私法社会化作为一种新兴的法学思潮与立法实践，它以其新颖性和活力形成了一种手段，这种手段可以用来突破法律部门之间旧有的疆界，并且把从不同的传统规范，尤其是从近代的私法规范中引申出来的各种原理重新组合为一个有机体，以此适应社会发展与变迁的要求。本文所将要关注的问题是：近代私法究竟怎么了？何以社会化？又如何社会化？其意义何在？中国新民法典编纂过程又应何种态度来接纳？等等问题，并着重考察从近代至现代私法史上个人主义与自由主义思潮的兴衰，及其支配着以私法为中心的法律制度的变迁，运用法史学的分析方法，略抒管见。

 

    但是，与每一种新生事物一样，对私法社会化的认识至今还缺乏高度的严谨性和一致性。“私法社会化”现象是最几十年才出现的，由于人们观察的角度不同，其意义亦不相同。归纳起来，关于私法社会化观念的基本认知主要有以下几种：

 

1．与个人主义的私法相对称的社会化

    私法社会化起初是从与个人主义的私法相对称的意义上来使用的。认为近代的私法与中世纪的法不同，它体现着立足于个人自由、权利绝对为基础的个人主义法律思想。但20世纪初出现了社会连带主义，强调权利（力）的社会性和个人的社会义务的法律思想，这种主张被称为社会法论。法国的狄骥等人就采取这种立场，他们主张限制私人所有权等。[1]

 

2．与自由主义的私法相对称的社会化

    随着第一次世界大战后社会民主主义思想的兴起，在德国等资本主义国家试行了所谓重要工业社会化政策，采取由国家或中间团体干预的政策，以管理和纠正自由放任所带来的各种弊端，与属于自由放任的法律体系相对，把体现和贯彻上述政策的法律体系称为社会化，强调了对私法的公法干预之特征，这种理论的代表人物有德国的拉德布鲁赫等。[2]

 

3．与公法和私法之分类相对称的社会化

    如上所述，私法社会化，究竟了一种新的法律观点，还是根据这种观念制定的法律，都还未分辩清楚，只由于这是个新鲜的并带有批判味道，就很快传入日本，成为大正末期到昭和初期的流行话题。那时，在日本学者看来，社会化意味着：修正以个人的绝对所有权和契约自由等为基本原则的近代市民法的新的法学理论；根本这个修正的理论而制定的法律，不属于私法、公法等任何一个旧的法律部门，而成了新的、第三个法律领域。[3]这种观点在20世纪80年代使入我国并为我国学者所普遍接受和主张。

 

    尽管人们今天对私法社会化术语的使用仍然比较混乱，本文中笔者所讨论之私法社会化，是与前述与个人主义和自由主义私法相对意义上来使用的。

 

 

1．近代私法的思想渊源

    17世纪欧洲的思想环境中产生了一次决定性的变化：蓬勃有力的启蒙思潮旨在通过对传统的宗教、政治、法律和文化权威进行理性批判而使个人摆脱中世纪的束缚，并且从理性出发，恢复和重建其世界观。这种“新”的思想潮流对法学产生了巨大的影响。而近代欧洲法律制度正是以经过近代产业革命发展起来的资本主义经济及其必然结果的个人主义、自由主义的近代意识形态和统一的国家权力及其支撑这一权力的官僚制作为基础而确立的，在此意义上可以说近代法是历史的杰作。

众所周知，欧洲的近代法律制度分为两大类。一类是以法国、德国为中心的欧洲大陆法之成文法主义的法系。其特征为，该法系是继承了古代罗马法而得以形成的。另一类是在英国独自形成并发展起来的判例主义的普通法，并为美国、加拿大、澳大利亚等国所采纳，亦被称为英美法。两大法系虽然在法律观念、法律渊源和法律制度等方面存在很大差异，但它们都在维护资本主义经济，同为个人主义、自由主义的法律形态。

 

2．个人（自由）主义的基本内核

    自由主义是产生于17世纪的一种社会思潮。它主张在个人与国家（社会）的关系中以个人为主，主张国家或社会须以维护个人自由为根本任务。作为一种理论或思潮，自由主义实际上提供了一种政治思维模式。所谓思维模式，实际上就是由几个基本概念所组成的某种固定不变的关系或框架，它的作用就像是生产产品的流水线，通过已经设计好的这条流水线，组成为一个完整的产品。作为一种思维模式，它事先规定了人们认识社会和政治法律问题的程序以及结论，从而成为人们认识社会政治法律问题的依据或基本框架。在自由主义的思维模式中，个人和自由是第一位的事情；而国家或社会则处于依附的地位，是第二位的东西。在这样一种关系中，社会和国家的一切活动都要围绕着如何维护和发展个人自由来展开。

 

    近代自由主义对内部效力的核心要素是个人自由。对个人自由的强调是近代西欧才出现的现象。在近代西欧，随着文艺复兴、宗教改革和启蒙运动的成功，人的主体地位逐步确立起来，个人也就成为社会经济政治生活的中心；个人自由成为那些反对封建专制，对抗国王的一面进步旗帜和口号。哈耶克曾指出，近代意义的个人自由产生于17世纪，其特定的含义是，在一定领域内，个人不受他人或集体或国家的干预，人们首先争取的就是个人不受他人支配的自由，其核心是不受外界干预，突出一种个人的自主性与独立性，正因为自由主义理论如此重视个人，所以人们往往将自由主义的第一特征称为个人主义，甚至迳直将自由主义与个人主义互换。

 

    近代自由主义对外部效力的核心是不受外界干预。这种不受外界干预的自由不仅是指在政治上个人不受来自外界的任意干预，而且还表明，在经济上个人对自己所有的财产的处理不受来自外界的非法干预。之所以这样强调不受干预的意义，原因在于近代的自由观念是在反封建专制制度的历史背景上产生和形成的，它所反对的就是对个人自由任意干预的封建专制的理论与制度。在自由主义者看来，封建专制制度的罪行之一就是封建君主可以任意干预社会中人们的生活，特别是他们的私人生活，这严重地侵犯了人们的自主性和独立性，必须加以反对。因此自由主义的基本主张之一就是坚决反对对私人生活的干预。换言之，自由主义者坚持人们在私人领域内可以任意行为，任何个人和政府都在对此不能干预。因此，法国学者托克维曾在一次演讲中指出：“17世纪和大革命，像共同的源泉，生存了两股巨流：第一股引导了人们追求自由制度，第二股则引导人们追求绝对的权利。”[4]

 

3．以个人（自由）主义思潮为支撑的私法秩序

 

    近代西方法律中，个人主义观点居支配地位，个人主义是法律真实本质的组成部分。因为法律是一种商品占有者之间关系的特殊形式，私有财产占有者是法律的基本主体。法律的基本形式（体现在法律主体的权利与义务条款中）可以被看成是市场上个体商品占有者之间关系的概括。于是，从这一立场看，法律只不过是一种以自身利益为重的独立的个人之间的关系；法律是借以联结这些资本主义社会中的独立原子的手段——不是为了形成基于团结的社团或社会统一体——而是为了借助法律或契约达到有限的具体目的或达到维护追求个人自身利益的基本秩序结构。

 

    以自由主义和个人主义为理论基础所确立的私法秩序，首先表现为政治国家与市民社会的界分抑或对立。在它们看来，对于规范国家及其个人之关系的国家法而言，法律和国家只是服务于个人主义终极目的之工具。个人主义观念是以一种愈来愈著名的契约为图画；只有这种契约才能使国家合理化，这个国家仅仅通过意愿自由，完全可以理解的自私自利的成员而实现其共同聚合。给国家这样一种标准，随之而来的必然是路易十四世“联即国家”这一王者之言的破灭，于是便有了卢梭所撰著的一锤定音的《社会契约论》，它成了法国大革命家理论的思想武器。而对于规范个人与个人之间关系的市民法而言，则是从继受罗马法为起点的。人文主义、文艺复兴和宗教改革意味着个人开始摆脱中世纪的束缚，因此对罗马法的继受亦可归入个人主义的思想运动，由国家法和市民法所共同建构的法律秩序及其框架为：市民法从其内部保所个人权利；而国家法从其外部保护私法实现。

 

 

1．近代私法的历史功绩

    近代私法究竟给人类文明带来了什么？这不能不回到历史中去。

    近代市民革命，通过将一切国民作为不可侵犯之人权的所有者，且在法律上有平等的价值，否定了特权和等级体制；又通过保障作为人权的财产权和引进“国民主权”，否定了封建所有和君主特权，由此，国民与权力的新兴关系出现了，即权力的目的已转化，只有保障国民的人权，才是权力、政治、以及执政者的目的，唯此承认权力的存在及其合法性。“国民主权”原理的经典表述，可借用西衷士在《何谓三等级》一书中的论断：“代表并非作为自己的固有权利而行使它，那是他人的权利。”[5]进而，促进和保障资本主义经济发展的前提条件——经济自由权、财产权、劳动自由、经营自由、居住和迁徒自由、契约自由等得以确认。正如亚当·斯密在其名著《国富论》中所讴歌的那样：“一旦优惠或限制的体制被一扫而光，自然的自由明确的单纯体制自然就会建立起来。每个人只需不犯正义之法，就会完全得到自由放任，其结果可以用自己本身随意的方式追求自身的利益，可以使自己的工业和资本与他人的工业和资本或其他团体进行竞争。”[6]可以毫不夸张地说：《国富论》在近代伊始曾经是资产阶级经济生活中的“经书”，亦是当时社会经济的真实写照。

 

    与个人主义的平等相一致，“权利”这个概念构成了市民法概念世界的核心，而权利要求一个权利主体。在市民法上，所有的人都有资格成为权利主体，只可作为权利客体的人——奴隶，至近代已不复存在。罗马法时期的奴隶和中世纪农奴完全不能作为权利义务主体，还存在只享有一部分权利义务的人的情形，是众所周知的。在18世纪以前的欧洲社会，可以说是一个身份制社会，人的私法地位是依其性别，其所属的身份、职业团体、宗教的共同体的不同而有所差异的；作为其一个侧面、一个人若是不属于一定身份便无法取得财产特别是象土地那样的情形是普遍存在的。近代市民法首先从私法权利义务主体的层面来把握“人”，所有的人皆是平等的。这一点，在今日被认为理所当然，其重大意义可能很难被理解，然而，在当时则应该说历史上具有划时代意义的。

 

    近代市民法所建构的法律秩序，是以法权的形式平等与自由为前提的。它不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完全的法律主体，只是“人”。而且，它视这种人为绝对自由的人。每个人不仅就其自由决定负担的义务而负有义务，整个法律世界将作为自愿相互承担义务的一个有机组织。笔者以为，尽管近代市民法中的人是作为被抽象掉了的各种能力和财务等的抽象的个人而存在的，它不知晓农民、手工业者制造业者、企业家、劳动者、消费者等之间的区别，因此，市民法主体权利平等，乃形式意义上的平等；但在平等的问题上，“形式上的平等”曾得到了保障，即每个人的人权平等；法律保障每个人的价值一律受到平等看待。“平等在于法律无论在给予保护的场合，还是给予处罚的场合，应该对所有的人都一视同仁”，而该法权形式上平等之法律目的，从当时来说，在于“试图通过在制定标准的法律内容上保障一般性和抽象性，以此来禁止权力在给国民利益或不利场合下，发生特权性的待遇和歧视性待遇。”[7]从这意义上说，近代私法使“人”完成了“从身份到契约”的转变，从而摆脱了对君权的束缚。

 

2．近代私法的暗淡——以劳资关系为例

   但是，进步的同时制造了退步，人类的解放也给人们带来某种孤独感。近代私法无视于阶级间的剥削，所得分配的恶化，也不管企业家的精明和消费者的无知，像一个不食人间烟火、蒙住双目的女神，把现实的种种不平等，都放在同一个抽象的天平上，这是它的保守的一面。用法史学家的话说：“这里诞生的乃是19世纪资本主义或市场社会的悲剧。”以下以当时最为突出的社会问题——劳资冲突为例稍加说明。

 

    前述“自由放任”体制之于劳资关系而言，按社会政策学派的说法，它造就了“原始劳资关系”，意味着工厂法、劳动基准法等规定劳动条件的法律出现以前的时期是赤裸裸剥削的劳资关系。它的特征是，不折不扣的“低工资长时间劳动”，导致缩短雇佣工人寿命、肉体的折磨，以及政府对此事态的姑息。因此，“进步”同时制造了“退步”，“人类解放”的新时代给工人带来的是“孤独感”。关于这一点，恩格期在《英国工人阶级状况》中所提的如下证词甚至指责值得参考：“……莱斯特的一个证人说，他宁愿让他的女儿去讨饭，也不愿送她进工厂，工厂是地狱的真正入口，城市中的大多数妓女都是工厂造成……。”“不言而喻，工厂奴隶制也和任何别的奴隶制一样，甚至还要历害些，是把初夜权给予主人的。在这方面，厂主也是女工的身体和美貌的主宰。解雇的威胁即使不是100回中有99回，至少10回中也有9回足以催毁女孩子的任何反抗，何况她们本来就不很珍视自己的贞操呢。”[8]

 

    这种悲惨的劳动条件之所以能够得以存在，其原因之一是得到了法律的承认。它们的理由是确保以“契约自由”为中心的经济活动自由。例如就低工资长时间劳动而言，当是日工契约、日薪制，工人没有积蓄，预付工资已习以为常。雇主对预付附有严格的条件，这些条件又会把本来就很低的工资进一步压低，所以预付工资条款是强制工人违心地接受苛刻劳动条件的手段。另外对于围绕工资的劳资纠纷实行了对雇主有利的举证制度，如《拿破仑民法典》第1781条规定，“下列事项相信雇主的主张：工资的定额、上年度工资的支付、本年度已支付的预支金。”当时，雇佣契约多以口头形式缔结，所以这个举证制度亦只能对雇主有利。总之对“契约自由”的保障使压低劳动力的价格成为可能。

 

    原因之二是政府对事态的放任。国家对劳动者的这种处境，不仅姑息，而且放任，它们在“保卫自由”的名义下，主张“最好的政府是管理最少的政府”。然而，资本主义社会并非是通过完全自愿的交换而组成的自由社会，特别是对广大的劳动者而言，情况更是如此，没有生产资料的广大劳动者往往为了生存而不得不与资本家缔结雇佣劳动的契约。对于资产阶级所宣传的这种自由，马克思曾多次揭示了其虚伪性质。马克思曾以讽刺的语气写道：

 

    “劳动力的买和卖是在流通领域或商品交换领域的界限以内进行的，这个领域确实是天赋人权的真正乐园。那里占统治地位的只是自由、平等、所有权和边沁。自由！因为商品，例如劳动力的买者和卖者，只取决于自己的自由意志。他们是作为自由的、在法律上平等的人缔结契约的。契约是他们的意志借以得到共同的法律表现的最后结果。平等！因为他们彼此只是作为商品所有者发生关系，用等价物交换等价物。所有权！因为他们都只支配自己的东西。边沁！因为双方都只顾自己。使他们连在一起并发生关系的唯一力量，是他们的利已心，是他的特殊利益，是他们的私人利益。正因为人人只顾自己，谁也不管别人，所以大家都是在事物的预定的和谐下，或者说，在全能的神的保佑下，完成着互惠、互利、共同利益、全体有利的事业。”[9]

 

    而与马克思几乎同时代的英国社会学家与哲学家霍布斯（Hobhouse）在描述了英国劳动者在“血汗工业”与“饥饿工资”下的悲惨境地后，亦对契约自由进行了无情的鞭苔，他指出：“就契约而言，真正的自由要求缔约双方之间大体上平等。如果另一方处于软弱地位，他就只好接受不利的条件。这就产生了华尔克（英国学者——笔者注）的一句至理名言，即经济上的损害倾向于使损害本身永存。”劳动力的“交易是强迫交易。弱者表示同意的方式，就好比一个失足掉进深渊的人同意把它的财产送给那个不肯按照其他条件扔一根绳子给他的人。这不是真正的同意。真正的同意是自由的同意，充分的同意自由意味着缔约双方的平等。自由而无平等，名义好听，结果却悲惨怜”[10]可见，当“完全不受限制的工业企业”作为进步的口号，其回声还不绝对耳时，新的工厂制度所产生的状况使公众大为震惊。在此背景下，英国早从1802年起，就开始制订了一系列法律，从这一系列法律中产生了一部年复一年关注工人生活以及工人同雇主关系的工业法典。该系列立法，“目的是保护弱者一方，但方式都是干预契约自由”。[11]

 

    历史的证人们把当时工人们的境遇称之为“现代的奴隶制”（F·杜·拉梅内）、“人间地狱”（V·孔西得朗）、“白皮肤的黑权”（R.L.维莱梅）。当时对正在形成的资本主义结构和工人阶级状况努力进行科学性剖析的是傅立叶的弟子孔西得朗。他提出如下内容的严厉指责：“在这个世界上，穷人因为不能发挥自己的才能，孩子们得不到受教育的机会，本来应该成为人，却成了牲蓄。人，因为怕饿死而去劳动，而劳动却只是苦役。如此，工人阶级便被规定为这样一个大的群体：即‘因疾病而无力挺直自己的身体，也许会一个接一个地死去；尽管他们还是要为上层阶级提供讲究的饮食和奢侈的享乐，在大工厂、田地里、或是在工作台上，像牛马一般被驱得身弯背驼。’所谓自由，只意味着多数弱者被放在了少数强者的恣意之下。想要恢复被摧残者的自由的人，在此处被斥为自由的敌人。” [12]

 

 

    在欧洲大陆的法律秩序内部，究竟是否应有罗马法系和德意志法系的区分，人们对此会有争议；若“就立法语言的风格、判决的风格及独特的法律国家类型”相比较时，其区别是明显的；若我们更进一步采取比较的方式，考察二者的历史发展、时代背景和社会思潮在其制度中的体现，我们则可发现德国民法典则在私法内部部分地开始社会化了。

 

1．法国：在法典外部的社会化

    《法国民法典》作为近代世界上第一部法典编纂，由于受到法国大革命向一切进步力量发出的那种鼓舞人心的启蒙思想激情的滋润，它决定性地克服了以往一切封建制度的规定和限制，并实现了法国大革命最重要的、孕育着未来的需求：市民的权利平等，家庭法的世俗化，土地所有权的自由，经济活动自由和家庭结合体的保护。但是，由于《法国民法典》大体上是在革命完结之后，革命的自由平等精神已逐渐趋向徒有其表时期的产物，由于在立法指导思想上主张以启蒙主义自然法为基础的法律革命与对传统的关系之间达成妥协，在立法技术上革命理想的感召力与传统法律制的精细完整之间寻求到一个“幸运”折衷点，因此，诚如马克思所认为的那样，《法国民法典》并非近代市民社会的产物，未必能够反映在19世纪得以发展的市民社会的要求；亦难怪在法典施行百年后的1904年，有人作出这部“民法典并未体现民主义精神”的苛刻评价。

 

    众所周知，19世纪乃是社会问题开始产生、人们已开始探讨社会正义问题的世纪。诚然，实现剥削者与被剥削者之间的平等的愿望正是法国大革命暴发的根源，但是法国却并未制定出罗伯斯比尔所主张的、强调所有权社会性的“社会法典”（Code Social），而是由拿破仑制定了“市民法典”（Code civil）。这里诞生的乃是19世纪资本主义或市场社会的非剧[13]。

 

    如果人们稍微思考一下，自拿破仑时代以来经济、社会和家庭在何种程度上已发生了转变，那么亦许会问，《法国民法典》何以至今仍在法国无可争议的有效？一部近200年前生效的法典何以能够历经19或20世纪席卷了法国的猛烈的政治、经济和社会风暴而犹存？

 

    这首先应归功于立法者对法典部分条文的修改，从而使之不断地适应变化着的社会现实。这些修改，除问题突出的家庭法令和继承法外，与本文议题相关的是关于契约法方面普遍补充和修订，其原因和背景为：“契约自由与社会公正在一定范围内不可避免地发生了冲突，其目的和价值取向是追求社会公正，其实现途径为契约自由的限制或强制。”[14]它表明，就已变化的社会价值观而言，当事人自治的任意运用所导致的各种结果已不能容忍。正因如此，在租赁、运输、雇佣、保险等契约领域，强制的法律规定才变得如此重要，以致当初该民法典的制订者们颇以为重要的，每一种无限制的订立契约的自由，而今几乎都不能再被人们谈起。可见，通过修订而使之部分社会化了。

 

    其次，还应归功于司法判例使该民法典的规定与现代社会的需求相适应，同时司法判便又通过解释对这个社会需求予以发展、补充或限制：既阐发旧的法律思想，又提出新的法律思想。法国法院的这种法律创造的成功实例为根据该法典第1384条的规定，法国判例发展了“事故法”，该法充分考虑了现代高技术社会的特殊危险，故远比民法典编纂者最初设定的损害赔偿制度更为可取；还有，如在劳动法方面，法院发展了有关雇工和职员之社会保护的规定。于是乎，有人惊叹“法国私法的许多领域不知不觉地已不复表现为成文法，而是变成了普通法。在英美法和法国法所各自接受的法律渊源之间，那些人所共知且最为突出的对立实际上已分别减少。”[15]此外，还有法律学说对完善民法典也功不可没。

 

    立法、判例、学说对于法国民法典的意义在于使之部分地实现了社会化，但可惜的是，这些非常重要的法律领域的社会化，是在民法典的城门外安营扎寨，并且还进一步被视为一个独立的法律部门。被较为广泛的市民阶层的那种自由激情和狂热迅猛的改革意愿所付诸的行动，而总是以开明当权者的那种慈悲为怀和襁褓教育管束为基础。

 

2、德国：在法典内部的社会化

    一部民法典编纂的特点，根本上是要由之所赖以产生的特定历史条件来决定的。许多法典有幸能把近期实现的社会关系全面变革的成果以固定的形式加以铸造，从而使能指望被其奉为思想准则的人类理想和社会模式在较长的历史时期内成为时代的尺度。相反，另外一些法典的编纂则是在政治和社会关系相对稳定的时期完成的，它们有节制的毋宁说是逆向地汲取着安稳悠闲的思想并把处身局限于现状的守成，而这种守成是与长久以来在政治上和经济上遭受打击的阶级的利益相一致的。从整体而言，德国民法是一个有特点但又保守的民法典，用拉德布鲁赫的话来说，它“与其说是20世纪的序曲，毋宁说是19世纪的尾声”；或如齐特尔曼（Zitelmann）所言：“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端。”

 

    一方面，《德国民法典》忠实地反映了俾斯麦帝国的社会关系。政治上，当时在这个国家起主导作用的乃是一个自由主义倾向的大市民阶层，它和普鲁士极权国家的保守势力在德意志帝国的民族国家范围内取得妥协；经济上，当时的经济生活完全由一个色彩鲜明的自由主义所左右，这种思想倾向深信，只要经济力量的作用能够不受国家干预的阻滞而自由扩展，那么普遍的繁荣兴盛便会自然成就。同时，19世纪最后数十年德国的社会结构已发生了全面深刻的转变：经济活动的重点已日益从农业向商业和工业转移，而且大城市的人口，尤其是工业劳动力迅速增长。也就是说，作为《德国民法典》基础的人类形象，就不再是法国民法典时期的小手工业者或工厂工人的人类形象，而是企业家，农场主或者政府官员的人类形象；换言之，就是这样一种人，“即人们能够指望他们具有足够的业务能力和判断能力，在以契约自由，营业自由和竞争自由的基础上成立的市民营利团中理智地活动并避免损失。”[16]

 

    但是，另一方面《德国民法典》可以说是生不逢时。个人主义的经济观点和经济思想，由自由放任的个人经济力量产生出最共同的福利理论，完全的自私自利与共同繁荣兴盛间先已存在的和谐的理论，已经开始呈现衰弱。但是，新的社会经济思想，即国家义务或许在于有规律的干预各种力量的自由放任，从而保护经济上的弱者，这种思想仍然还没有深入到私法观念之中。于是，便使《德国民法典》亦变成了一部经典意义上的“市民”的民法典，一部体现市民自由主义时代精神的民法典，而且它亦恰恰因此在很大程度上具有罗马法个人主义概念设置的吸引力。[17]

 

    不过，新的社会思想观念还是或多或少地对《德国民法典》发生了影响。德国民法典产生的历史是有一些曲折的，第一次草案被否定后又制定了第二草案，因为有人认为没有考虑到在那个世纪交替时体制上和学说上的要求，或者实在说，就是政治上的要求[18]。当时，对民法典草案出现了两个意义深远的批评者，他们站在不同的出发点，并成了社会化思想的前驱：奥托·基尔克和安东·门格尔[19]。前者在其著名《民法典草案与德意志法》一文中，站在德意志法的立场上与草案的个人主义的罗马法学者作斗争，充满激情地抨击该草案忽视了德意志法中许多有生命力的日尔曼源流的法律传统，并且贬低了传统的社会和家庭法的及民族习惯的拘束和信托关系，取而代之的是“一种没有灵魂的极端个人主义”[20]。而后者则立足于社会化观念之上批评草案的经济自由主义，在其《民法与无产者阶层》中指出，“契约自由原则会在何种程度上导致社会弱者受制于社会强者的契约强制，私有产权制度和继承权制度如何通过对工具的永久使用权而获得利益只保护有产阶级。”[21]

 

    如果说基尔克批评在草案修改中还能为起草者所接受的话，那么对门格尔的批评，由于起草者当时“几乎丝毫未觉察到社会化的气息，”[22]因而对门氏关于“缺乏社会政策观点的非难”和“牺牲社会经济上的弱者的指责”则“当时几乎未受注意”[23]。他们甚至反驳说，以弱者为借口形成法律秩序，是一种怪诞的思想方法：弱者的反义词是强者，健全人和有能力者均为此列。专心致志保护弱者的法律秩序，即使能对强者有所抑制，但同时也必然会牺牲健全和有能力者。而给予这些人以生活的基础，赋予其呼吸的空气，即契约自由，才是正义的要求，而对弱者的保护，只能在此后予以考虑。不过享有《德国民法典》的精神之父的普朗克则温和地说：《德国民法典》并非阶级法，亦没有类似的意图，它把法律前人人平等作为其最高原则；不过，应该承认，对于在特殊境遇下的人具有特殊内容的契约，似乎以制定特别的法律规定为宜。[24]正是普氏的观点被立法者采纳，才奠定了德国民法典社会化的思想基础。

 

    虽然《德国民法典》和《法国民法典》两部法典之间具有一种思想上的一致，即都立足于自由主义基础之上。它们被赋予当时的个人自治，经济自由放任的观点。但社会始终是在迅速地变迁，约一个世纪的进程将两部法典豁然分开。虽然德国民法典在私有财产、契约自由和传统家庭自由方面相似于法国民法典，但还反映了自1804年以后发生的一系列变化。《德国民法典》的几条重要条款开始承认权利能被滥用的观点和在某些私权中的社会义务；有关契约和侵权的某些方面反映着日益复杂的商品流通的种种结果以及工业化的进步。因此，《德国民法典》的起草人在编纂过程中还是给第一部草案冷酷的个人主义添加了少许“几滴社会化的润滑油”；[25]尽管这几滴社会化的润滑油已被证明是不够的。

 

    因而，《德国民法典》乃处在两个时代的交接点上：它的双足仍然立于自由市民、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双手已踌伫迟疑地、偶尔不时地向新的社会化法律思想伸出。

 

 

    19世纪诸法典对确立个人自治起了很大作用，同时预示了政府干预作用的减弱。这种体系恰当地反映了当时流行的关于个人主义和自由市场经济的观点。然而，当循着民法法系中各种法律制度的历史源流向前逐渐移动时，我们惊奇地发现：随着19世纪“市民国家”向当代“社会国家”的演进，立法者和法官不得不对近代私法所确立的所有权绝对、契约自由等原则加以普遍地修正和限制。历史上，这些原则曾经给予个别人以一种法律上的权利，然而这种权利的运用则可能也实际地危及人类的生存的那些基本条件；而在今天，社会法权国家必须要向其公民提供这些基本条件的保障。

 

    因此，自20世纪以来有两股主流促使私法的社会化趋向日显：一方面，有一种内在的要求，要使公平正义克服那些形式上公平的框框，这就提供了一种动力，从方法上和体系上变革至少要改革传统私法定下的内容，出现了对所有权绝对、契约自由之限制，由此私法之本位由权利本位向社会本位渐移。另一股主流已含一些社会因素，它们从社会环境方面影响私法制度，并且形成为一个值得着重注意的动力，我们不妨先列出其许多主题，这就是：劳工保护法、房主与房客的法律、婚姻法、儿童（包括非婚生子）的法律地位，以及公寓的所有权法、消费者保护法等。这些主题或法律在传统民法典以外生成，并使传统私法的个人主义基础逐渐松动，民法典外部的私法社会化日益显著。

 

    那么，民法的社会化完结了吗？或者更进一步说市民法已社会法化了吗？德国学者拉德布鲁赫曾针对近代私法的社会化情况作了否定而风趣地回答：“《民法典》是一个如此典型的自由主义法律时代的产物，以至它不能容忍新的法律思想在它那相互交叉的、不可思议的缜密接合处嵌入。至少，它的财产法规定至今还如同一个顽固的自由主义壁垒一样，抵御着社会化法律思想的冲击并迫使它在城门安营扎寨。与此相反，对《民法典》家庭法的规定新的影响或迟或早都更容易发生，而且这也是因为改革企图在此恰恰意味着法典本身的自由主义思想更为激烈的贯彻，时代对家庭法的推动并不像财产法那样以新的社会条件为基础，相反，它是以传统条件的松动为基础的。”[26]对于私法社会化思潮回应和变迁的迟缓之原因，拉氏认为不是在法典外部而是在其内部自身：“当一种法律政策的基本思想探讨在私法领域外的每一个领域门口迎候学人们时，私法仍未将这种思想发展为一种哲学――政治学原则理论，对此，私法基础千万年来的连续性和由此产生的当然性必须负有责任。”[27]

 

    因此，有必要先回顾一下当时西方社会的哲学一政治学理论。在20世纪初叶，西方国家的理论最著名的为“福利国家理论”。福利国家理论除去一些政治的原则外，它的兴起是基于下列的经济事实和哲学理论[28]：从经济的角度讲，福利国家承认下列事实：（1）在现代经济生活中，大部分人靠挣工资谋生。这就是说，他们在经济上是依靠雇主的。这种依赖性与几个世纪以前的经济情况不同，那时，大部分人是独立的农民、手工业者和小业主。（2）人口日益集中在大城市。在都市生活中，由于无名氏生活方式的结果，人们对同胞的责任感已大大削弱。（3）高度的工业流动性使人们不断遇到孤苦零仃的新环境。这些新的经济事实导致了政治上的新承认：国家现在必须承担以前由家庭家家族所承担的任务。从哲学理论上讲，福利国家理论是以社会连带主义哲学为其理论基础的。社会连带主义理论在法学上的转换，在公法意义上，把国家主权的概念一变为国家义务的概念，国家义务成为社会连带主义的重要组成部分；在私法意义上，法律最终之目的不在于权利之保护，而在于社会生活之安全与健全。

 

    通过私法来增进人类的福利，历史上长期未曾重视。美国学者迈克尔．D．贝勒斯曾指出，“历史上的普遍法，即使在它可能的有限程度上也未能考虑社会福利，如财产法、契约法和侵权行为法等均以个人主义为取向，忽视社会的、共同的、集体的福利，因而它不是解决社会福利问题的主要法律领域。”[29]于是导致了法典以外法律领域的相继出现，这些新的法律20世纪初为学者们称之为“社会化”。如果用法律语言来表述我们所见让的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对“社会化”的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死的划分已越来越趋于动摇，私法社会化运动日益凸显。

 

    综上，笔者以为，如果说，19世纪是社会问题开始产生的世纪，20世纪是社会问题开始爆发的世纪，那么，21世纪则是社会问题综合爆发的世纪。从19世纪的劳工运动、20世纪的消费者运动、到现在的环境保护以及人权保护运动的演进轨迹，我们可以从中窥探私法社会化的踪迹和发展态势。可以说，21世纪将是私法社会化更加蓬勃发展的时代。

 

 

    私法社会化以来，有学者认为：“对于一个社会的法律秩序而言，私法只应当被认为是一个仅具有暂时性质的且日益缩小的个人能动领域”。果真会这样吗？

 

    私法在历史上是文明的产物，在今天是维系文明的工具，对于明天，则是促进文明的工具。私法从近代到现代的发展，经历了自由化与社会化两个阶段，而私法的个人本位与社会本位这对矛盾贯穿其始终，只不过不同的阶段对此矛盾有不同程度的解决，而所侧重的方面有所不同。在以法国民法典为先河自由化阶段里，立法者所强调的是经济主体的自由，在私法上的体现就是个所有权绝对、个人意思自治、契约自由、过错责任等；从德国民法典编纂起，立法者已开始注重权利绝对等的社会后果，对个人财产、自由权利加以限制，私法社会化观念已有所体现。但至此社会化的立法观念不在于否定权利本位的私法原则，而只是对它作出限制和补充。也就是说，私法社会化从法律规范的表层看是对个人财产、自由等权利的限制，但是从民事立法思想的历史连续性看，至今为止，私法社会化思想的目的是为了更好地实现人的财产权和自由权。

 

    21世纪中国民法典的编纂，再一次处于历史的转捩点上。20世纪起，社会开始取代了个人，合作开始取代竞争，综合开始取代分析，人类的整个社会化进程发生了包括私法在内的法律社会化运动，因此，现在和未来的法律秩序的“理想图景”是强调社会利益和社会调和，而不再是17－19世纪那种以竞争的个人主义和自由主义为基础的对个人利益的强调。[30]如果说私法的自由化完成了“从契约到身份”的转变，使人摆脱了君权的束缚，那么只有私法的社会化才“使所有的人成为了真正的人”。因此，从这个意义上说，公法易逝，则私法长存！

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