设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   民法专题   >   潘得克吞体系的解释、完善与中国民法典的体系建构

潘得克吞体系的解释、完善与中国民法典的体系建构


发布时间:2004年6月19日 李中原 点击次数:4177

[摘 要]:
目 次: 前言——中国近现代民法的传统与变革; 一、潘得克吞体系的解释; 二、关于中国民法典的体系建构与潘得克吞体系的完善: (一)对徐国栋先生之”绿色民法典”结构的评议; (二)决定民法典结构的因素; (三)中国民法典体系建构的总体意见——潘得克吞体系之完善。

前言——中国近现代民法的传统与变革
 
    中国预计将在2010年制定出自己的民法典,这一规划无疑在民法学界又一次掀起关于民法典的讨论热潮。
 
    中国法制从近代转型时起,其民法便承袭了《德国民法典》的传统,这一点从《大清民律草案》到《中华民国民法典》都是不容置疑的。新中国的民事法律制度虽然割断了与旧中国民法的联系,转而承袭苏联,但苏联民法也是深受德国民法的影响;自70年代末新中国法制重建以来,我们的民法理论与实践又受到了台湾民法(即前民国民法的延续)的影响,尤其是教材及理论著作多以借鉴和研习台湾民法典及台湾学者之著作为导向。总而言之,新中国的民法制度与民法理论仍然坚持的是德式传统。甚至有学者认为:“从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论体系,已经成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。”[1]
 
    当然,由于社会制度尤其是前苏联民法观念的影响,新中国的民法理论从未严格遵循过德国模式,对德国模式进行修正的观念和实践从未停止过。就早期来讲,修正的表现主要有:否认“取得时效”,将“消灭时效”改为“诉讼时效”;否认“物权”的观念:将“婚姻法”从民法典中分离出去,将民法局限于调整商品经济关系。随着与国际经济模式的日益接轨,随着民法理论研究的不断深入,上述的修正意见逐渐没落,但取而代之的,又出现了一些新的改进意见,其中最具代表性的,一是债法的改革,主要涉及侵权行为法同债法的分离,进而建立统一的、独立于债法之外的民事责任制度,[2]有学者更进一步主张取消债的一般概念和其在民法典中的位置;[3]其二是关于总则的争论,问题涉及要不要设立总则,要不要设置抽象的法律行为制度。最近,又有学者大胆地提出,中国民法典在整体结构上应放弃德国五编制体例转而采用罗马法系人、物对立的两编制体例。[4]
 
    中国正处在一个变动的时代,似乎一切都处于变革之中,“变”是无可厚非的,但在这“变”中,是否存在着某些不需要变的东西,或者是不需要大变的东西呢?笔者以为这恰恰是法律思维的一大特点。法律注重传统,作为法学研究者尤其应当注重在法律变革中维护法律既有的传统。
 
    法律传统之变革(尤其是核心传统之变革)只限于非此不可、迫不得已的场合,例如近代之日本和中国。除此之外,法律传统只能通过解释、修补加以培植、完善和发扬。因为法律传统的频繁更叠将直接影响到一个民族“法性”的培养,而法性是国民性的重要组成部分。传统的反复无常,势必导致国民性的沦丧。中国近百年来时而讽古,时而媚古,时而崇洋,时而排洋,时而学苏,时而尚美,其结果是整个民族信仰真空、道德失范,文化自卑感泛滥成灾。而与此相反,英国源自封建时代的普通法传统,顶住了启蒙时期罗马法之超强理性魅力的冲击,绵延至今近乎千年,其对于英国国民牢固的法治观念的确立,乃至对全球法治文化的普及,可谓功高盖世。这一正一反,虽为极端之比较,但当代立法者在处理传统与变革之关系时理当以此为鉴。正如普林斯顿大学东亚所教授余英时先生在总结中国近代文化的变迁时所指出的那样:“文化不仅是‘除旧开新’,而且也是‘推陈出新’或‘温故知新’。创新和保守是不容偏废的。”[5]
 
    德国民法典模式(即潘得克吞模式)作为中国近现代民事立法和民法理论的既有传统,在当代已成为众多学者批判的对象,但在这些“批判”中存在着大量的偏见与误解,潘得克吞模式的内在逻辑及合理性何在?这是我们在批判之前必须先行思考的问题。本文正是基于此种立意,拟从体系结构上对潘得克吞模式进行解释,并在此基础上谈一谈笔者对中国民法典体系建构的总体意见。
   
一、潘得克吞体系的解释
 
    潘得克吞(Pandekten)系优士丁尼民法大全之组成部分《学说汇纂》的德文音译,该词源自希腊文”Pandectae”[6]。由于德国民法源自早期德国学者对《学说汇纂》的研究,所以德国民法理论素以“潘得克吞学派”闻名,而德国民法典的体系也被称作“潘得克吞”体系。但潘得克吞体系与《学说汇纂》的体系似乎并无多大关联。众所周知,潘得克吞体系由总则、债权、物权、亲属和继承五编构成,学说上又将后四编统称为分则。而《学说汇纂》之50卷则由7部分构成:第一部分为头编(第1-4卷),包括法的一般理论、法的渊源、人的身份、物的分类、各种长官的职责和诉讼的内容;第二部分(第5-11卷)以审判为内容;第三部分(第12-19卷)以物为内容;第四部分(第20-27卷)被称为中心卷,主要以交易为内容;第五部分(第28-35卷)以遗嘱为内容;第六部分(第36-44卷)则为继承和侵权之大杂烩:第七部分(第45-50卷)以要式口约、私犯和犯罪、上诉、各种地方事务的管理为内容。[7]学说上多认为《学说汇纂》仅仅为潘得克吞体系提供了充盈的构成材料,但潘得克吞体系本身则是德国法学家独特的提炼和创造的结晶。
 
    诚如上文所言,潘得克吞体系在总体上采用的是一种“总一分”式结构,这也符合德国学者从一般到特殊,从抽象到具体的思维模式。那么德国法学家构造其总则和分则的内在线索(内在逻辑)到底是什么呢?从德国学术在追求形式理性上的完美主义倾向以及《德国民法典》中所体现出来的体系化特征来看,这种内在的线索一定是存在的。
 
    首先,让我们来分析一下总则的构造,《德国民法典》的总则由7章构成:第1章,人;第2章,物、动物;[8]第3章,法律行为;第4章,期间、期日;第5章,时效;第6章,权利行使、自卫、自助;第7章,提供担保。
 
    作为潘得克吞体系的继受者,《日本民法典》又将总则提炼成:人—物—法律行为—期间—时效;我国台湾民法典又采《瑞士民法典》“引言”和我国古代传统立法设“名例”之共性,在总则中以“法例”开头,后设人一物一法律行为一期日及期间一消灭时效一权利之行使。
 
    德国学者海尔穆特·库勒尔在介绍《德国民法典》的结构时曾指出:“总则编(从第1条至第240条)依据罗马法中人、物、行为的分类方法,首先对自然人与法人、物、法律行为进行了规定,然后又加上了期限与期日、消灭时效,权利的行使及担保的提供等法律规定。”[9]
 
    这段文字提示我们应当将潘得克吞体系中的总则结构与罗马法中关于人、物、行为的分类方法联系起来。顺着这一思路,我们自然而然地要联想到罗马法中最为经典的分类结构:人—物—诉讼,即优士丁尼《法学阶梯》的三分制体例。综合以上两种思路,笔者以为,潘得克吞总则结构便可以进一步浓缩为人一物一法律行为一权利救济的四分制结构。期日和期间、消灭时效及权利行使及保护的规定显然可纳入广义的权利救济范畴。这种四分制结构与《法学阶梯》的三分制结构极其相似。
 
    现在,让我们再回到前述之《学说汇纂》的第一部分头编。仔细分析头编的详细目录,笔者发现其与优士丁尼《法学阶梯》的结构也极为相似。现将二者的结构对照如下:[10]
         头编                                   法学阶梯
   第1卷  法的一般理论[11]                第1卷  法与人法
     第1章[12] 正义和法|                       第1章 正义和法
     第2-4章 法的渊源                       第2章 自然法、万民法和市民法
     第5-7章 关于人的身份                   第3-26章 关于人的法律
     第8章  关于物的划分和性质            第2-3卷和第4卷第1-5章 物法
     第9-22章 关于各种长官的义务
   第2-4卷 诉讼                           第4卷第6-18章 诉讼法
 
    由此可见,《学说汇纂》的第一部分头编同样包含着一个四分制的结构:人一物一长官义务一诉讼。对此,有两点需要说明:其一,“正义和法以及法的渊源”在罗马法中总是作为法典之开篇,这也正是罗马一法国法系民法典之“序编”的历史源头。在这里,笔者遵从惯例,未将其作为法典结构的独立部分单独列出。其二,由于《学说汇纂》的编排体例同时受到了《十二表法》的影响,[13]所以,头编(共4卷)的内容以诉讼(共3卷)为重心,但这一点并不能否认以上四分制结构的客观存在。
 
    总则、头编与《法学阶梯》在结构上如此惊人之相似难道是巧合吗?不。从《学说汇纂》之头编和《法学阶梯》的结构上来讲,二者都包含一个“人一物一诉讼”的体例,这一类似性是可以作历史解释的。盖尤斯于公元2世纪完成的著作《法学阶梯》采用了人一物一诉讼的编排体例,这不应视为盖尤斯的个人独创,而应视为是一种历史经验和学说经验的总结。实际上,早在公元前1世纪的罗马法学家库尹特·穆齐·斯凯沃拉就已在其论著中对市民法做出了与盖尤斯相类似的划分,并因此被后世誉为“不仅为罗马法学,而且为欧洲法学奠定了基础”。[14]因此,三分体例浓缩了几代罗马法学家对私法的体悟,其一经推出,便对后世产生了经久不衰的影响,这种影响显然波及到了200多年以后所进行的法典编纂。处于同一时代,先后进行的《学说汇纂》和优士丁尼《法学阶梯》的整理、编订工作,同时受到三分制体例的影响自然就不足为奇了。
 
    因此,《学说汇纂》的“头编”就是一个变式的《法学阶梯》。这个“头编”对以《学说汇纂》为主要研究对象的早期德国法学家很可能产生了影响,而这也许正是潘得克吞体系之总则的历史根源。鉴于:
1、头编(prota),又可译作“总则”;
2、头编之结构与总则之结构在本质上都属于《法学阶梯》式。
    仅此两点,足以说明《学说汇纂》不仅为潘得克吞体系提供了素材,而且也影响了后者的体系结构。
 
    以上说明了总则的结构及其历史来源,那么这种采用《法学阶梯》结构的总则,其内在线索是什么呢?
 
    人—物—法律行为一权利救济:德国人的****创造是“法律行为”,这是罗马人没有抽象出的概念,尽管上文中提到的德国学者库勒尔认为罗马法中存在着人、物、行为的划分,但行为在罗马法中,并没有专门术语的意义,对行为的研究也主要是体现在对各种类型的契约、遗嘱和交付的具体分析当中。正如意大利的罗马法教授桑德罗·斯契巴尼所言:“事实上,罗马法学家在法律赋予所有一般的行为以法律效果的前提(事件和人的行为)问题上,并没有达成一个一以贯之的学术概念,由于这个原因,他们没有确定上述词语(指拉丁语中具有“行为”含义的词汇,如Negotium、Actus、Factum——笔者注)的专业术语的、协调一致的、精确的含义,而这是在中世纪和现代才完成的事情。”[15]至于“权利救济”,则相当于《法学阶梯》中的“诉讼”,在罗马时代,民法上的救济请求权与诉讼权尚未区分开来,突出表现就在于,罗马法上的救济请求权通称为“……之诉”,如对物之诉、无因管理之诉、盗窃之诉、占有返还之诉等等。
 
    而四分制的结构无疑可以用一个概念来贯穿始终——权利。权利主体(人)—权利客体(物)—权利实现(法律行为)一权利救济。所以,总则的内在线索就是“权利运作之一般要素”。用早期德国学者著述的潘得克吞教科书中的结构性语汇来表述,“总则”的实质就是“关于权利的一般”。[16]
 
    下面让我们来分析一下潘得克吞体系中分则的构造。“债权—物权—亲属—继承”的划分是德国法学家对作为民法调整对象之私法关系进行类型化研究的成果。早期德国法学家通过对罗马私法的长期研究,将私法规范的对象归纳为两部分:财产关系和亲属关系(或家庭关系)。[17]而对财产关系的进一步分析,则导致了物权、债权和继承的划分。因此,作为分则设置的内在逻辑乃是私法关系的分类体系。由于私法关系之核心在于民事权利,所以,分则的内在逻辑亦可表述为民事权利的分类体系。
 
    如果说潘得克吞体系的总则贯穿的是对民事权利的纵向分析的话,那么分则贯穿的则是对民事权利的横向划分。总则与分则分别贯穿着不同的线索,力求实现对民事生活的周密安排和立体保护,这一点是“总一分”式构造的另一个长处。以往我们对总则、分则体系的认识往往仅局限于“总则规定权利之一般,分则规定权利之具体”的单一视角,这是不全面的。
   
二、关于中国民法典的体系建构与潘得克吞体系的完善
 
(一)对徐国栋先生之“绿色民法典”(下文简称“徐氏民法典”)结构的评议
 
    对于中国民法典的体系建构,目前影响较大的除了占主导地位的潘得克吞模式外,另一个就是上文已述及的“徐氏民法典”结构模式。
 
    徐氏民法典的结构是这样的:序编(规定民法的调整对象、基本原则、民商关系、法律行为、诉讼时效等);第1编:人身关系法(第1分编:自然人法;第2分编:法人法;第3分编:亲属法;第4分编:继承法);第2编:财产关系法(第5分编:物权法;第6分编:知识产权法;第7分编:债法总论;第8分编:债法各论);附编:国际私法。对于此种设计的具体理由,徐先生已于其文中详作阐述。[18]
 
     由于该体系与我们在理论研究与教学实践中长期坚持之德式体系的显著区别及其鲜明的学术个性和丰富的法文化内涵,使得笔者在提出自己的总体意见之前,必须对这一体系先行评议。
 
    徐氏民法典结构从“分编”的层次上看,基本坚持了潘得克吞体系的成果,而从“编”的层次上看,设计者却采取了人身关系法与财产关系法的两编制的法学阶梯体例。因此,从整体上讲,该结构体系确系将大陆法系民法典构造的两大传统较好地结合在了一起。而在这一构造中,设计者****的突破就在于将潘得克吞体系之总则中的自然人法与法人法从总则中分离出来,而与亲属法、继承法一道构成了一个庞大的人身关系法(即“人法”)。促使设计者这么去做的根本原因在于法典设计上的一种价值追求和哲学思考。用徐先生自己反复强调的观点来表述,那就是“人文主义”或“人文精神”。
 
    对于民法当中所蕴含着的人文主义精神,笔者向来坚信不移,但是,人文主义是否能成为法典体系设计的主导因素呢?笔者认为,对人文主义在法典体系设计中的价值和作用不能过分夸大。
 
    首先,从法典体系设计的指导思想的历史溯源上讲,罗马人提出的人—物二元对立的划分体例与罗马从希腊斯多葛哲学中继受来的人文主义精神是否存在着直接的联系,此点颇值怀疑。其理由如下:众所周知,罗马法学家虽然大都是斯多葛自然法学的信奉者,但他们“没有哲学天才,缺乏思辩能力”,[19]而且他们的工作“大体上都具有实践的性质,他们很少有机会从事关于法律和正义的性质的抽象理论探讨”。[20]因此,要指望这些经验主义的法学家将继受来的一套抽象的人文理念转化为对市民法整体的结构性把握,实在让人难以置信。2、对罗马法的历史研究表明,人—物二元对立的划分体例更有可能植根于罗马民族传统的家父权制度。根据意大利学者彼得罗·彭梵得的介绍,罗马人从很早开始就习惯于将家父权划分为两个截然不同的方面,对人的权力叫作“manus”,对物的权力叫作“mancipium”(财产权)。[21]而这种对人的权力和对物的权力的传统划分显然更大程度地影响到了以经验累积为主导意识的罗马法学家对市民法的整体认识。而罗马的家父权制度则是以家父的专制权力为特色的,这与所谓的人文主义完全背道而驰。
 
    当然,罗马法在步入古典时期以后,其人文主义色彩日渐浓厚。家父权不断地被突破,个人在人格和财产方面最终获得了自主权。罗马法的此种色彩在文艺复兴运动和资产阶级启蒙运动时期,进一步得到了强化,从而最终形成了近代民法的人文主义传统。
 
    其次,从实证分析的角度上讲,作为现代政治模式的法治,决不仅仅是一个法哲学问题,它同时更是法律科学的核心范畴。因此法治的构建不仅要注重哲学的人文关怀,同时,更要以科学的思维方法为指导。而民法乃是现代法治的基石和精神源头。正从这一意义上讲,民法典的构建决不能过分倚重法的人文精神,而忽视了法的科学理性传统。否则,民法学便只能停留在哲学的高度,而无法达到科学的具体。在此指导下的民法典也必然是激情有余,而严密不足。
 
    徐氏民法典为弘扬民法的人文精神,遂采纳人—物对立的两编制体例,刻意突出“人法”的地位。但殊不知,这种二元对立的思维模式与其说是一种科学的思维模式,不如说它更多地是一种哲学的思维模式。哲学超越实践,不直接解决现实问题。因此哲学的思维模式要求我们在看待事物时,必须抽去(或谓滤去)一切非本质的东西,而牢牢地抓住事物的本质。这种本质,用辩证法的观点来讲,就是事物内部对立的两极及其彼此之间的相互作用。相形之下,科学则与实践联系紧密。科学,尤其是应用科学的任务之一就是解决现实问题。与此相适应,科学的思维模式要求我们把被哲学忽略的一切非本质的东西也纳入考察的视野,因为只有这样,才能保证实践的正确性。一句话,哲学追求深刻,而科学则更注重严密。那么,这种二元对立的哲学思维模式能够用来直接指导民法典的体系建构吗?当然不能,原因很简单,民法典的体系建构主要是一个科学问题,它是民法学对人类民事生活的科学划分。科学的问题,只有以科学的思维模式作为指导,才能确保其周严性。而与此相反,二元对立的思维模式在民法典的体系安排上却明显地暴露出其天生的形而上学色彩和由此带来的不周严性。
 
    其一,在第1编人身关系法中,第3分编亲属法包含有大量财产关系之内容;而第4分编继承法则主要为财产关系法的范畴,这一点,就连徐先生自己也承认,继承法放在人身关系法中是一种权宜之计。[22]
 
    其二,在第2编财产关系法中,第6分编知识产权法显然也含有人身权的内容。
 
    以上简单的列举足以说明,采用二元对立的哲学思维模式来指导民法典的体系建构,无疑使立法者处于尴尬而又左右为难的境地,在很多具体问题上,立法者往往不得不去犯一些“一刀切”似的低级错误。而之所以会犯这些低级错误,其根本的原因就在于徐国栋先生是在用一种哲学的世界观(人文主义)和哲学方法论(二元对立的思维模式)来直接指导具体的立法实践(民法典的体系建构):但徐先生恰恰淡忘了,从哲学到实践,其间必须经由科学的媒介。
 
    事实上,人—物二元对立的法典结构是上千年前罗马人在思维尚不精密的情况下提出的一种法典模式,它还不能适应现代科学严密精神的需要。民法学欲自立于现代科学之林,绝不能一味地固守人文主义的哲学传统,它还必须适应科学化、精密化的现代潮流。.
 
    相反,潘得克吞体系则是德国学者注重科学思维的产物。顺着潘克吞模式的思路,对“人法”的内容作适当地分解,将有关主体资格的规定(人格法)纳入总则,而将人格权和身份权的规定与物权、债权、继承权(同样是对“物法”的分解)在分则中并列成编(由于历史的原因,《德国民法典》尚未将人格权从人格法中分离出来,与其他传统的民事权利相并列),这虽然在形式上降低了“人法”在民法中的地位,但它却缓和了两编制体系的内在矛盾,而且从一定意义上讲,将人格置于“总”的地位,以广泛指导民法各分则,更体现了民法典对人的价值的突出尊重。
 
    所以,笔者以为在法学阶梯模式的基础上进一步分化、演进而来的潘得克吞体系要比直接源自法学阶梯模式的两编制体系更加先进。
 
(二)决定民法典结构的因素
 
    通过以上分析,我们不难发现,设计一部民法典的结构体系需要考虑的因素应是多元的。只有本着中庸的精神,尽可能地平衡好各种因素之间的关系,才能使民法典的结构臻于完善。
但是这些多元的因素之间并不是平起平坐的关系,从体系化的观点上讲,各种因素在系统中应处在不同的位阶之上。
 
    就笔者思考所得,决定中国民法典的体系建构的主要因素可概括为三位阶五因素:
    第一位阶:科学与传统。科学性因素决定了民法典的体系首先必须是一个相对周严的逻辑体系,而传统性因素则要求体系设计者必须兼顾本国法学理论及法律实践的传统。诚如德国法学家所言,“《民法典》的目的,是在不进行根本性变革的条件下,统一和阐明既存的私法。”[23]科学与传统的协调是设计民法典体系结构的首要因素。
 
    说到传统,必须谈一下“创新”,否则会给人以过分保守之嫌。在笔者看来,创新乃科学应有之精神,但科学除了要求创新,还必须以经验和科学自身的逻辑为基础:更进一步讲,只有建立在经验和逻辑基础上的创新,才是“科学的创新”,正因为如此,创新已为科学性因素所涵盖。
 
    第二位阶:实用和伦理。实用性因素要求民法典的体系结构应力求以最低的成本达到****的实践效果。这一点对于片面追求形式理性的完美主义倾向有抑制作用。法典是理性的产物,但法典更是实践的工具,因此,支配法典构造的理性决不仅是书面理性,更应是实用理性。具体而言,这种实用理性要求:1、法典的体系结构应便于人们学习民法。2、法典的体系结构应便于法官找法。伦理性因素要求民法典的体系结构应力求突出特定的伦理价值,对于中国而言,传统社会所缺乏的现代人文精神是民法典的设计者应备加关注的。实用属功利的范畴,伦理属价值的范畴,二者之间也不可偏废。
 
    第三位阶:法域协调。中国民法典的建构必须正视这一现实:我国已是一个多法域的国家。香港法律属判例法传统,而澳门民法则属德国体系,[24]将来回归的台湾,其民法也属德国体系。这一切是中国民法典的设计者必须加以考虑的因素。在欧陆,民法典往往成为民族国家统一的基础,中国民法典虽然不可能统一其他几个法域,但它起码应与其他几个法域保持协调,避免不必要的法律差异。这也正是笔者主张潘得克吞体系更适合我国的原因之一。
 
    上述三个位阶之间的关系,并非相互排斥。这仅仅是一种思维顺序,即作为中国民法典之设计者在构造法典体系时考虑问题的先后顺序。同一位阶中的各因素应相互妥协平衡,后一位阶应在前一位阶的前提下进行运用,但后一位阶中的因素亦可对前一位阶中的因素之不足进行修正和补充。
 
(三)中国民法典体系建构的总体意见——潘得克吞体系之完善
 
    关于中国民法典的体系建构,笔者仍然主张应以传统的潘得克吞体系为原则,当然应根据理论和实践的发展作必要的完善。
 
    根据传统的潘得克吞体系,民法典总则应规定如下各章:人、物、法律行为及代理、权利的行使和救济、期日期间、诉讼时效。
 
    对此,笔者提出两点完善的意见。
   
    其一,民法总则应增设“一般规定”作为第一章。“一般规定”的内容包括民法的调整范围、基本原则、民事权利的种类、民法的效力(时间、空间和对人效力)、民法的适用规则。“一般规定”的内容相当于采用法学阶梯模式之法国、意大利及拉美等国家民法典中的“序言”或“序编”,同时“一般规定”也相当于台湾民法典总则编之第1章“法例”以及我国《民法通则》之第一章“基本原则”。增设“一般规定”符合我国立法之既有习惯,同时也符合我国民法理论的主导传统;[25]另外,增设“一般规定”更有利于强化总则之“总”的作用——对整部民法典的贯穿和统领作用。
 
    其二,关于“物”,笔者建议用“权利客体”来取代。“物”乃是传统的、主要的民事权利客体,但民事权利客体的范围远不止“物”,而且还有不断扩大的趋势。新近制定的《俄罗斯联邦民法典》就采用了“民事权利客体”的概念,以取代“物”作为第1编总则中的第3分编,并在该分编开首就以专条罗列了民事权利客体之种类。《俄罗斯联邦民法典》第128条规定:“民事权利的客体包括:物,其中包括金钱和有价证券:其他财产,其中包括财产权利;工作和服务;信息;智力活动成果,其中包括智力活动成果的专属权(知识产权);非物质利益。”对此,我国应予以充分借鉴。对于民事权利客体的种类,笔者建议对理论研究成果予以充分肯定,中国民法上的权利客体可划分为五类:
    1、物。应明确为“有体物”,这也是潘得克吞模式之核心特点,之所以不采用“无体物”的观点,主要是考虑维护既有民法体系的稳定性,倾向于采用对既有制度进行修补的方法,而非另起炉灶。
 
    2、无形财产。它应包括知识产品、经营标记和经营资信。知识产品包括著作、专利、集成电路布图设计、商业秘密(含技术秘密、经营秘密)和植物新品种。有学者称此为“创造性成果”,这也是国际保护工业产权协会(AIPPI)1992年东京大会上提出的观点。但笔者以为“创造性成果”之“创造性”在中文语义中乃是对较高水平之智力活动的描述,而在当今之信息化时代日益受到商界及法律界重视之信息(尤为经营信息)并非都包含较高水平之智力活动,因而对其用“创造性成果”来概括很难为华语文化所接受。相反,在中文语义中,知识涵盖经验与创见,前者为感性认识,包括信息;后者则为理性认识,为较高水平之智力活动。因而用“知识产品”取代“创造性成果”,显然更符合制度原意,也更容易为人们所接受。经营标记包括商标、商号、产品标记及其他与制止不正当竞争有关的识别性标记。经营标记概为标示产品来源和厂家特定人格的区别标记,可区别性是该类无形财产的主要特征。经营资信包括特许经营权、特许贸易资格和商誉等。该类无形财产系工商企业所获得的优势及信誉,这种专营优势与商业信誉形成了特定主体高于同行业其他一般企业获利水平的超额盈利能力。[26]
 
3、财产权。财产权本身亦可作为支配之对象,正是基于此,罗马法上将此类财产权作为“无体物”。但是否所有的财产权都可作为权利客体呢?这其中,起码有两点值得研究:一为所有权,二为继承权。笔者认为,所有权与继承权均不能作为权利客体。作为权利客体,所有权与物乃是“一物之两像”,二者具有同等意义,因此以所有权作为权利客体,其本质上就是以物为权利客体,这在理论界已有共识,在实践中也为大家所默许。所以,为了避免理论繁腐,没有必要再将所有权作为权利客体。对于继承权,主要是基于其严格的身份基础,所以民法理论上一般认为其不具有可转让性,因而也不易作为权利客体。
 
    4、行为。
 
    5、人格要素。作为人身权之客体显然是生命、健康、名誉、肖像等人格要素。至于人格要素可否成为人身权以外的其它法律关系之客体,尤其是交易关系之客体,历来是个敏感问题,笔者以为对此不能以传统的眼光来下结论,随着商品化权利的不断扩张,部分人格要素进入交易范畴当属必然(例如,劳动能力、肖像、姓名)。
 
    在潘得克吞体系中,民法典的分则乃是一个相对完整的权利分类体系。但是对于该种分类体系的合理性,我们从未进行过深入的探究。而要完善该分类体系,使其与当代新兴的民事权利相适应,那么,我们就必须从分析该种分类体系的内在机理入手。
 
    根据潘得克吞之理论,民事权利包含亲属权(家庭权或身份权)和财产权两部分。但随着人格权地位的日益提高,后期的学者对民事权利的内容进行了进一步的完善。尤其是前苏联民法理论将人格权与身份权合称为“人身非财产权”,这一概念为我国民法理论所继受,进而以“人身权”的形式写进了1982年民法草案第四稿,并最终为1986年通过之《民法通则》所采纳。[27]现在我国的学者普遍承认,民事权利依客体之不同首先可划分为人身权(包括人格权和身份权)和财产权。
就人身权而言,由于身份权产生较早,而人格权历史较短,于是便产生了两个问题:其一,人格权与身份权之本质区别在哪?其二,人格权的内容到底包括哪些?
 
    首先让我们来讨论一下第一个问题。由于历史原因,身份权往往被视为亲属权的代名词。而亲属权实际上包含有财产法上的内容。因此,从严格的“人身权”的意义上讲,身份权与亲属法上的亲属权不是一回事。准确地讲,身份权仅是亲属权之基础和主要内容。严格意义上的身份权与人格权一样是不具有直接的财产内容的,二者的客体都不是财产,而是人身—人格要素。人格权与身份权之区别就在于,人格权是人对自己的人格要素所享有的排他性支配权;身份权则是人基于特定的地位(身份)对他人的人格要素所享有的支配权及请求权,例如亲属法上配偶之间的同居请求权、父母对未成年子女之管教权、姓名决定权等。[28]
 
    其次,就第二个问题,目前理论上的研究可谓方兴未艾,但在各国立法上却表现得不甚明显。对人格权之内容的规定,理论和实践中表现为两种倾向:一为具体人格权,即对人格权加以具体分类细化,针对各个具体人格权加以定性和保护。[29]我国《民法通则》目前已经确认了生命健康权、姓名权(名称权)、肖像权、名誉权、荣誉权和婚姻自主权。就国外的立法来看,具体人格权还应包括诸如身体权、自由权、信用权、贞操权等。二为一般人格权,即从一般意义上承认对人格之普遍保护,而不局限于法律列举之具体人格权。创设一般人格权保护之范例为1907年《瑞士民法典》第28条,根据该条规定:“(1)人格受到不法侵害时,为了寻求保护,可以向法官起诉任何加害人;(2)除受害人允许,或因重要的私益或公益或依法律规定能提供正当理由的情形外,其他侵害行为均为不法。”此后,我国民国时期的民法典(即台湾民法典)第18条便仿效了此一原则。
 
    这两种倾向各有利弊,具体人格权有利于法官、律师及当事人对人格权这一抽象概念的具体认识,与人们的感性经验更贴近,易于判断,易于接受。但人格权内容之复杂性使得具体列举总有挂一漏万之嫌,不利于对人格权之全面保护。相反,一般人格权虽实现了广泛保护,但却过于模糊,判断条件不具体,在实践中操作难度大且易滋长司法专断。
 
    最好的办法就是将两者结合起来,以具体人格权为立法保护之原则,而以一般人格权补充具体人格权之不足。
 
    下面,我们要进入财产权领域。潘得克吞体系中可归入财产权范畴的内容包括:物权、债权和继承权,当然,亲属法上也含有部分财产权的内容。随着理论研究的不断深入和新兴权利的不断涌现,潘得克吞式的财产法体系确实有些力不从心了。也正因为如此,目前出现了所谓的新潘得克吞体系——《荷兰民法典》中的财产法体系,国内响应者也大有人在。该体系包括:财产法总则、继承法、物和物权、债法总则、特殊合同、运输法、智力成果法。其****的特点在于:设立财产法总则,规定财产乃由物(有体物〉和财产性权利(无体物)构成;与此对应,财产法总则中的规定都是既针对有体物也针对无体物的,从而弥补了《德国民法典》采用有体物主义,只在法典中规定以有体物为客体的物权之体系结构的不足。[30]
 
    笔者在这里提出两个问题:
    第一,关于继承权之法律性质。长期以来,学界对继承权的法律性质总给人以一种含混不清之感。只知道继承权是一种“瞬间性”权利,被继承人一旦死亡,继承即开始,而继承权也相应产生,但与此同时,继承权也已实现并转化为继承人的财产所有权。这一系列过程几乎在同时发生和消灭,实在让人不可思议。在笔者看来,如果按上述方式去解释“继承权”,那么继承权便什么都不是。因为,被继承人一旦死亡,与此同时,被继承人的遗产已在法律上自动转到继承人名下,不论其是否实际控制,继承人已取得了所有权,余下的问题(遗产分割)只不过是所有人之物上请求权罢了,继承权无论在时间还是在空间上都找不到自己的归宿。然而,如果因此否认继承权之存在,那么我们便无法解释继承人凭什么在被继承人死后取得遗产的所有权——这种财产所有权的取得必须有法律上的权源。
 
    因此,问题并不在于“继承权是否存在”,继承权作为遗产转移之法律依据当然是存在的。问题在于,将继承权定位于被继承人死亡时(继承开始时)发生是错误的。合理的解释应是,在被继承人死亡时,继承人立即依业已存在之继承权而当然取得遗产之所有权。与此同时,继承权因实现而消灭。因此,继承权在本质上是继承人基于亲属关系或其他法定关系,而对尚生存之被继承人享有的以取得其死后之遗产为内容的期待性财产权。
 
    所以,财产权首先应划分为既得财产权与期待财产权两部分。后者在民法典中仅指继承权,而前者则包含了传统的物权、债权。需要补充说明的是,并非传统的物权和债权中就不存在期待权的情况,最典型的例子就是附延缓条件的财产处分。但是,有一点是继承权所独有的,那就是,只有继承权才是纯粹意义上的期待权,而不具有任何既得权的成份。因为一旦继承权的期待性消灭,那就意味着两种情况:要么是继承权消灭,要么就是继承权已经实现并转化为所有权。
 
    第二个问题是关于物权法体系的现代化。目前,传统之潘得克吞物权体系所面临的巨大威胁主要来自于三类日益突出的财产法现象:一为无形财产权(又称知识产权);二为权利物权(又称无体物权〉;三为综合财产权(以企业产权为代表)。
 
    由于潘得克吞之物权理论将物限定为有体物,所以以上三类财产权无法纳入物权之范畴,但是这三类财产权与物权在本质上是一致的,它们都描述了一种人对财产性客体为排他性支配的法律现象。在法律规则上,这三类财产权多可适用或比照适用相应的物权法规则。对此,潘得克吞体系一般采用“准用”条款授权司法部门对这类现象准用民法典物权法之相应规则。[31]但随着这三类财产权,尤其是现代知识产权法和企业产权制度的不断壮大,各国的理论和实践便不再满足于“准用”这种权宜之计,而是更多地倾向于恢复罗马法中有体物与无体物统一的广义物权体系(罗马法上称为对物之诉),从而将无形财产权,权利物权和综合财产权一并纳入到对物权的体系中加以系统规范[32]。借鉴现代产权经济学理论和企业法中日益系统化的企业产权理论,[33]笔者也曾试想是否可以在物权与这三类财产权之上建立一个共同的上位阶概念“产权”,从而保存传统物及物权之范围和既有体系,同时又实现物权与三类财产权在法典体系中的统一。但鉴于以下因素,笔者转而认为,在民法典上不易采纳“产权”的概念和类似广义物权的体系。
 
    1、在中文语汇中,“产权”与“财产权”过于接近,容易混淆;而且对“产权”的范围,理论上的认识还存在分歧。
 
    2、知识产权不宜纳入民法典,其理由如下:
    (1)从立法技术上讲,知识产权法已经形成了一个独立的法律体系。在民法法系国家,大量的知识产权立法多为近百年的产物,而民法典的体系在此之前早已固定。这就意味着,知识产权法的体系是在民法典之外自在地发展起来的,这一自在的体系在其产生、发展、壮大的过程中很少受到来自于民法传统理论的限制,从而形成了当代知识产权法体系的如下特点:其一,集民法、行政法与刑法保护于一体;其二,集智力成果之归属与交易于一体,从而兼具有传统民法之物权与债权的双重特征;其三,集财产权与人身权于一体。以上这些特点,使得知识产权法置入民法典难度极大,如若整体置入,势必导致与民法典传统体系的冲突;反之,如若将知识产权法的体系按传统民法的观点加以分割,则又将危及知识产权法的整体功效。
 
    (2)从国际形势上讲,西方主要发达国家都采用了独立的知识产权保护体系。英美自不待言,大陆法系之法、德也有自己独立于民法典之外的知识产权法,尤其是法国还专门制定了统一的《知识产权法典》。而原本打算将“智力成果法”纳入民法典第9编的荷兰,也因技术上的困难而迟迟无法实施这一计划。[34]
 
    (3)从法律的变化上讲,知识产权法与科学技术联系紧密,而且往往涉及到国际间的纷争,需要不断地修改、变动。因此,将知识产权法作为民法典之外的单行法,改动和修改起来要更为方便。[35]
 
    3、权利物权与综合财产权内容畸少,在民法典中无法与传统物权相并列。
    正因为如此,笔者认为在民法理论上是否采纳一个涵盖物权、无形财产权、权利物权及综合财产权的上位阶概念可以讨论,但是,在中国民法典中尚不宜采纳。对于三类财产权的增设一条统一的准物权条款即可,授权司法部门对这三类财产权准用物权法之相应规则。具体规则可参用以下方式表述:
 
    “民事主体对所有权以外的其他既得财产权和无形财产进行直接支配并排除他人干涉的权利,准用物权之规定。但是,法律另有规定的除外。”
 
    在此,需要强调指出,增设“准物权”条款的好处有二:其一,它维护了传统物权法体系的稳定;其二,它同时也成为联系民法典物权制度与现代知识产权法和现代公司产权制度的桥梁,从而体现了民法典在私法体系中的广泛指导性和权威性。
 
    基于对民事权利分类体系的上述认识,笔者建议中国民法典之分则体例应作如下安排:
    1、物权编。它的主体是传统物权法之内容,同时增设专门的准物权规定,另外还包括类物权(占有)制度。
 
    2、债权编。有学者主张将合同法和侵权法单列,但这样做除了有利于各编在规模上的平衡外,似乎并无其它好处。而从目前国际上新出台的几部民法典的情况来看,1992年的《荷兰民法典》将债权法分为债权总则、各种合同和运输法三编,1994年的《蒙古民法典》将债权法分为债权总则、合同之债和非合同之债三编,1995年的《俄罗斯民法典》将债权法分为债权总则和债权分则两编,而1999年的《澳门民法典》则没有分。由此可见,大陆法系对于债权法的分与不分尚无统一的认识。即使取向于分的国家,其分法也很不一致,更未见有将合同法与侵权行为法各列一编与债法并列之先例。因此,分的主张在比较法上尚找不到足够的依据。在此前提下,片面“突出更新”、呼唤所谓的“中国特色”,似乎违背了前文述及之“科学的创新”的要求。而坚持传统债权法的统一体系,虽然有些臃肿,[36]但不存在理论和逻辑上的不周严性。另外,传统债权法体系也非铁板一块,其中也有若干种模式可供我们选择。笔者建议中国民法典参考日本和意大利民法典的模式,在债权编下设以下各章:第1章:总则;第2章:合同(《意大利民法典》则分为合同总论和各类合同两章);第3章:悬赏广告(或单方法律行为);第4章:侵权行为;第5章:不当得利。这种体系,不仅逻辑严密,而且也为合同法与侵权行为法保持了相对独立的地位,从而实现了统与分的结合。关于无因管理,笔者建议采英美法系和《俄罗斯民法典》之理论,将其纳入不当得利。主要理由有二:其一,在大陆法系,无因管理属于更为宽泛之概念“他人事务之管理”的范畴,[37]而他人事务之管理中大量之问题须由不当得利制度来解决;其二,有关无因管理费用偿还的问题,绝大多数与不当得利重合;而对于非不当得利之场合(例如未给本人带来利益之管理),则苛求本人支付管理费及医疗费等相关费用,有加重本人负担之嫌。此情况理应通过其他法律机制来解决,例如公平责任或社会救助基金。
 
    3、人身权编。下设两分编:第一分编人格权,第二分编亲属(或婚姻家庭)。这一设置可能会引起很大的争议,因为它既不符合传统的潘得克吞体系,也不同于法学阶梯的人法模式,在国内民法学界所提出的方案中也尚无此例。[38]
 
    人身权编的设置所存在的争议可能有二:其一,将人身权置于物权与债权之后,如何体现民法对“人”的优先关怀和民法以人为本的人文主义精神?其二,将人格权与亲属权规定在一编中,是否合适;将人身权与财产权的下位阶范畴物权和债权并列,是否合适?
 
    针对第一个问题,笔者从以下两个方面予以回答:
    首先,民法的人文精神是否就要求在法典的结构上必须将人身权仅置于财产权之前?对此,笔者的回答是否定的。因为民法对人的优先关怀,其实质在于对人的主体性资格的绝对尊重和优先保护,这是“人格”法的问题(主要涉及权利能力和行为能力制度),而财产权和人身权均为人格的延伸和实现;相对于主体性的人格而言,财产(权)和人身(权〉均为客体性的对象。二者均为主体的人所不可或缺的基本人权,孰前孰后,与人文精神无涉。在两种不同的法典模式中,以德国为代表的潘得克吞模式之所以将亲属法置于财产法之后,而以法国为代表的法学阶梯模式之所以将人法置于财产法之前,此种差异的根本原因并不在于人文关怀的有无,而在于是否在法律技术上将“人格法”从“人法”中独立出现。潘得克吞模式正是因为从传统的“人法”中抽象出了独立的“人格”的范畴,并将其置于“总则”之前,从而以其对整个分则的统摄性和其在总则中的优先性体现了民法以人为本的传统;相反,法学阶梯模式并未从人法中将人格问题独立出现,而是将人和家庭,乃至后期兴起的人格权笼统地规定在“人法”之中,因此它只能将人法置于财产法之前,以体现民法的人文传统。
 
    显然,我们采纳的是潘得克吞模式,民法的人文精神已经充分地体现在了总则编的“人”的规定上。所以,分则中人身权位置的安排不会影响到整个民法的价值取向。
 
    其次,将人身权置于财产权之后,恰恰体现了在市场经济的条件下,财产权是人身权的基础和保障的社会现实。这样设置不仅不会损害民法的人文传统,相反,它从实质上更有利于对个人权利的保护,更准确地反映了人文主义在社会和法律中得以实现的具体状况。具体来看:
    人格权的实现,在法律上主要依赖于人身损害赔偿制度和精神损害赔偿制度的建立,而赔偿制度则属于债法的范畴。另外,有关姓名、名称、肖像等人格要素在商业运作中的价值评估是人格权实现的重要途径,这显然也必须以财产法制度为基础。
 
    就亲属关系而言,从前文分析可知,亲属法的内容不仅限于身份权,还包括了财产关系的内容。基于婚姻家庭在社会生活及传统民法中的独立地位,所以不能将其强行分割(《法国民法典》中即将夫妻财产制的内容纳入了第3编财产取得中,而与家庭法的其他内容相分离,这是一大败笔)。但在内容上,我们必须清醒地认识到婚姻家庭法实为身份权与财产权(物权、债权)在婚姻家庭领域的综合运用。正因为此,它应置于物权法和债权法之后。
 
    针对第二个问题,我们必须从以下几个方面予以分析:
    首先,人法的内容在实质上包括三块:人格、人格权和身份权。在法学阶梯模式中,三者是统一在人法之中的;而在潘得克吞模式中,人格和人格权置入总则“人”中,身份权则体现在分则的亲属编中。我们虽然采纳的是潘得克吞模式,但法学阶梯模式起码告诉我们,人格权与身份权虽然在性质上有所区别,但它们是可以规定在一编之中的。作为揉合了法学阶梯模式和潘得克吞模式的杰出代表,1942年的《意大利民法典》和20世纪90年代出台的《荷兰民法典》均以“人和家庭”作为独立一编与物权编、债权编等财产权编制并列,这足以佐证将人身权与财产权的下位阶范畴物权、债权并列成编,乃是民法典编制设计上的一种通行做法。
 
    其次,我们既然采纳了潘得克吞模式,为何不依该模式之通例,将人格权纳入总则“人”中呢?笔者以为,将人格与人格权统一规定在总则中,乃潘得克吞模式的一大理论误区,其实质是混淆了人格和人格权的性质。人格(法律人格)作为一种主体性资格,是主体享有一切财产权利和人身权利的前提,从这一点上讲,人格既不属于财产权,也不属于人身权,而是凌驾于二者之上的统摄性范畴,它理应纳入民法典总则;而人格权仅仅是主体对自己的生命、健康、姓名、名誉等事实人格所享有一种民事权利,它和身份权、财产权一样,只不过是人格(法律人格)得以实现和保障的一个方面,从这个意义上讲,人格权是具体的民法典分则的内容,将其纳入民法典总则显然不符合总则的统摄性要求。
 
    再次,我们为什么不采纳国内许多学者的建议,将人格权独立成编呢?其理由很简单,从目前的情况来看,人格权的内容畸少,与其他各编不成比例,且对人格权的尊重和保护重在内容而不在于是否单独设编。[39]人格权法的内容无非两部分,一部分为各种具体人格权的内容规定和一般人格权条款,另一部分则为人格权的保护。而后一部分又主要属于侵权行为法的范畴,所以仅以前一部分之内容实难与汪洋大观之物权编、债权编乃至亲属编、继承编相提并论。
 
    4、继承编。继承是以亲属身份为基础的财产权,所以将其置于财产法、人身法之后。这样安排,也有利于学习,因为继承法具有亲属法、财产法的综合特征,所以只有先行掌握了二者的规则后,才能顺利掌握继承法。另外,在这里需要特别指出的是,继承与继承权不一样,继承涵盖了从继承权(期待权)到所有权(既得权)的全过程。因此,继承编从内容上可以大致划分为两大范畴:其一为继承权范畴,包括继承人的范围、顺序,遗产,继承权的取得、放弃、丧失,遗嘱等内容;其二为所有权范畴,主要指遗产(所有权)的分割。之所以将二者统一规定在继承编中,而不按照理论上的认识加以分割,仍然是基于继承在社会生活中的统一性,力求使法律的规定更加切合实际。
 
    通过以上对中国民法典分则体系的分析,我们发现,分则的体系并不是一个严格的、形式逻辑意义上的民事权利的分类体系。严格的权利分类体系只是分则构造的内在主线。此外,分则的构造还充分考虑了传统、实用和伦理等诸因素。
 


[1]梁慧星:“关于制定中国民法典的思考”(上),载《人民法院报》2000年2月5日。
[2]佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990年版;余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》,武汉大学出版社1995年版。-
[3]马俊驹、余延满著:《民法原论》,法律出版社1998年版;马俊驹:“现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构想”,载《法律科学》1998年第3期。
[4]参见徐国栋:“民法典草案的基本结构”,载《法学研究》2000年第l期,第37-55页。
[5]余英时:“中国近代思想史上的激进与保守——香港中文大学25周年纪念讲座第四讲(1988年9月)”,载《知识分子立场——激进与保守之间的动荡》,时代文艺出版社2000年版,第2页。
[6]根据Tanta敕令的记载,Pandectae(希腊文,意为“全书”)与Digesta(拉丁文,意为“系统的编纂”)同为优士丁尼皇帝对《学说汇纂》的命名,二者都具有正式的官方效力(Tanta敕令载于梁慧星主编:《民商法论丛》第l0卷,法律出版社1998年版,第823页以下)。至于德国早期学者为何接受了Pandectae而非Digesta,张俊浩先生认为,其原因在于罗马皇帝优士丁尼下令编纂的《学说汇纂》系用希腊文写就(参见张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年修订版,第59页注释(1))。但根据最新资料的记载,《法学阶梯》、《学说汇纂》和《法典》这三部优士丁尼民法大全的作品均系用拉丁文写成,而且《学说汇纂》中的古典法学家的著作之选段,只有少部分被译成了希腊语(参见(意)阿尔多·贝特鲁奇:“《巴西尔法律全书》的特色和在拜占延法和欧洲法律传统中的地位”,载徐国栋主编《罗马法与现代民法》第一卷,中国法制出版社2000年版,第1页以下)。然而,在后期的教授过程中,《学说汇纂》的希腊文翻译本影响确实很大(参见阿尔多·贝特鲁奇之前文第18页以下);而且在早期德国的罗马法教学中专为Pandectae而设立的课程讲解的范围是当时德国所理解和运用的罗马法之全部(参见(美)艾伦·沃森著:《民法法系的演变及形成》,中国政法大学出版社l992年版,第183页),由此可见,有“全书”之意的Pandectae更符合德国人对《学说汇纂》的理解。上述两点,应为早期德国学者接受Pandectae之理念的最有可能之原因。准确的解释,尚待进一步考证。
[7]参见徐国栋前引文,第39页。
[8] “动物”系1990年8月20日德国民法修正案新增。
[9] (德)海尔穆特·库勒尔著:“《德国民法典》的过去与现在”,载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷,法律出版社1994年版,第227页。
[10]头编的详细目录参见“优士丁尼《学说汇纂》总目录”,载(意)桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译·法律行为》,徐国栋译,中国政法大学出版社1998年版,第l28页以下。
[11]卷名为笔者杜撰;以下各章名则尽可能遵循前引之总目录的原文,与上文中引述之徐国栋先生的说法有不一之处,当以原文为准。
[12] 用“章”代替徐国栋先生之“题”,乃基于中文之习惯及理解之需要。
[13]参见徐国栋:“优士丁尼组织编订并颁布《学说汇纂》和《法学阶梯》的四个敕令”的校者说明,载梁慧星主编《民商法论丛》第10卷,法律出版社1998年版,第821页。
[14]参见(美)哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第163页。
[15] (意)桑德罗·斯契巴尼选编:《民法大全选译·法律行为》,中国政法大学出版社1998年版,上引文载于该书之“说明”第2页。
[16] (德)B.Windscheid:《潘得克吞教科书》,转引自徐国栋前引文第40页。
[17] 同注16。
[18] 同注4。
[19] (美)梯利:《西方哲学史》,增补修订版,商务印书馆1995年版,第127页。
[20] (美)博登海默著,张智仁译《法理学——法律哲学和方法》,上海人民出版社1992年版,第17页。
[21] (意)彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992年版,第116页。
[22] “继承……是财产关系与人身关系的交错,不论是放在人身关系部分,还是放在财产关系部分,都是不合适的,因此我把它放在人身关系的末尾,在它之后马上就是财产关系法,以此表现继承法的交错性。”参见徐国栋前引文第52-53页。
[23] 罗伯特·霍恩、海因·科茨等:《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996年版,第69页。
[24] 参见《澳门民法典》,中国人民大学出版社1999年版。
[25]我国民法理论长期重视对民法的调整范围、基本原则的探讨,近来亦重视对民法解释及其他适用规则的研究,这在众多的教材、专著中都可见到。
[26]以上主要得益于吴汉东:《无形财产权的若干理论问题》,载《法学研究》1997年第4期。
[27] 杨立新:《人身权法论》,中国检察出版社1996年版,第17页。
[28]史尚宽先生即认为,人格权系以权利人本身为标的;而亲属权则系以与权利者立于亲属关系之他人为标的。参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第22-24页。
[29]参见张俊浩编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年修订版,第132页。
[30] 徐涤宇:《范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构》,载梁慧星主编《民商法论丛》第17卷,金桥文化出版(香港)有限公司2000年版,第297—298页。
[31] 《德国民法典》第1068条和第1273条,分别将物权法之用益权和质权之规则准用于其他财产权。
[32] 参见徐涤宇前引文。
[33] 对此,建议参阅王卫国:《产权的法律分析》,载王保树主编:《商事法论集》第3卷,法律出版社1999年版,第20页以下。
[34] 根据徐国栋前引文之记载,荷兰民法典将“智力成果法”作为一编的计划由于技术上的困难已被取消。另外,具体技术上的困难与本文中之观点比较相似,参见(荷)哈特坎普:“荷兰民法典的修订:1947—1992”,载《外国法译评》1998年第1期,第65页。
[35] 梁慧星:《关于制定中国民法典的思考》(下),载人民法院报2000年2月12日。
[36]就目前所知的各国民法典来看,债法部分一般均在l000条以内,从我国情况来看,估计未来民法典中债权法的内容应在700或800条以内(债权总则100条以内,合同400条,侵权200条以内,其他内容100条以内),此篇幅与物权法400多条之规模(根据社科院法学所新近提出的物权法草案推测)而言,只能算略显臃肿。
[37]他人事务之管理包括无因管理和不真正无因管理(误信管理、为自己管理)。
[38]即使是杨立新先生在其《中国民法典》编纂大纲(2001年6月1日)中所提出的“人身权利”分编也仅仅指的是人格权。
[39] 梁慧星:“中国民法典大纲(草案)”,载《民商法论丛》第13卷,法律出版社2000年版,第805页。
 
本文原载于《私法研究》第二卷

来源:

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:王伟

上一条: 从市民法(Ius Civile)到民法(Diritto Civile)

下一条: 论处分行为独立性

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157