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论近代民法的自然法精神


—— 自然法传统对欧陆民法发展的影响
发布时间:2004年5月29日 朱晓喆 点击次数:3665

 
                   即使上帝不存在,自然法也仍然不失其效力。
—— [荷兰]胡果·格劳秀斯
 
自然法在西方法律思想史上是一种最古老的法律思想,许多哲学家、政治学家和法学家都对自然法进行过研究。但是从古希腊以来,自然法一般都呈一种学说状态,所以,历史上几乎没有什么国家直接把自然法作为案件裁判的依据。但是这并不是说自然法对法律生活没有任何影响,恰恰相反,自然法精神从古代到今天一直影响着西方人的法律观念和法律实践。尤其是在近代,由自然法衍生出自然权利说(natural rights)和社会契约论(social contract),深深地左右着近代法律家的思维和行动,从宪政到具体制度,到处渗透着自然法的精神。
根据美国学者艾伦·沃森(Alan Watson)的研究,17世纪以来由于中世纪罗马法的衰落,《民法大全》不再被当作世俗民法的权威基础,民法理论家迫切需要一种新的权威作为民法的合理性基础,而此时世俗化的自然法恰好迎合了这一需要,于是自然法思想开始向近代民法渗透,[①]并最终在18世纪促成了欧陆国家颁布了第一代民法典,即“自然法典”(Natural Law Codes)。如果说欧陆近代民法的原始素材来源于两千年之前的罗马法,那么可以说自然法赋予了它以近代的精神和灵魂。笔者在本文首先回顾了西方自然法的传统,然后主要阐述近代自然法学说,并试图在自然法与近代民法之间建立起某种思想上的关联。
 
一、古典自然法传统
追溯西方自然法学说的历史谱系无疑是一件异常困难的事情,本文采取一种历史和类型相结合的方法,来揭示古今自然法观念的差异。按照历史的顺序自然法可以分为古希腊的、古罗马的、中世纪的和近代的四个类型。[②]一般把前三个类型归并在一起称为“古典的自然法”,从而与“近代的自然法”相对而言。本文认为只有近代自然法观念与近代民法思想才有契合之处,所以通过对比古典与近代自然法之间的区别,就可以显示近代民法的某些精神特征。
政治哲学家列奥·斯特劳斯(Leo Strauss,1899-1973)指出,在古希腊存在着两种政治法律观念,一种是“习俗主义”,另一种是“自然主义”。习俗主义认为每一个人类共同体的法律都具有地方性,法律只存在于特定的城邦,而每一个城邦共同体都是不相同的,所以正义和法律因不同的社会而异。[③]相反,自然主义认为有些法律在本质上是一样的,不论在哪里都普遍适用,这种法律出于自然,是所有人类社会的基本原则,属于每一个人类生活的共同体,而且它与任何特定人类共同体的特殊法律相比,地位更高。[④]
“自然”与“习俗”的区别在亚里士多德的《尼各马科伦理学》中获得了更加明确的表述。亚氏把正义分为自然的正义和习俗的正义,自然的正义对全体公民都具有同一的效力而不能改变,习俗的正义则出于人们的约定,因而是短暂的、可变的。[⑤]一个世纪以后,古希腊的斯多葛(Stoic)学派认为自然不仅是事物的秩序,而且也是人的理性,人的理性是自然的一部分。理性是统治世界的最高法则,人也就受理性的统治,当人根据理性生活时,他就是自然的生活着。[⑥]
法哲学史上一般认为古希腊的自然哲学与古罗马法学结合在一起才正式形成了自然法思想。[⑦]古罗马的法学家西塞罗(Cicero,前106-前43)首先提出了自然法的概念,他说:
 
真正的法律乃是正确的规则,它与自然相吻合,适用于所有的人,是稳定的恒久的……将不可能在罗马一种法律,在雅典另一种法律,现在一种法律,将来另一种法律,一种永恒的、不变的法律将适用于所有的民族,适用于各个时代。[⑧]
 
西塞罗提出了自然法概念,后来的罗马法学家实际地运用了它。众所周知,罗马法一般把法律渊源分为市民法(ius civile)、万民法(ius gentium)和自然法(ius naturale)。市民法是适用于罗马城邦人民的法律,万民法则是由于罗马人对外贸易发展的需要,在外事裁判官告示的基础上逐渐形成的各民族共同适用的法律。起初,自然法与万民法的意思是一致的,在盖尤斯(Gaius,约115-180)的《法学阶梯》中对万民法的定义是:“根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守,并且称为万民法,就像是一切民族所使用的法。” [⑨]还有一些法学家也认为万民法是所有人类共同的法律,它存在于所有的人民当中,与人类本身的存在相始终。因此,在永恒性、普遍性和自然理性这些特征上,万民法实际上与自然法是同义的。[⑩]如果说当时的自然法与万民法有什么区别的话,那就是“自然法”一词强调的是某一规则或制度的起源或基础,而“万民法”一词强调的是它们的普遍适用性。[⑪]
应当指出,万民法具有两层含义,其一,在理论上,它是一种所有民族共有的,并且根据自然理性而具有普遍性的法;其二,在实践的意义上,它又是一种适用于罗马人和外邦人之间的实在的罗马法律。[⑫]由于万民法与自然法是同义的,所以万民法的前一种含义揭示了万民法与自然法在基本理念上的一致性,而万民法的后一种含义则赋予了古罗马的自然法以实践特征,因此,法理学上才会认为古罗马的自然法具有一种实在法的性格。[⑬]正如叶士朋指出:“对于西塞罗来说,自然法和实证法之间并无真正的对立。相反,自然法趋向于在实证法则中具体化;因而,实证法则被看作是自然法最终而可敬的完成。”[⑭]
古罗马后期产生了另一种自然法思想,即优士丁尼《法学阶梯》中乌尔比安(Ulpianus,约160-228)对自然法所作的经典定义,它值得我们在这里引述:
 
自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有,而是一切动物都具有的,不问是天空、地上和海里的动物。由自然法产生了男与女的结合,我们把它叫做婚姻;从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到,除人而外,其他一切动物都被视为同样知道这种法则。[⑮]
 
原先自然法与万民法是同义的,但现在自然法被认为是自然界授予一切动物的法律,这种自然法的所指范围远远大于万民法。在《学说汇纂》中乌尔比安又说:“万民法是普遍地适用于全人类的法律。很容易理解,万民法不等同于自然法,因为自然法普遍地适用于一切动物,万民法只适用于人类自己。”[⑯]关于自然法与万民法的区分,经常举的例子就是奴隶制是违反自然法的,但是在万民法上却是被认可的。这样在自然法与万民法之间就出现了分裂,其后果是自然法获得了独立的地位。[⑰]
自然法思想在中世纪由教会法学家传承下来,但是却被屈从于上帝。《葛雷希安教规集》中说道:“人类受两种法律所统治:自然法与习俗。自然法就是包含在圣经与福音之中的东西。”[⑱]对自然法论述最具代表性的是神学家托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas,1225-1274)。阿奎那把自然法置于他的神学体系之中,在这个体系中,法律被分为四类:(1)永恒法,是上帝对于创造物的合理领导,神的智慧,并且是一切法律的源泉;(2)自然法,是理性的动物由于分享了神的智慧而产生的一种自然倾向以从事适当的行动,或者说是理性的动物参与的永恒法;(3)人法,是从自然法的箴规出发,依靠人类推理而获得的法律;(4)神法,由于自然法和人法的不完善所以要由神赋予一种保证人类正确行为的法律。[⑲]
阿奎那认为一切动物身上都有一种趋利避害和保全自我的倾向,人与其他动物一样也具有某种本能,如性关系、抚养后代。但是,人类还分享了上帝赐予他的理性能力,“力求按理性行事是人所特有的”。[⑳]可见,理性是人的本质理性使人类区别于其他的造物,而自然法就是“理性的动物分享了神的智慧”,所以自然法的基础就是理性,这样阿奎那的自然法就体现了人类的尊严和能力。[21]
但是进一步而言,阿奎那又认为理性就是神的理性,整个宇宙秩序都由神的理性支配,所谓“没有权柄不是出于神的”(《罗马人书》,第13章第1节)。因此自然法只有从永恒法中产生,并且只是一条通往永恒法的途径。[22]归根到底,作为自然法基础的理性既不是古希腊的“自然理性”(natural reason),也不是近代自然法学家所说的“人的理性”(reason of human being),而是神的理性(reason of God)。在神学的框架下,自然法根本脱离不了上帝的支配。
为了突出古典自然法与近代自然法的区别,笔者在此总结一下古典自然法的两个特点。
第一,古典自然法虽然认为“自然”是“习俗”的对立面,但自然法并不因此必然与政治社会或文明社会相冲突。古典派并像近代的自然法学家那样,假设在文明社会产生之前人类处于一种野蛮的自然状态。恰恰相反,如亚里士多德所说,人天生就是政治的动物,所以人的本性并不是自然性,而是社会性,或者说人的“自然本性”就是社会性(sociability),这一点从希腊、罗马到中世纪都是一贯的。西塞罗认为人天然就具有社会性,它与我们的存在相始终。[23]阿奎那作为亚里士多德政治学的继承人,始终不渝地坚持“人是天然要过政治生活的”,[24]因为出于人们基本的社会需要,国家就是一种天然的制度(natural institution)。[25]自然法是出于人的本性,而人的本性就是社会性、政治性,所以自然法与文明社会是相容的。古典派强调自然法的永恒性和普遍性,而并没有说自然法是超越社会的法律。
第二,既然人的本性是社会性,那么社会共同体的价值就应该居于优先的地位,所以自然法所追求的目标不是绝对保障个体的利益,而是共同体的“善”(good)。这里的“善”绝不能与享乐主义的快乐等同,享乐主义把对“欲望”的满足称为快乐,把个人的利益置于优先的考虑。古典派认为欲望不是人的本性,人的本性是社会性,社会要求每个人做好份内的工作,柏拉图早就说过“正义就是使人人各得其所”。其实,所谓“顺应自然生活”就是一种各尽所能的生活,由此达成的社会状态就是一种高尚的、优异的、美德的社会。正义要求人们献身于这样一个社会,所以古典的自然法不是教导人们如何争取个体的权利,而是教导人们如何尽义务。[26]例如西塞罗认为义务基于人类共同的社会联系,责任就存在于人的本性之中。[27]
 
二、近代自然法的转型:从格劳秀斯开始
近代自然法恰恰推翻了古典自然法上述的两个要点。首先,近代自然法假设在进入文明社会之前,人们处于一种自然状态之中,人们只有通过订立社会契约才成立了各种文明的政治实体;其次,自然人建立政府和国家的目的就是要保障每个人的自然权利,所以一个合理的社会应该是每个人的权利都获得充分保障的社会。于是近代政治哲学上一系列的重大问题得以显露,如社会契约论、自然权利论、国家或政府的起源,公民的基本权利等等,当然这些问题与本文的目的并不直接相关,但我们要明白近代民法思想与这些自然法的问题有着千丝万缕的联系,自然法在精神上影响了近代民法的发展。
近代自然法的发展脉络,大致可以分为三个阶段。[28]第一个阶段大致是从人文主义时代结束到17世纪宗教改革的完成,这一时期出现了最早的一批自然法学家如格劳秀斯(Hugo Grotius,1583-1645)、霍布斯(Hobbes,1588-1679)、斯宾诺莎(Spinoza,1632-1677)以及普芬道夫(Pufendorf,1632-1694)和沃尔夫(Wolff,1679-1754);第二阶段始于1649年的英国清教改革到美国资产阶级革命的完成,这一时期资本主义国家的经济和政治自由主义处于上升的阶段,特别是洛克(Locke,1632-1704)和孟德斯鸠(Montesquieu,1689-1755)提出了三权分立的理论,主张国家应当保护个人的天赋权利,反对政府干预个人的自由领域,美国建国的政治哲学基础就是这种自然法思想;第三阶段是影响了法国大革命实践的卢梭(Rousseau,1712-1778)的自然法学说,卢梭的思想在德国被哲学家康德(Kant,1724-1804)接受并对其作出了更哲学化的表达。
由于格劳秀斯是近代自然法的开端,具有举足轻重的地位,所以我们以他为重点来研究近代自然法思想。继中世纪的意大利和16世纪的法国,17世纪的荷兰自然法学家接过了欧洲法学传统的火炬。成立于1575年的荷兰莱登(Leyden)大学此时聚集了一大批优秀的自然法学家,他们的法学研究综合了“意大利风格”和“高卢风格”,推进了中世纪的罗马法向近代私法的转变。[29]格劳秀斯就是其中最杰出的一位,他的名著《战争与和平法》(De Jure Belli ac Pacis,1625)不仅是一部国际法的经典,而且也是一部近代自然法的宣言,并且由于其中充满了大量的关于私法的论述,甚至也被看作是一部私法的著作。[30]
在格劳秀斯之前,西班牙的经院哲学家已经提出了与古典派不同的自然法学说,尤其是弗朗西斯科·苏阿兹(Francisco Suárez,1548-1617)——一位经院哲学与自然法学的集大成者。苏阿兹是一位托马斯主义者,但是他在很多方面都偏离了阿奎那。阿奎那认为自然法的基础是神的理性,而苏阿兹则推翻了阿奎那,他说:“自然法并非由上帝像一位立法者那样制订出来,因为它并不系于上帝之意志,上帝也没有作为一名下命令或立禁制的统治者那样在其中显现自己。”[31]因此自然法的基础并不是上帝的意志。
格劳秀斯沿着苏阿兹的路线,把自然法的基础进一步确定为人的本性。一般认为格劳秀斯的自然法思想与其较早的一部著作《战利品法评注》(De Jure Paredae Commentarius,1604)具有密切的联系,因此有必要先来认识一下这部著作的观点。在这本书中格劳秀斯着重区分了规则(rules)和法律(laws),认为规则是法律的基础。例如:
 
规则I:上帝的意志显现出来的东西就是法律。
法律I:保护自己的生命和避免有害的危险是被允许的。
法律II:为了自己获取和保留那些对生存有益的财物是被允许的。
 
规则II:人们的普遍同意(common consent)显现了所有人的意志,这就是法律。
法律III:任何人都不要造成他人的损害。
法律IV:任何人都不要攫取已经被他人占有的财物。[32]
 
由此,我们可以得出如下的推论:第一,中世纪的神学家把上帝的意志作为一切法律的最高来源,而格劳秀斯则明确地在上帝的旁边安放了“人的意志”作为法律的渊源,即人们的“普遍同意”也可以产生法律。其实西班牙人苏阿兹早就指出涉及人类之间的权利义务关系与上帝的命令无关,而格劳秀斯写作时还没有接触到苏阿兹的学说,他可谓与苏阿兹不谋而合。
第二,虽然格劳秀斯把上帝的意志列为首要的法律渊源,但是他在上帝的意志中塞进了“人性”的内容,他认为自我保全(self-preservation)是上帝赋予一切生物的自然本性,自利(self-interest)是整个自然秩序的基本原则。[33]虽然法律I和法律II体现了上帝的意志,但是其内容却很明显地是根据人的“自我保全”原则而得出来的。可见,格劳秀斯试图把法律的基础从神性向人性转移。
根据上述的原理,在《战争与和平法》中格劳秀斯顺理成章地用自然法贬抑了上帝的意志。他说,自然法是正确理性的命令,是永恒的法律,即使是上帝也不能改变它。这是因为自然理性不依上帝的意志而转移,正如上帝不能把2加2不等于4,他也不能使本来是邪恶的东西而变得不邪恶,一切取决于事物的自然本性。[34]虽然格劳秀斯曾反复申言自己的基督教信仰,但上述言论显示了格劳秀斯的确是要把上帝踢开,正是因为这一点格劳秀斯就标志着古典自然法向近代自然法的转型。[35]
抛开了上帝,什么是自然法的基础呢?自然法是事物的自然本性的命令,就人类社会而言,所谓“自然本性”就是“人的本性”,格劳秀斯发出了振聋发聩的名言:“人的本性是自然法之母”。[36]那么人的本性又是什么呢?自我保全的倾向、结成社会的欲望、理智的能力、使用语言的能力等等都是人的特性,但格劳秀斯认为归根到底人的本性就是自我保全或自利(self-interest)的本性。自格劳秀斯以来的自然法学家都把这一点奉为圭臬。例如霍布斯认为在自然状态下,每个人都有一种损人利己的自然倾向,“自然权利的首要基础就是:每个人都尽其可能地保护他的生命。”[37]斯宾诺莎也说:“每个个体应竭力以保存其自身,不顾一切,只有自己,这是自然的最高的律法与权利。”[38]由自我保全和自利作为起点的自然法,带来了如下的革命性政治法律思想。
第一,在格劳秀斯那里,个体与社会之间开始发生了紧张。在古典自然法思想家那里“社会性”(sociability)是人类的基本属性,个人完全从属于社会,因而不会发生自我与社会的冲突问题。但是格劳秀斯以及大多数的近代自然法学家把自利视为人的本性,社会性则退居其次并沦为一种偶然性,甚至有人认为社会性在某种程度上构成了人类本性的障碍。[39]但是人类基于共同的生活需要又不得不结成社会,由此自我和社会之间发生了矛盾。虽然格劳秀斯在有时也承认社会性是人的本性之一,但他又认为社会至多只是一个个人权利互相承认的场所,或者说社会只具有工具和手段的意义,个人的利益才是终极的目的。[40]格劳秀斯之后的自然法学家干脆直接承认个人的绝对优先地位。
于是自然法学家解决自我与社会的冲突的方法,就是先肯定原子式的个人是先于社会存在,然后再把个体加在一起形成社会。[41]社会契约论就是这种方法论的典型:自然人原先处于一种自然状态,人们之间没有任何政治或社会意义上的联系,为了保护每个人的自然权利,人们通过缔结社会契约建立起文明社会和政府,但社会共同体只是在保护人民的权利这一点上才有效,如果它不再能够履行保护职能的时候,人们就可以解除社会契约,重新回到自然状态。可见,在逻辑上个人永远先于、高于社会。
第二,格劳秀斯把自我保全作为人的本性,设想人类一切活动出发点就是趋利避害,一切活动的目的不是为了“善”,而仅仅是为了快乐。于是人的欲望在这种享乐主义中得到释放,人成了一个欲望的主体。生存的欲望、求利的欲望维持着人类和社会的存在,欲望是道德和正义的唯一根源。然而欲望必须显现为一种外在的要求(claim),在法律上就是用“权利”来表达这种欲望要求,因此人类社会基本的道德事实就不再是古典自然法学所说的“义务”,而是“权利”。
权利是根本性的、无条件的、绝对的,义务不过是从权利中延伸出来的。[42]于是自然法学家把生命、自由、财产等当作人类享有的自然权利,“人的自然权利先于一切社会组织和政治组织的基础而存在。因此,国家的真正功能和目的在于把这些权利纳入它的秩序,从而保留并且保障这些权利。”[43]古典的政治哲学把义务作为社会联系的纽带,要求人们的生活充满美德,而近代的自然法学家则教导人们如何获得权利,如何满足欲望,于是权利成为界定社会秩序的基本工具。
当代法学家菲尼斯(Finnis)指出,近代自然法对权利意识的伸张始于格劳秀斯。他的主要论据就是格劳秀斯赋予“jus”一词以权利的含意。[44]jus在古典政治法学那里基本的意思是“法”(law)和“正义的事物”(the just thing),并不包含权利的意味。然而从苏阿兹开始,jus被认为是“每个人对他的财产或者关于应该归属于他的东西,拥有的一种道德力量。”[45]后来格劳秀斯在《战争与和平法》中更明确指出jus除了“正义”之外的另一层含义,即“公正地使一个人拥有某种利益或可以做某事的道德能力”,这种道德能力就是一种权能(facultas),它具体包括(1)以权力(power)为基础的权利(right),如人们对自己身体自由的权力或对别人的权力(父亲对子女的权力、主人对奴隶的权力);(2)物权,包括完整的所有权以及不完整的使用权、占有权和抵押权;(3)要求债务人清偿债务的债权。[46]
jus被自然法学家赋予了权利的意义,近代西方法律思想史上“权利”与“法律”由此开始结下了不解之缘,它们的关系是:个人的主观权利始终先于客观的法律秩序,法律就是为了保护主体的权利而存在。[47]因此格劳秀斯不仅被认为是“国际法之父”,而且也是“近代的自然权利之父”。[48]
总之,从格劳秀斯开始,近代自然法学家以区别于古典派的方式来看待社会与法律:社会被视为偶然的存在,被还原为个人的简单相加;传统的义务观念逐渐淡薄,权利意识得以伸张,法律的目的就是保护个人的权利。这些都是近代自然法的世俗化和人性化的必然结果。
近代自然法除了具有人性化的特征之外,还具有数学化、科学化的特性。格劳秀斯在《战争与和平法》的序言中曾经提出要按照数学方法来演绎法律,在他看来法学与数学一样都不关注具体的事物,都是在抽象思维领域研究普遍的规律,无论经验的事实如何自然法始终有它自己的公理。用哲学家怀特海(Whitehead,1861-1947)的话来说就是:数学可以摆脱任何特殊事例的制约,从而把对象提升到一般的抽象的高度。[49]在格劳秀斯看来法学就是这么一个与数学相类似的抽象的世界,哲学家卡西勒认为在这一点上格劳秀斯可以与伽利略在自然科学上的成就相媲美。[50]
17世纪以后,近代自然科学在培根、笛卡尔和牛顿的思想指导下获得了长足的发展,自然科学的方法广泛地渗透到各门人文科学领域,许多自然法学家也不可避免地受到科学精神的感染,从而把自然法变得科学化,这一过程一直持续到启蒙运动。
首先是英国的自然法学家托马斯·霍布斯把数学的方法运用到了法学上。霍布斯在40岁的时候,偶然地首次见到欧几里德的《几何原本》时,一个新世界展现在他的面前,他因此决计要摹仿数学的确定性建立一门哲学,[51]他的后期著作《利维坦》就是在这种思想的指导下完成的。霍布斯把世界看作由因果链组成的一架大机器,在《利维坦》的开篇他把生命和无生命的物质进行类比,认为人与钟表一样,心脏是发条、神经是游丝、关节是齿轮,因此一切事物都可以按照机械的规律进行计算。[52]人的基本能力就是推理,而推理只不过就是在内心进行加减运算,数学家在数字方面做加减,几何学家在线、形、角、比例、倍数、速度、力量等方面做加减,逻辑学家在词语序列、断言、三段论方面做加减。同理,政治学家把契约加起来找出人们的义务(社会契约论),法律学家则把法律和事实加起来以找出私人行为中的是与非。[53]由此霍布斯在数学与法学之间建立起了联系。
与霍布斯同一时期的欧陆唯理论哲学家斯宾诺莎也在这方面做出了努力。斯宾诺莎企图统一自然与人类,认为人类社会的事件与自然事件一样都处于一种因果系列之中,因此是可以证明的。于是他设想如果从一些自明的原则出发,用几何学的方法进行论证,那么就能在人文科学领域建构像数学一样确实而普遍的真理系统。[54]《伦理学》一书就是这种方法论的代表,在此斯宾诺莎完全摹仿几何学的方法论证了伦理学的规则,可以说他把霍布斯运用的自然科学中数学的因果方法发挥到极至。[55]
此后的自然法的科学化在德国的自然法学家那里体现得更为明显,如普芬道夫(Samuel Pufendorf,1632-1694)强调自然法是一门真正的“科学”。[56]为了建设这门科学,普芬道夫接受了笛卡尔(Descartes,1596-1650)的理性主义,并且把推理与归纳、公理与观察、分析与综合等多种科学方法结合在一起,创造了一个科学的自然法体系。普芬道夫之后,他的继承人克里斯蒂·托马休斯(Christian Thomasius,1655-1728)和克里斯蒂·沃尔夫(Christian Wolff,1679-1754)进一步加强了自然法的抽象化倾向,并且为近代的自然法典的编纂提供了体系化思想。
综上所述,近代自然法学家纷纷把数学作为法律科学的楷模,意图在法学领域实现精确性的理想。哲学家胡塞尔(E. Husserl,1859-1938)在论述近代科学精神的起源时指出,在近代社会数学被赋予一种普遍的和无限的使命,即用数学对世界在整体上进行把握和控制。胡塞尔说,数学给予我们的力量就在于:借助于数学我们能够对一切有形世界中展现的各种事物“作出一种完全新的归纳的预言,即能够根据已知的、被测定的、涉及形状的事件,以绝对的必然性对未知的、用直接的测量手段所达不到的事件作出‘计算’。”[57]数学的精确性和预测能力,使人们相信用数学可以对世界进行全面的计算和控制,这是近代西方科学思维泛化的根本原因。
在近代社会,数学的计算精神不仅运用在“数”的领域,而且由于其巨大的成功,使得它也侵入了质的领域,[58]或者说纯粹抽象的自然科学方法扩展到了研究人性的人文科学。法律社会学家艾利希(Eugen Ehrlich,1862-1922)指出尽管法学与数学有着根本性的区别,但是法学却一再抵挡不住来自数学思维的精确性和抽象性的诱惑。[59]这一点在近代自然法学家身上体现得尤其强烈,他们大都相信法学也适用数学的演绎方法,即从抽象的基本公理、概念和原则出发,在此基础上进行类似于数学方法的演绎,对法律概念进行整合与排列,最后得出一个逻辑完美的法律概念体系。这个精确、严密的概念体系可以概括法律世界中的一切法律关系,甚至从这个体系中可以延伸出新的概念和规则,这正是近代民法法典化的所需要的体系化思想。
 
三、近代自然法学家的民法思想
自然法学家不仅创立了近代自然法学说,而且他们有些人对民法理论也有所涉及,从而给17、18世纪的民法思想打上了自然法的烙印。
德国法律史家弗朗兹·维亚克(Franz Wieacker)认为格劳秀斯在欧洲私法向近代的世俗理性法转型过程中是一个承上启下的关键人物。[60]虽然《战争与和平法》的主题是国际法,但是格劳秀斯认为许多国际法的原则都是从民法中衍生出来的。格劳秀斯探讨了民法上的财产权和契约理论,以此作为阐述国家财产和国际条约的前提。
格劳秀斯为了论证自然法的永恒性而把它与实在法区别开来,例如他说“债权人免除了我对他负担的债务,我不须要偿还它,这不是因为自然法要求停止偿付一个正当的债务,而是因为我的债务通过[债权人的]免除行为而不再是一项债务了。”[61]这句话的意思就是,自然法上的债务与实在法的债务是不同的,前者具有永恒的效力。由此得出的理论逻辑是:在实在法不合理的时候,完全可以根据自然法重新界定法律规则,实在法的基础就是自然法。格劳秀斯时常以自然法学的思维来探讨民法问题,使人看到民法思想中蕴含的自然理性。
(1)在《战争与和平法》中可以看到格劳秀斯对所有权制度的认识。就所有权的取得来说,他认为原先世界上的一切物品都是人类共同财产的储藏,根据自然法每个人都可以使用他首先占有的物品。[62]后来基于一致的同意,人们互相承认和尊重他人的财产,私人所有权制度产生了,于是自然法就要求任何人不得侵犯他人的所有权。[63]在动产所有权的取得方面,自然法允许对某物的先占即取得对该物的权利,在国家产生以后,先占原则就由国家的法律予以认可。[64]
自然法一方面确认了私人财产权的合法性,另一方面根据自然法又产生了对所有权的限制。格劳秀斯指出私人财产权制度不能偏离自然公正(natural equity),成文法的解释必须符合自然法的目的,据此可以认为在极端紧急的情况下私人财产就恢复到共同财产的状态。例如在航海的行程中如果供应品不足,则每个人所储藏的物资就必须拿来供大家一起享用;为了阻止大火的蔓延,可以拆毁邻近的房屋;在受到饥饿的威胁下,有权获得别人的食物等等,这些都是自然公正的要求。[65]
(2)格劳秀斯探讨了“财产返还责任”。他说,“不论是根据实在法上的债法,还是根据自然正义的原则”,占有他人的财产都应当向合法的所有人负担返还的责任。[66]格劳秀斯区分了各种情形下的返还责任:如果占有人以合法的手段占有物品,如果该物品灭失,则占有人不负返还的责任;如果占有人是善意的占有,那么只要把现存的利益返还给所有人,包括从该物品获得的收益;如果占有人是恶意的,则除了返还现存的收益,还要赔偿所有人的损失;如果占有人转让了物品,则要向所有人返还出卖物品所获得的价金。[67]
格劳秀斯把这些责任形式称为“由财产而生的债务”(the obligation arising from property),其实就其内容实质而言,它们就是近代民法上所说的“不当得利”之债,我们可以拿《拿破仑民法典》关于不当得利的规定来对照一下:
 
第1376条  因错误或故意而受领不当受领之物者,对给付人负返还其物的义务。
第1377条  因误认自己对他人负有债务,而清偿之者,对债权人有请求返还的权利。……
第1378条  如受领清偿之人有恶意者,应返还原本及自受领清偿之日起的利息或果实。
第1379条  ……恶意受领人对于因意外事故致原物灭失的情事亦应负责。
第1380条  如善意受领人已将受领之物出卖者,只须返还出卖所得的价金。
 
这些规则与格劳秀斯的论述实在是太相象了,我们不敢说格劳秀斯直接影响了《拿破仑民法典》,但是我们支持维亚克的这么一个观点:即格劳秀斯的许多民法理论在近代的民法典上都获得了印证。[68]而且为《拿破仑民法典》作出智识贡献的法国法学家多马和朴蒂埃都是自然法学家,在那个时代他们不可能不研究格劳秀斯的著作,格劳秀斯至少对这些法学家是有影响的。
(3)就契约制度而言,格劳秀斯探讨了当时的一个重要的契约法问题,即口头允诺(promise)是否具有约束力。根据罗马法上的要式口约的规定,一个允诺要获得约束力,其必须具备外在的形式条件,要式口约的效力产生于它的形式而不是体现在其中的合意(consent)。[69]例如西塞罗认为单纯的合意本身并不直接发生法律效力,而且直至16世纪的人文主义法学家康纳仍然认为不具备外在形式的契约是没有强制力的。[70]但是格劳秀斯指出,根据权利人的意志而转让财产的行为应该获得法律的认可,仅仅是口头的协议也同样受到法律保护,这是自然正义(natural justice)的要求,并且这也有助于巩固人们之间的诚信(good faith)。[71]由此,格劳秀斯把契约效力的最终根源确定在人们的自由意志(free will)之上,合意被推至契约的核心地位。
对早期的资本主义商业经济来说,无论是交付现金还是转移货物都是在签订契约的一段时间之后进行,它迫切需要一种能够提供长期信用的法律制度,把契约的效力建立在合意的基础之上,不仅省去了交易中的许多形式主义的障碍,而且赋予口头契约以法律效力更能促进商业信用的发展。但是格劳秀斯时代的法律还没有完全确认这一点,例如在买卖契约成立之时,出卖人尚未取得出卖商品的所有权,因为出卖人有可能将来获得不了商品的所有权,从而导致无法向买受人履行契约,所以这样的契约在民法上是无效的。但是格劳秀斯认为如果处在这种契约下,当事人即使出于道德上的责任也会用尽各种努力来履行契约(即想办法取得商品以满足对买受人的履行),因此在自然法上该契约是被认可的。[72]格劳秀斯的目的就是根据自然法尽量使得单纯的允诺本身就足以构成契约,[73]可见他较早地认识到契约的本质在于当事人自由的合意,契约就是两个人自由意志的结合。
总之,格劳秀斯对近代民法思想发展的贡献在于他用自然法的思维方式重新解说民法规则,从而使得民法的权威基础从中世纪的上帝转向了人类自身的理性以及现实的社会生活。
另一位对近代民法思想进行过系统研究的自然法学家是普芬道夫。普芬道夫对近代民法的贡献可以总结为如下几个方面:(1)普芬道夫沿用了格劳秀斯从自我保存的本能推论出人的自然权利的说法,认为“人”就是权利的载体,具有自由意志,因此民法就是一套对主观权利的进行确认的规则。[74]
(2)普芬道夫也探讨了契约问题。他与前人不同的是特别注重对契约进行详细的分类。他把交易按照在社会交往中的功能进行划分,如无偿的契约、负担义务的契约或前二者混合型的契约。他按照经济的内容列举了交易的类型,区分了附属性质的担保契约与所担保的主契约。此外还有,在债务消灭的各种方法中,他举出了清偿和替代清偿的其他方法,后者包括抵销(set-off)、免除(release)、更新(novation)、委托(delegation)等。近代民法中处运用着普芬道夫提出的这些债法概念。
(3)在所有权的取得方面,普芬道夫把债与继承都作为取得所有权的手段,这一模式被《普鲁士一般邦法》和《奥地利民法典》遵循。他还把所有权的取得分为原始的取得和继受的取得,传来的取得和创设的取得,[75]这是近代民法学说对“所有权的取得”的基本分类。
(4)普芬道夫不仅在宏观的体系方面廓清了近代民法的基本架构,并且还对一些具体的民法制度进行了深入的研究。例如他认为如果订立契约的客观情况发生了当事人不能预期的变化或者某种事态作为履行契约的条件,则当事人可以撤销契约,这就是情势变更(changing circumstances)原则,这条原则至今仍然是近代民法“交易基础”[76]理论的基石。[77]另外在信托、契约的风险等方面普芬道夫都有所涉及。
法律概念的分类是民法体系化的基础,各种概念的区分和联系是大陆法系民法体系化的基础,可以说,在这方面普芬道夫作出了开创性贡献。维亚克也认为没有普芬道夫的体系化工作,近代民法典中抽象的“总则”(general part)是不可想象的。[78]
民法的体系化在康德那里得到了进一步的发挥。康德是一位哲学家,同时也被认为是一位自然法学家,《法的形而上学原理》一书是康德自然法思想的有力见证。康德首先把法律和权利划分为私法(私人权利)和公法(公共权利),私人权利又分为对物权、对人权和物权性的对人权。对物权就是物权、对人权就是债权,而物权性的对人权“是把一外在对象作为一物去占有。而这个对象是一个人”(实际上就是指亲属之间的权利)。[79]康德进一步对具体的私法概念进行了体系化的分类,例如他把契约分为无偿的、彼此互相负有义务的和担保契约。无偿的契约包括保管、借用、捐赠;互相负有义务的契约包括交换的契约(物物交易、买卖交易和借钱或借物)和出租或雇佣的契约(出租物、雇佣劳动和委托);担保的契约包括抵押、保证和人身安全。[80]
康德明确地表达了将法学概念体系化的原因:“有理由要求权利的形而上学科学,应该完整地和明确地决定这门科学的先验概念的合乎逻辑分类的各个分支,以便把它们组成一个真正的体系。”[81]这里我们应该注意康德是一位先验论哲学家,他认为人类的理性有一种用概念来思维的先验能力,它可以对经验的材料加以比较、归类、连接和整理,这些活动统称为“先天综合”,先天综合能力与感觉的结合就形成了人类的知识。[82]康德在谈到自然法的权利和实在法的权利时说道,“自然的权利以先验的纯粹理性的原则为根据”[83]因此法哲学的任务就是要发现一种先验的、自在自为的、抽象的概念体系,私法要成为一门科学就必须符合这个特征。
自然法思想在当时的民法学家那里得到了回应,法国法学家让·多马(Jean Domat,1625-1696)就是一个代表。与自然法学家一样,多马非常崇尚数学简约、抽象的风格,他认为民法学的首要任务就是在繁复的法律现象中抽取能够成为科学研究前提的法律原则。[84]他在《自然秩序中的民法》(Les Lois Civiles Dans Leur Ordre Naturel,1689-1694)一书的开篇就写道:“本书的目的就是把民法按照其自然的秩序进行安排,区别各种法律主题并且对它们重新进行自然的分类和组合;根据每个法律主题所包含的分支内容进行分类;对每一个具体的分支内容,设计它的概念、原则以及规则,从而推进法律的清晰性、可理解性。”[85]
例如他根据有无当事人的自由意思而把债分为“合意(voluntary)之债”和“非合意(involuntary)之债”。前者是根据当事人的意思产生的契约之债以及用益权、地役权等债之关系,后者则包括不以当事人的意思为条件的侵权之债和准契约之债(无因管理和不当得利)。[86]1804年的《拿破仑民法典》第三编第三章“契约或合意之债的一般规定”和第四章“非因合意而发生的债”,明显地遵循了多马对债的划分方式。这种债的简明精确的划分方式体现了自然法学对分类和体系的癖好,因此波塔利斯(Portalis)说多马在法学上是一位伟大的分类学家。[87]
格劳秀斯等自然法学家虽然对民法理论有所关注,但可惜的是他们大多并不把研究的重点放在私法理论上,因此自然法学家事实上并没有给欧洲各国的实在法注入多少新的民法规则。勒内·达维德(René David)指出自然法“不曾创造并向实践提供任何替代罗马法的制度”,[88]艾伦·沃森也说“一旦自然法进入私法实践活动的领域,就变得无精打采。”[89]但是,我们不能仅仅从具体规则上来认识自然法与民法的关系,没有提供解决具体问题的规则并不是说自然法对欧洲的近代民法没有作用,其实自然法深刻影响了近代民法的思维方式。其中最重要的一点就是自然法使启蒙时代的人们相信可以把所有的民法规则组成一个逻辑完美的体系,用一部大全的法典涵盖所有的民事法律关系,这无疑促成了近代民法的法典化,欧根·艾利希指出,自然法是民法法典化最重要的因素之一。[90]
 
四、近代欧陆的自然法典
1.自然法典的编纂
17世纪以来的近代自然法,发展到18世纪取得了两项令人瞩目的成就,[91]其一,在公法领域,自然法和社会契约论重新塑造了统治者与被统治者、政府与人民之间的关系,自然法学说和天赋人权的思想构成了美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》的智识基础,并最终在西方政治法律的实践中确立了以保障人的自然权利为终极指向的近代国家的宪政制度。其二,受到自然法精神的影响,欧洲产生了第一批的近代法典,即“自然法典”(Natural Law Codes)。这一时期最主要的自然法典包括1756年的马克西米利安《巴伐利亚民法典》(Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis),1794年的《普鲁士一般邦法》(Preussisches Allgenmeines Landrecht,ALR),1804年的《拿破仑民法典》(Code Civil)以及1811年的《奥地利一般民法典》(Österreichisches Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch,ABGB)。[92]
《巴伐利亚民法典》主要是一部个人作品,即选帝候约瑟夫三世(Max Joseph III,1745-1777)的大臣科里梅尔(W. X. A. von Kreittmary,1704-1790)一手制作的。巴伐利亚地区的法律原先处于一种普通法的状态并且混乱不堪,由于受到1746年的腓特烈大帝的内阁命令的促动(见下文),巴伐利亚开始了法典化的改革,并于1751颁布了刑法典,1753年颁布了民事诉讼法典,1756年颁布了民法典。《巴伐利亚民法典》主要以优士丁尼的《法学阶梯》为蓝本,共分四编,第一编的内容包括自然法与正义、法的分类、与人的身份相应的权利和义务、家庭、婚姻、监护等。第二编包括财产权利与义务的总则、所有权、所有权的取得、时效、占有、不动产抵押、地役权、相邻权、用益权等。第三编是继承法。第四编是债法,包括债法的总则以及各个类型的契约。[93]后人评价这部法典透出的理性特点是:它经过了仔细的全盘规划、用简明而通俗的德语书写以及审慎地决定解决纠纷的方案。[94]
普鲁士法典的编纂历经了将近一个世纪。1713年腓特烈·威廉一世(Friedrich Wilhelm I)登基为普鲁士国王,1714年他向哈勒(Halle)大学发出内阁命令要求统一境内的法律,并将此重任托付在哈勒大学的法学家托马休斯身上,但由于托马休斯的不甚配合,遂致此项计划搁浅。
腓特烈二世(即腓特烈大帝,Friedrich II,1712-1786)比其父亲腓特烈一世更加开明,他接受了法国的启蒙思想,并励精图治,对普鲁士进行了许多社会改革。1746年他向法学家首相柯克采伊(Samuel von Cocceji,1679-1755)发布了内阁命令,要求他以自然理性以及本地的制度为基础,统一王国内的法律,并将法律体系理性化和明晰化,这项规划的正式名称就是“腓特烈法典大全”(Corpus Juris Fredericiani)工程。但由于“七年战争”的爆发,这项规划也未得以实施。1780年4月14日的内阁命令再次要求编纂统一的法律,申明必须彻底地贯彻自然法,并要求为了避免学说的争议,法律应该是巨细无遗和完美无缺的,法律疑难问题不是由法官而是由立法委员会来解决。自然法学家卡默尔(Carmer,1720-1801)、苏亚茨(Svarez,or Schwarz,1746-1796)和克莱因(Klein,1744-1810)努力工作完成了《普鲁士一般邦法》的草案,并且于1786年将草案提交给了老腓特烈。1787年在欧洲各地公布了该草案,一时间褒贬不一。最后,经过苏亚茨等人的数次修订,在1789至1792年间定稿。这部法典从的效力从1794年开始一直持续到1900年《德国民法典》生效为止。
《普鲁士一般邦法》有17000多个条文,几乎包罗了所有的公法和私法,其体系主要是从普芬道夫和沃尔夫的自然法思想引申而来。法典的第一编的内容是财产权,其按照如下的体系编排:(1)直接的和(2)间接的取得财产(包括债);(3)基于死亡而取得财产(继承法);(4)所有权的保持和丧失;(5)共同所有权以及(6)动产和不动产的权利。第二编是涉及到各种团体的法律,包括(1)家庭关系产生的法律(家庭法、家庭财产法、亲属关系法);(2)国家中各个阶层的法律;(3)国家与其公民之间的权利义务关系,即宪法和行政法。[95]
18世纪中叶,受启蒙运动的影响,德意志哈布斯堡王朝下的奥地利公国开始了国家制度的改革。与普鲁士类似,奥地利的改革也是上层的统治阶级为了加强中央集权和富强国家而实施的。奥地利的女王玛丽·特蕾西娅(Maria Theresia,1717-1780)和其长子约瑟夫二世(Joseph II,1765-1790)有力地推动了改革在奥地利全面铺开。
在法制领域,早在1753年女王特蕾西娅在布尔诺(Brno)设立了一个委员会,起草了《特蕾西娅民法典》(草案)(Codex Theresianus Juris Civilis)意欲统一奥地利境内各世袭领地的私法,后来又经过维也纳委员会的修订呈给女王。但特蕾西娅认为这部草案过于庞大(共8367条)而且不易理解,于是在1772年又设立一个委员会,要求起草一部简明、清晰并充满“自然衡平”的法典。1790年这部草案的第一编在约瑟夫二世治下公布。1790年,约瑟夫二世任命自然法学家马尔蒂尼(Martini,1726-1800)成立一个新的委员会继续编纂民法典,并于1796年公布了一个三编制的草案。后来马尔蒂尼的学生弗朗兹·蔡勒(Franz von Zeiller,1753-1828)接手了法典起草工作,制定了一个1502条的草案,最后形成1811年的《奥地利民法典》。
《奥地利民法典》与普鲁士法典一样是按照自然法的体系编纂的,但不同的是它纯粹是一部私法,完全割弃了公法的内容。并且它比普鲁士法典更为清晰透彻,因而更像一部理性化的民法典。该法典分为三编,第一编是人法;第二编是财产法,包括(1)占有、所有权、抵押权、地役权和继承,(2)契约、婚姻契约和损害赔偿;第三编是一般规定,包括(1)权利和义务的创设,(2)权利和义务的转移,(3)权利和义务的消灭,(4)时效。[96]
《奥地利民法典》从头到尾都渗透着自然法思想,这一方面是由于奥地利的君主本身就强烈要求制定法典要符合自然法的精神,[97]另一方面法典的主持人如马尔蒂尼和蔡勒都是著名的自然法学家,蔡勒本人还是康德自然法哲学的忠实追随者。在1797年的《奥地利民法典(草案)》中起草人明确阐述了一种自然法的理念,这些条文是:
 
第4条  权利(或法)和义务要么是基于人的天性,谓之自然的和天生的权利(或法)和义务,要么就是基于特定的社会,谓之实在的权利(或法)和义务。后者是社会生活中才有的。
第5条  人们按照既定的原则,为了共同的目标而发生的相互关系,谓之社会。
第6条  国家是一个这样的社会:它在一个共同的主权之下组织和约束起来,以求达到由人性决定的某种终极的、合理的、坚定不移的目标。
第7条  这个终极目标最重要的价值是国家成员的普遍幸福,它包含着人、财产以及由此衍生的所有的自然和实在权利的安全。
第8条  国家的主权者为了实现此终极目的而发布的命令和规则,称制定法。
第9条  由市民间关系而决定的相互权利和义务,就是这些制定法的全部内容,这些内容构成私法。这样的私法即包括在目前的法典里。[98]
 
总结这几条规定,可知在法典起草人的心目中,民法是随着人类社会从自然状态向文明社会演进的过程中产生的,其发展线索就是:自然状态、自然权利——社会(或国家)状态、实在权利(或法)——民事法律、民事权利。自然法的痕迹昭然若揭,并且这种自然法精神一直延续到正式出台的民法典中。[99]
 
2.自然法典的局限性
但是对于自然法典的作用我们不能盲目乐观,自然法典当然有它理性主义的一面,提高了保护自由和人权的程度,但是它们毕竟都在所谓的“开明专制”的统治下颁布的,其目的都是君主为了变法图强,以维持旧王朝的统治,它们赖以存在的政治经济条件19世纪自由主义时代的民法典是截然不同的。
首先,从政治基础方面来说,此时欧洲社会盛行的国家形态是绝对主义(absolutism)。从16世纪开始法国、英国、西班牙和德意志纷纷从封建的等级君主制转向了中央集权的绝对君主制,绝对主义国家实际上是从中世纪封建国家向近代资产阶级共和国过渡的一种国家形态。
根据社会历史学家佩里·安德森(Perry Anderson)的研究,绝对主义国家是在封建农奴制瓦解的过程中产生的,它带来了常备军、常设官僚机构、全国性税收、法典化以及初步的统一市场这些看似具有资本主义特征的国家机器。但是农奴制的终结并不意味着农村封建关系的消失,封建地主对农村剩余价值的榨取只不过从劳役和实物地租转变为货币地租;封建地产制仍然阻碍着土地的自由买卖和劳动力的自由流动,因而封建贵族的统治地位仍未发生动摇。再说,农奴制解体导致封建制度的基层政治结构四分五裂,于是社会的统治控制权就向上集中转移到君主的手中,因此在封建领主权力被削弱的同时,在全国范围内却实现了集权化,君主从而掌握了绝对的权力,变得更加专制。另外,近代早期的商业资产阶级也由于国家对卖官鬻爵的认可,而成为新兴的贵族,加入到统治阶级的队伍中,从而一个能够对抗封建贵族和专制君主的独立的资产阶级还没有形成。因此,“从本质上讲,绝对主义就是:经过重新部署和装备的封建统治机器。”[100]
从经济思想方面来说,绝对主义国家的君主为了满足其巨额的军队和行政开支,增加税收的来源,而普遍实行重商主义的经济政策,即为了国家的繁荣和强盛,强调政府应该介入经济运行的过程中,从贸易和经济的管制和调控中获取利益。在法国,重商主义的鼻祖科尔贝尔(Colbert,1619-1683)1665年出任法国的财务大臣,制定了税收和贸易保护政策,全面推行国家干预主义。在德意志,18世纪普鲁士的霍亨索伦家族和奥地利的哈布斯堡家族的统治者,在进行社会改革的过程中,为了聚敛财富而大力推动和保护工商业的发展。实行重商主义根本原因是绝对主义国家的财源是税收,国家只有通过干预经济才能截留税收,所以重商主义是自由市场经济的对立面,它与19世纪民法典所信奉的经济自由主义思想格格不入。
从专制君主法律统一的目的方面来说,16世纪以来欧洲各国,特别是在德意志兰呈现了大规模继受罗马法的现象,这一方面当然是由于罗马法的逻辑化、条理化的特征适应了市场经济规则统一的需求,但另一方面不得不承认,罗马法中包含的“君权至上”的思想满足了君主们的权力欲。在德意志历史上,用统一的立法来维持政治的统一和加强集权,自中世纪斯陶芬(Staufer)王朝以来就是德意志的君主们常用的手段。[101]延迄18世纪,欧洲各个处于形成过程中的民族国家之间展开了你死我活的军事争霸,为了征敛军备竞赛所需的开支,截留财源,君主们就利用强权对国家的领土、人民和社会进行全面的掌握控制,而颁布维护统治阶级利益的法典就是对社会进行控制的手段。
在普鲁士制定法典之前,已经有德国学者对此表示疑虑,历史学家尤斯图斯·默泽尔(Justus Möser,1720-1794)曾经发表一篇文章《时下于共同法律法规之偏好,实乃大众自由之危险》指出,在普鲁士的社会政治条件下制定统一的法典只会“为专制主义铺平道路”,因为“专制主义就是要根据很少的规则来实施强制。”[102]伏尔泰曾经嘲笑德国两个毗邻的村庄法律竟迥然相异,默泽尔对此提出了批评,他说伏尔泰没有理解正是建立在古老而不间断的传统上丰富的多样性,使得人们得以避免强求一律的专制制度,因而各种自由也得以保留。[103]
默泽尔的担忧不是没有理由的,事实上普鲁士在“士兵王”弗里德里希·威廉一世(Friedrich Wilhelm I)及其次子“普鲁士大王”腓特烈(Friedrich II)的军国主义统治期间,在“国家利益至上”的口号下,对人民的压榨可以说达到了登峰造极的地步。这一时期的颁布的法典不但没有满足新兴的资产阶级对自由和平等的要求,反而沦为专制君主管理和控制社会的工具,《普鲁士一般邦法》17000多条的规定“明确地训诲每一个人,使之了解他在这个国家整中应处的位置”,它的最终目标是一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系,实现对社会的“万能”管理。[104]
绝对主义国家的君主们表面上常常宣扬启蒙,这使得有人以为君主们真的拥护启蒙,并以为“开明专制”是一种理性的统治。但其实18世纪的法典编纂与其说显示了进步的启蒙思想,不如说是表明继续强调国家权力的至上。[105]自然法典对启蒙思想的接受是有限的,维亚克也说早期的自然法典,如《巴伐利亚刑法典》对“理性法”的思想一无所知,根本未触及启蒙精神。[106]茨威格特和克茨教授也指出《奥地利民法典》的精神超越了当时极权国家的社会现实,因而是一个“时代的错误”。即使是完全出自自然法学家之手的《普鲁士一般邦法》在宣告了人民具有普遍的人权的同时,却不得不听从他们主公的命令,在法典的序言中宣布:为整个社会谋利的义务属于国家元首,他被授权为此目标指挥和调整一切个人的行动,据此普鲁士的君主虽然不是上帝的代表,但却是社会和国家的唯一代表。而且这部法典在许多地方以法律的形式再次确认了封建贵族和大土地所有者在社会和政治方面的特权。普鲁士这部混杂着启蒙主义与专制精神的法典,被托克维尔(Tocqueville,1805-1859)称为是一个现代的头颅和古老的哥特式躯体的奇特结合。[107]因此,18世纪的自然法典同绝对主义国家的其它制度一样,“现代性的外表一再暴露出深层的古旧”,[108]从骨子里透出封建的专制精神,所谓启蒙和理性不过是君主们用来装点门面的口号而已。
 
五、结论
本文在回顾了西方的自然法传统基础上,指出了17世纪以后的近代自然法对近代民法的精神和实践都产生了重大影响,并体现在自然法典的编纂中。综上所述,我们大致可以在自然法与近代民法思想之间建立如下两点联系。
第一,权利本位是近代民法的基本理念,民法典就是人民自由的圣经,但是我们的理解不能局限于民法自身,其实权利本位的思想来源于近代自然法对自然权利的强调。近代自然法从古典自然法的义务本位转向了权利本位,它导致了近代的政治法律思想把重心放在保护人的自然权利上。近代自然法的基础不是“自然”,也不是“神”,而是“人”,正如德国社会哲学家特洛尔奇(Troeltsch,1865-1923)指出近代自然法的奠基性原则就是“人本”的理念,自然的人性成为一切法律的基础。[109]可以说,近代自然法学为近代民法的人性化和世俗化提供了合理性基础。
第二,受到近代自然科学精神的影响,自然法学家把数学作为法律的科学化的标准,并试图在法学上运用数学的精确计算方法。加上近代的理性主义哲学使人们相信宇宙是一个有序的体系,其各个方面都能为人类的理智所理解,因此可以通过数学的方法了解自然界的一切必然的联系。[110]这些观念促使了近代自然法学家不停地建构各种体系,以实现全面预测法律和社会的理想。世俗的君主依靠自然法学家建立的抽象的、先验的体系,向社会颁布了一种大全的法典,来调整法律和社会生活的各个方面,由此诞生了近代早期的自然法典,并最终形成19世纪民法法典化的浪潮。
 

 
 

* 本文原载何勤华主编:《法律文化史研究》,商务印书馆,2004年版。此文发表在中国私法网的版本稍作修改。
[①] 参见(美)艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,第127-129页,中国政法大学出版社,1997年。
[②] 参见(英)戴维·沃克:《牛津法律大词典》,第629-630页,光明日报出版社,1988年。
[③] 参见(美)列奥·斯特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,第98页、第109页,三联书店,2003年。
[④] See James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Vol.2, pp.564-565, Books for Libraries Press, New York, 1968.
[⑤] 参见(古希腊)亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,第109-110页,中国社会科学出版社,1999年。
[⑥] See W. Friedmann, Legal Theory, pp.99-100, Columbia University Press, New York, 1967.
[⑦] 参见(德)阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔(主编):《当代法哲学于法律理论导论》,郑永流译,第66-67页,法律出版社,2002年。
[⑧] (古罗马)西塞罗:《论共和国》,王焕生译,第120页,中国政法大学出版社,1997年。
[⑨] (古罗马)盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,第2页,中国政法大学出版社,1996年。
[⑩] See James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Vol.2 pp.581, Books for Libraries Press, New York, 1968,.
[⑪] 参见(英)巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,第57页,法律出版社,2000年。
[⑫] 参见(意)朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,第239-240页,中国政法大学出版社,1996年。应当指出,作为一种实在法体系的万民法有两种体现,它一方面是外事裁判官在审理有关案件时创立的,另一方面则表现为在涉外交往中形成或接受的惯例。参见黄风(编著):《罗马法词典》,第141页,法律出版社,2002年。
[⑬] See N. M. Korkunov, General Theory of Law, translated by W. G. Hastings, p.123, Rothman Reprints Inc., New Jersey, 1968.
[⑭] (葡)叶士朋:《欧洲法学史导论》,吕平义译,第152页,中国政法大学出版社,1998年。
[⑮] (古罗马)优士丁尼:《法学阶梯》,张企泰译,第6页,商务印书馆,1996年。
[⑯] 转引自(美)艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,第125页,中国政法大学出版社,1997年。
[⑰] 参见(意)彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,第14页,中国政法大学出版社,1998年。
[⑱] (英)登特列夫:《自然法——法律哲学导论》,李日章译,第29页,台北:联经出版社,2000年。
[⑲] 阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,第106-108页,商务印书馆,1997年。
[⑳] 阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,第112页,商务印书馆,1997年。
[21] 参见(英)登特列夫:《自然法——法律哲学导论》,李日章译,第37页,台北:联经出版社,2000年。
[22] See P. C. Westerman, The Disintegration of Natural Law Theory: Aquinas to Finnis, p.145, Brill, 1998.
[23] See Robert N. Wilkin, “Cicero and the Law of Nature”, Arthur L. Harding(ed.), Origins of the Natural Law Tradition, p.19, Southern Methodist University Press, Dallas, 1954.
[24] 阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,第101页,商务印书馆,1997年。
[25] W. Friedmann, Legal Theory, p.109, Columbia University Press, New York, 1967.
[26] 参见(美)列奥·斯特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,第186页,三联书店,2003年。
[27] See Robert N. Wilkin, “Cicero and the Law of Nature”, in Arthur L. Harding ed., Origins of the Natural Law Tradition, pp.19-20, Southern Methodist University Press, Dallas, 1954.
[28] 参见(美)E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,第41-42页,中国政法大学出版社,1999年。
[29] See Reinhard Zimmermann, “Roman-Dutch Jurisprudence and Its Contribution to European Private Law”, Tulane Law Review, Vol. 66, p.1688, p.1711, 1992.应当指出,荷兰继意大利和法国之后成为近代欧洲法学的发祥地之一不得不归功于荷兰的宗教改革,当法国的人文主义者遭受宗教战争的摧残时,荷兰却因为宗教信仰自由而鼓舞了法学家从事法学研究的热情。参见Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, translated by Tony Weir, p.125, Clarendon Press, Oxford, 1995.
[30] 参见(美)艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,第132页,中国政法大学出版社,1997年。
[31] (英)登特列夫:《自然法——法律哲学导论》,李日章译,第37页,台北:联经出版社,2000年。
[32] See P. C. Westerman, The Disintegration of Natural Law Theory, Aquinas to Finnis, p.133, Brill, 1998.
[33] See P. C. Westerman, The Disintegration of Natural Law Theory, Aquinas to Finnis, pp.135-136, Brill, 1998.
[34] See H. Grotius, On the Law of War and Peace, 1, 1, 10. http://www.constitution.org/gro/djbp.htm.
[35] See Shael Herman, “From Philosophers to Legislators, and Legislators to God: The French Civil Code as Secular Scripture”, University of Illinois Law Review, p.602, 1984.
[36] P. C. Westerman, The Disintegration of Natural Law Theory, Aquinas to Finnis, p.140, Brill, 1998.
[37] (英)霍布斯:《论公民》,应星、冯克利译,第53页,贵州人民出版社,2003年。霍布斯在《利维坦》中重申了这一点:“一般称之为自然权利的,就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。”(英)霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,第97页,商务印书馆,1996年。
[38] (荷兰)斯宾诺莎:《神学政治论》,温锡增译,第212页,商务印书馆,1996年。
[39] 参见(葡)叶士朋:《欧洲法学史导论》,吕平义译,第155页,中国政法大学出版社,1998年。
[40] See P. C. Westerman, The Disintegration of Natural Law Theory, Aquinas to Finnis, p.179, Brill, 1998.
[41] 参见(德)卡西勒:《启蒙哲学》,顾伟铭等译,第249页,山东人民出版社,1996年。
[42] 参见(美)列奥·斯特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,第185页,三联书店,2003年。
[43] (德)卡西勒:《启蒙哲学》,顾伟铭等译,第243页,山东人民出版社,1996年。
[44] See John Finnis, Natural Law and Natural Rights, p.207, Clarendon Press, Oxford, 1980.
[45] John Finnis, Natural Law and Natural Rights, p.206, Clarendon Press, Oxford, 1980.
[46] See H. Grotius, On the Law of War and Peace, 1, 1, 5-6. http://www.constitution.org/gro/djbp.htm.
[47] 参见(葡)叶士朋:《欧洲法学史导论》,吕平义译,第157页,中国政法大学出版社,1998年。
[48] See K. Pennington, “The History of Rights in Western Thought”, Emory Law Journal, Vol. 47, p.251, 1998.
[49] 参见(英)A. N. 怀特海:《科学与近代世界》,何钦译,第21页,商务印书馆,1997年。
[50] 参见(德)卡西勒:《启蒙哲学》,顾伟铭等译,第230页,第235页,山东人民出版社,1996年。
[51] 参见(英)索利:《英国哲学史》,段德志译,第57页,山东人民出版社,1996年。
[52] 参见(英)霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,第1页,商务印书馆,1996年。
[53] 参见(英)霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,第27-28页,商务印书馆,1996年。
[54] 参见(美)梯利:《西方哲学史》,葛力译,第327页,商务印书馆,2000年。
[55] 参见(德)阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔(主编):《当代法哲学于法律理论导论》,郑永流译,第81页,法律出版社,2002年。
[56] See P. C. Westerman, The Disintegration of Natural Law Theory, Aquinas to Finnis, p.201, Brill, 1998.
[57] (德)胡塞尔:《欧洲科学危机和超验论的现象学》,张庆熊译,第39页,上海译文出版社。
[58] 参见(德)卡西勒:《启蒙哲学》,顾伟铭等译,第22页,山东人民出版社,1996年。
[59] See Eugen Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law, translated by Walter L. Moll, p.326, China Social Science Publishing House, 1999.
[60] See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, translated by Tony Weir, p.237, Clarendon Press, Oxford, 1995.
[61] See H. Grotius, On the Law of War and Peace, 1, 1, 14. http://www.constitution.org/gro/djbp.htm.
[62] See H. Grotius, On the Law of War and Peace, 1, 1, 10, and 2, 2, 2. http://www.constitution.org/gro/djbp.htm.
[63] See H. Grotius, On the Law of War and Peace, 1, 1, 10, and 2. 2. 2. http://www.constitution.org/gro/djbp.htm.
[64] See H. Grotius, On the Law of War and Peace, 2, 3, 3. http://www.constitution.org/gro/djbp.htm.
[65] See H. Grotius, On the Law of War and Peace, 2, 2, 6, and 8. http://www.constitution.org/gro/djbp.htm.
[66] See H. Grotius, On the Law of War and Peace, 2, 10, 1. http://www.constitution.org/gro/djbp.htm.
[67] See H. Grotius, On the Law of War and Peace, 2, 10, 3-10. http://www.constitution.org/gro/djbp.htm.
[68] See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, translated by Tony Weir, pp.231-234, Clarendon Press, 1995.
[69] 参见(英)巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,第170-171页,法律出版社,2000年。
[70] See H. Grotius, On the Law of War and Peace, 2, 11, 1. http://www.constitution.org/gro/djbp.htm.
[71] See H. Grotius, On the Law of War and Peace, 2, 11, 1. http://www.constitution.org/gro/djbp.htm.
[72] See H. Grotius, On the Law of War and Peace, 2, 11, 10. http://www.constitution.org/gro/djbp.htm.
[73] See H. Grotius, On the Law of War and Peace, 2, 11, 10. http://www.constitution.org/gro/djbp.htm.
[74] See Shael Herman and David Hoskins, “Perspectives on Code Structure: Historical Experience, Modern Formats, and Policy Consideration”, Tulane Law Review, Vol.54, p.1005, 1980.
[75] See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, translated by Tony Weir, p.246., Clarendon Press, 1995
[76] “交易基础”是指法律行为成立生效以后,由于发生了当事人无法预料到的未来的事件,导致了现实偏离了当事人原先的设想,在这种情形下法律行为是否继续生效或者是否可以继续履行的问题。参见(德)梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,第648-665页,法律出版社,2000年。
[77] See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, translated by Tony Weir, p.247, Clarendon Press, 1995.
[78] See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, translated by Tony Weir, p.246, Clarendon Press, 1995.
[79] (德)康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,第94页,商务印书馆,1997年。
[80] 参见(德)康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,第106-107页,商务印书馆,1997年。
[81] (德)康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,第105页,商务印书馆,1997年。
[82] 参见杨祖陶、邓晓芒:《康德<纯粹理性批判>指要》,第54-62页,人民出版社,2001年版。
[83] (德)康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,第49页,商务印书馆,1997年。
[84] See Shael Herman and David Hoskins, “Perspectives on Code Structure: Historical Experience, Modern Formats, and Policy Consideration”, Tulane Law Review, Vol.54, pp.1008-1009, 1980.
[85] See Shael Herman, “Legislative Management of History: Notes on the Philosophical Foundations of the Civil Code”, Tulane Law Review, Vol.5, p.3883, 1979.
[86] See Peter Stein, Roman Law in European History, p.109, Cambridge University Press, 1999.
[87] Shael Herman and David Hoskins, “Perspectives on Code Structure: Historical Experience, Modern Formats, and Policy Consideration”, Tulane Law Review, Vol.54, p.1009, 1980.
[88] (法)勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,第45页,上海译文出版社,1986年。
[89] (美)艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,第140页,中国政法大学出版社,1997年。
[90] See Eugen Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law, translated by Walter L. Moll, p.326, China Social Science Publishing House, 1999.
[91] 参见(法)勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,第59页,上海译文出版社,1986年。
[92] 参见(德)阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔(主编):《当代法哲学于法律理论导论》,郑永流译,第86页,法律出版社,2002年。
[93] 参见(美)艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,第151页,中国政法大学出版社,1997年。
[94] See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, translated by Tony Weir, p.260, Clarendon Press, 1995.
[95] See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, translated by Tony Weir, pp.260-264, Clarendon Press, 1995.
[96] See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, translated by Tony Weir, pp.267-268, Clarendon Press, 1995.
[97] 例如1772年对于《特蕾西娅民法典》草案的修改意见中可以见到“法律本身不应受罗马法束缚,而要处处以自然公平正义为基础。”参见(德)K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,第292页,贵州人民出版社,1992年。
[98] 参见(美)艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,第158-159页,中国政法大学出版社,1997年。
[99] 例如《奥地利民法典》第16条:“每个人生来就因理性而获有天赋的权利,故得作为人而被看待。”参见(德)K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,第294页,贵州人民出版社,1992年。
[100] (英)佩里·安德森:《绝对主义国家的系谱》,刘北成,龚晓庄译,第6页,上海人民出版社,2001年。
[101] 参见戴东雄:《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》,第134-137页,元照出版公司,1999年。
[102] 参见(德)卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,谢怀栻等译,第15页,法律出版社,2003年。
[103] 参见(英)以赛亚·柏林:《反潮流:观念史论文集》,冯克利译,第15页,译林出版社。
[104] (德)K. 茨威格特、H. 克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,第256页,贵州人民出版社,1992年。日本学者川岛武宜指出《普鲁士一般邦法》甚至渗透到私人的家庭生活中,它对母亲如何给孩子喂奶、父亲对孩子喂奶的决定权、孩子的睡觉、夫妻的性生活等等都有繁琐的规定,其专制程度可见一斑。参见(日)川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,第15页,中国政法大学出版社,1994年。
[105] 参见(英)古德温(编):《新编剑桥世界近代史》(第8卷),中国社会科学院世界历史研究所组译,第24-25页,中国社会科学出版社,1999年。
[106] See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, translated by Tony Weir, p.260, Clarendon Press, 1995.
[107] 参见(法)托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,第247页,商务印书馆,1996年。
[108] (英)佩里·安德森:《绝对主义国家的系谱》,刘北成,龚晓庄译,第7页,上海人民出版社,2001年。
[109] 参见刘小枫:《近代性社会理论绪论》,三联书店,第116-117页,1998年。
[110] 参见(英)约翰·科廷汉:《理性主义者》,江怡译,第10页,辽宁教育出版社,1998年。

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