律网

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责任编辑:肖尤丹

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