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论近代民法的理性精神


—— 以19世纪民法法典化为中心
发布时间:2004年5月27日 朱晓喆 点击次数:3537

[摘 要]:
近代欧陆各国的民法典与理性主义的关系在民法思想史上是一个有待全面认识的课题。以往的研究没有把这个问题置于特定的历史背景之下来考察,本文采用一种哲学、历史与法学的多学科交叉研究的方法,力图揭示19世纪欧洲大陆法系国家民法法典化所体现的理性精神。本文的主要论点是欧洲大陆在18世纪和19世纪发生了两次法典化运动,18世纪的“自然法典”脱离了理性主义的社会现实,所以影响并不深远。而19世纪的民法法典化是理性主义哲学与社会现实的结晶,特别是法典化所采用的法律技术深刻反映了近代民法的理性化进程。
[关键词]:
理性主义 民法 法典化

 
   近代欧陆的资本主义国家在18到19世纪之间发生了两次民法法典化(codification)运动的浪潮,第一个阶段是18世纪在德意志的领土上诞生了近代的第一批民法典,这包括1756年的《巴伐利亚民法典》、1794年的《普鲁士一般邦法》以及1811年的《奥地利民法典》,由于它们深受17世纪以来的自然法理念的影响,所以这批法典就被称为“自然法典”。第二个阶段是从1804年的《拿破仑民法典》开始,随着拿破仑的征服而把法典化的理念散布到欧洲的每个角落,各个资本主义国家在19世纪先后颁布了民法典,主要包括1838年的《荷兰民法典》、1865年的《意大利民法典》、1867年的《葡萄牙民法典》、1881年的《瑞士债法典》、1889年的《西班牙民法典》以及1895年的《德国民法典》。由于18、19世纪理性主义(rationalism)是欧洲大陆占主导地位的哲学思潮,所以这两个阶段的民法典都体现了若干理性主义的特征,德国学者维亚克认为18世纪的自然法典和19世纪的资产阶级民法典都受到启蒙运动的影响,所以把它们都称为“理性法”。[1]比较而言,19世纪的民法典无论在社会历史背景还是在立法技术方面,都比18世纪的自然法典理性化的程度要略高一筹,所以本文主要对19世纪民法法典化的理性主义哲学背景以及理性化的立法技术作一番研究。
 
一、19世纪民法典的理性主义哲学基础
理性主义与19世纪民法法典化的联系,可以从如下两个方面进行分析:(1)从宏观的视角来看,民法法典化最重要的思想背景是18世纪以来的启蒙哲学,制定民法典这一行为本身就说明了理性主义哲学是民法法典化的基本观念预设;(2)从微观的视角来看,民法典的立法技术运用了理性主义哲学家常常使用的演绎、分析和体系化等方法,不论是具体的法典条文还是民法典的整体结构都经过起草人的精心设计,处处体现了理性主义的建构特征。
本节首先来考察第一个方面。我们首先要对理性主义作一番界定。简言之,理性主义作为一种世界观和方法论,就是把一切知识和真理的标准确定为“理性”(reason)而不是启示或权威,并且认为科学的标准就是使知识达到一种可以类比于数学的精确性。[2]这种意义上的理性主义具有如下几方面的内涵:(1)从认识的主体来说,理性主义者认为一切认知活动的起点都是“人”,人是认识的主体,外部世界是客体,并且人的“理性”保证了人类获取的知识具有客观性和真实性,因此一切科学知识和社会制度的合理性、合法性的尺度就是“理性”,正如启蒙运动号召的那样:任何事物都要站在理性的法庭面前接受审判。(2)从认识的对象来说,理性主义者相信客观世界充满了必然的因果联系,一个有序的体系和结构隐藏在纷乱的表面现象之下,[3]换言之,客观世界存在着必然的、普遍的规律。(3)从认识的方法来说,理性主义者认为数学的方法是一切科学的楷模,在笛卡尔看来,数学的方法就是从公理和自明的原则开始,以这种原则为出发点进行推理,如果推理在逻辑上是正确无误的,那么如此演绎出来的结论和命题就会同原则一样确实。[4]
根据上述对理性主义的界定,笔者认为理性主义思维方式贯穿在整个19世纪的民法法典化运动中。
(1)从民法典的创制上来说,法典化的一个基本预设就是一切法律都根源于人类自身的理性。理性主义使民法典的立法者对自身的认知能力充满了信心,他们相信对所有的民事法律关系有绝对的认识能力,即使是完全摧毁了旧制度(Old Regime),也可以在几个理性和抽象的原则上一举重建新的民法制度。尽管《拿破仑民法典》的起草人之一波塔利斯(Portalis)一再告诫人们切勿以为民法典可以一劳永逸地解决所有可能需要法律调整的社会关系,立法者的预见能力总是有限的,但是制定民法典这件事情本身就说明了那个时代的人们与过去、与旧制度决裂的决心和热情。
美国学者詹姆斯·高德利(James Gordley)认为,《拿破仑民法典》具体的内容和规则大部分来源于中世纪的罗马法和法国的习惯法,它无法斩断与旧制度千丝万缕的联系,其创新之处大可质疑。[5]但高德利忽视了民法典的编纂与法国旧王朝的法律汇编的不同之处:以前的法律汇编只是搜集整理习惯法和王室的法令,而根本没有立法者对未来进行规划的企图,而近代的民法典从根本上来说是面向未来而不是面向过去的,[6]它反映了立法者的一个基本信念,即社会制度可以由人类的理性来规划和设计。只有认识到这一点,我们才能理解为什么哈耶克(Hayek,1899-1992)形容欧陆的法典化运动是一种建构主义的理性,因为法典化的哲学前提就是“人仅凭理性,就能够重构社会。”[7]
(2)从民法典的目标来说,它要统一民族国家的整个民事法律体系,换言之,立法者相信通过一部大全的民法典,可以统辖所有的私法关系,并最终成为一个适用于全国的制度体系。[8]这里隐含的理性主义认识论就是:对于自然科学来说,客观世界受制于一个巨大的因果链条,蕴涵着一个完美的自然秩序,科学家的任务就是要发现世界的客观规律,把握事物的秩序,这促使了法学家模仿自然科学家,企图证明人类的社会制度如同自然界一样存在着普遍必然的规律,法学家的任务就是要阐发那些制约着社会生活的基本法律原理。例如对《拿破仑民法典》产生巨大影响的启蒙思想家孟德斯鸠(Montesquieu,1689-1755)在《论法的精神》的开篇就指出:“从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。……有一个根本理性存在着。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系,同时也是存在物彼此之间的关系。”[9]
法兰克福学派思想家霍克海默(Horkheimer)和阿多诺(Adorno)指出启蒙哲学的思维前提是:客观世界“不是单个地,不完全地,仿佛偶然地被我们获知的,而是通过一种合理的连贯的统一方法被我们认识的”,启蒙运动的根本特征就是“总体性”,[10]即客观事物之间存在着普遍的联系。民法典的制定者就是把这个观念当作法典化的前提:正是因为确信私法领域存在着普遍的原理和规律,才可能通过一个大全的法律体系涵盖所有的私法关系,把所有的私法规则一网打尽,从而排除了其他法律渊源的适用;并且由于这个私法体系反映了事物的普遍联系,它就可以被适用于其他国家乃至全世界,[11]《拿破仑民法典》产生以后被世界上其他国家广泛地继受,这除了可以归功于拿破仑铁骑的力量之外,与民法典本身的普适性理念是分不开的。
(3)民法典的制定者对法律形式逻辑的追求,反映了一种数学化的思维倾向。理性主义者大多是机械论者,他们把自然科学的思维运用在社会历史领域,不仅认为自然界的规律可以通过数学得到精确的计算和描述,而且人类社会的道德规则甚至是人类自身的灵魂和肉体都可以用数学的语言进行概括和总结、算计和预言。如启蒙思想家孔多塞(Condorcet,1743-1794)指出“科学的最终目标是要使一切真理都服从于计算的精确性”,而达到这个目的的方法就是数学,他盛赞数学语言“是目前仍然存在的唯一真正精确的、真正分析性的语言”,[12]并且把它推广到一切观念领域,因此他相信道德科学和自然科学遵循相同的方法,都应该获得相同程度的精确性。孔多塞甚至发明了一种“社会数学”的方法论,运用数学的概率论来论证议会或法庭多数人决断的合理性。[13]这个理想虽然没有在19世纪的民法典中完全地变成现实,但是对法律概念的精确性以及法律规则的形式合理性的要求,确实是法学家和立法者一直努力的目标,特别是19世纪后半叶德国的概念法学家认为,正如生物学、化学和物理学处理自然界的科学数据发现自然规律一样,法学也应该处理法律活动中的法律数据而确定和抽象法律的内在原则,[14]由此可以最大程度地实现法律的精确性和逻辑上的完满自足。
 
二、19世纪民法典理性化的立法技术
1.原则的演绎与概念的分析
哲学家卡西勒指出,17世纪的哲学家采用的方法论是主要是“演绎法”,18世纪的哲学家则偏好“分析法”,前者的特征是从一般的原理和命题出发,推论出其他原理和命题,而后者则是把一般的原理和命题解析为最基本的元素。虽然17、18世纪的哲学家对这二者各有偏重,但是近代的民法典却对二者并重。
首先我们考察一下演绎的方法对法国民法的影响。早在自然法时代,17世纪的法国法学家让·多马(Jean Domat,1625-1696)曾经钻研过数学,对数学十分迷恋,和当时著名的数学家和哲学家帕斯卡(Pascal,1623-1662)交往甚密,并自认为是“科学家”。他认为数学从几个简单确定的公理出发来演绎的方法值得法学效仿,他说:
 
在科学中,没有比掌握它们的第一原理(first principles)更为重要的事情了,……每一门科学的出发点都是确立其自身的原则并且仔细地考察它们,彻底地揭示出它们的真理和确定性,……它们可以作为其它所有细节问题所依赖的根基。为了理解奠定在法律基本原则之上的法律规则的特质及其稳定性,仔细思考法律原则是十分必要的。……法律的基本原则具有真理性,这种真理性比其它人性科学(human science)的原理更具感染力和说服力,这种真理性为每一个人所知晓并且同等地影响着每一个人的思想和灵魂、精神和理智。[15]
 
根据多马的总结,法律上“自然的、永恒的公正原则”包括“每个人都不得伤害他人”,“每个人都应该获得归属于他的东西”,“每个人都必须诚实地订约,忠实地履约”,等等。民法上具体的概念和规则正是建立在这些原则的基础上。[16]多马的《自然秩序中的民法》一书的目的就是从民法的自然秩序出发,对民法的原则、规则和概念进行分类和排列,从而提高民法的明晰性。[17]为了说明多马的方法论,我们可以拿笛卡尔在《方法谈》一书中的阐述来对照一下,笛卡尔说道:
 
我看到几何学家通常总是运用一长串十分简易的推理完成很艰难的证明。这些推理使我想象到,人所以能认识到的东西也都是像这样一个连着一个的,只要我们……遵守由此推彼的必然次序,就决不会有什么东西遥远到根本无法达到,隐蔽到根本发现不了。……要从最简单、最容易认识的东西开始。我考虑到古今一切寻求科学的真理的学者当中只有数学家能够找到一些证明,也就是一些确切明了的推理,于是毫不迟疑地决定就从他们所研讨的这些东西开始。……我从最简单、最一般的问题开始,所发现的每一个真理都是一条规则,可以用来进一步发现其它真理。[18]
 
美国学者谢尔·赫尔曼(Shael Herman)在比较了笛卡尔和多马的思想之后禁不住怀疑:多马在写作《自然秩序中的民法》的时候是否就把笛卡尔的《方法谈》一书置于面前的。[19]实际上,多马与笛卡尔类似的地方就在于他们都相信一门科学的全部知识可以从几条自明的公理开始,运用人类的理性演绎而得到,这是因为万物皆有因果联系,只要确定了基本原则,迟早可以发现具体的细节规则。
多马的理想虽然没有在《拿破仑民法典》中完全实现,但考诸民法典的起草史,其影响还是显而易见的。最早的法典起草者冈巴塞莱斯(Cambacérés,1753-1824)曾先后提交过三部民法典草案,1793年他在负责起草民法典时,曾经主张民事立法应该是“一座结构简单的大厦,它的壮观在于匀称;它的雄伟在于它的简练”,[20]因此第一部草案只有695个条文,即使如此,国民议会仍然以条文过于复杂而期望一部更单纯、更哲学化的法典为由否决了这部草案。[21]随后,1794年冈巴塞莱斯又拟订了一部只有297个条文的草案,并且还模仿了自然法学家,确立一些公理性的法律原则:
 
对于个人和社会有三件事情是必需和充分的:
每个人都要成为自己的主人;
要有满足自身需要的财物;
能够为自身的最大利益而处分其人格和财产。
因此所有的民事权利都可以归结为自由权、财产权和缔约权。[22]
 
1804年民法典的起草人之一波塔利斯在一篇关于民法典的演说中指出科学是“一系列相互联结的真理和规律,它们乃是从许多第一原理推究而得”,并且这些真理和规律可以结合在一起组成一个有机的系统,[23]这个科学的标准当然也适用于民法。多马的余韵由此可见一斑。
虽然《拿破仑民法典》没有明文表述一些所谓的民法“第一原理”,但是学理上还是总结出《拿破仑民法典》开创了近代民法的所有权绝对、契约自由和过错责任三大基本原则。民法基本原则是对民法的价值内涵的抽象,是对所有的民事法律关系尺度的概括和总结,它是民事立法和民事主体从事民事活动的最高指导准则,也是解释民法具体规则的依据,具有补充民法漏洞的功能。在某种意义上,民法基本原则如同民法典本身一样是一种近代现象,因为只有在近代抽象演绎的思维前提下民法基本原则才得以产生,演绎法使得人们相信一切民法规范都可以从第一原理或基本原则中推演出来。
民法法典化的另一个理性方法就是分析法。简言之,分析法就是把复杂的命题和概念还原为最简单的、最基本的成分。[24]我们以19世纪德国的概念法学(Bergriffsjurisprudenz,conceptual jurisprudence)为例来说明民法典中的分析法。
19世纪德国的法学研究基本上是历史法学一统天下的局面,萨维尼(Savigny,1779-1862)及其学派主张法律是“民族精神”的体现,法律与一个民族的历史息息相关,因而他们拒绝以《拿破仑民法典》作为德国民法法典化的蓝本。萨维尼认为现今的德国法律科学还没有发展成熟到足以担当法典化的任务,因此他呼吁“返回罗马法”,希望从古典罗马法中创造出一个合理的体系,作为立法的基础。很快萨维尼的弟子普赫塔(Puchta,1789-1846)就开出了一条概念法学的研究进路,并且被后来的学者继承发展。到19世纪下半叶概念法学体系已经成熟,特别是通过潘德克顿法学家温德沙伊德(Windscheid,1817-1892)参与立法,把概念法学理论大量地输入到《德国民法典》中去。[25]
普赫塔在《学说汇纂教科书》(1838)、《法学阶梯的发展》(1841-1847)以及《现代罗马法讲义》(1847)等一系列罗马法著作中,建构了一个精确的概念金字塔,即把民法上的概念按照一定的标准组合起来,形成一个没有逻辑漏洞的概念等级体系。所有的法律规则和法律裁决都可以从这个概念体系中找到相应的位置,法律规则的合理性与合法性不在于它们是否反映了现实,而在于它们是否符合整个概念体系的逻辑性。[26]概念法学为了使各种概念在逻辑上达成一致,就对各种概念进行二元的划分,从而把复杂的概念还原为一些简单的构成元素。
例如以从“权利”这个概念分解到“地上权”这个概念为例,这个过程按照如下的步骤进行:首先把“权利”分解为“私法上的权利”与“公法上的权利”;再把“私权”分解为物权和债权;然后把物权分解为所有权与他物权;再次,他物权又被分解为用益物权与担保物权;最后用益物权分为地上权、地役权以及永佃权等,到此权利还原到不可还原的地步。
如此这般的概念分析在概念法学中比比皆是,而且很多还直接被《德国民法典》吸收,成为一些重要制度的理论基础,其中最典型的要数“负担行为”和“处分行为”的区分了。“民事法律行为”是民事权利义务得丧变更的最重要的根据,是德国民法总则一个核心概念,因此德国法学家对它倾注了大量的研究,最终就“民事法律行为”形成了这样一个概念体系:首先“民事法律行为”可以划分为“负担行为”和“处分行为”,负担行为是指以发生债权债务为内容的法律行为,通常就是“债权行为”,处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为,一般就是指“物权行为”。接下来,负担行为(债权行为)又划分为“单方行为”和“双方行为”(契约),单方行为最主要的就是“悬赏广告”,契约继续划分为“单务契约”(赠与)和“双务契约”(买卖、租赁等)。类似地,处分行为划分为“物权行为”和“准物权行为”;物权行为进一步分为“单方行为”和“物权契约”,前者是指“抛弃”,后者还要包括“不动产的物权契约”(登记)和“动产的物权契约”(交付);准物权行为分为“单方行为”(债务免除)和“准物权契约”(债权让与)。[27]可见,对民事法律行为从最高的概念开始,历经层层解析,一直到最简单的元素,分析法被发挥得淋漓尽致。
应该指出,分析法虽然着重对概念客体进行分析,但解构并不是目的,经过分析所还原出来的成分,被用作建构新体系的材料。卡西勒在谈到18世纪哲学思想中的分析法时说道:
 
它(即分析法)分解一切简单的事实,分解所有简单的经验材料,……不把所有这一切分解为最简单的成分,不把关于事物的信念和见解分解为最终因素,它是决不罢休的。分解之后就开始建设。理性不能把在这一堆支离破碎的废墟前停步;它不得不从中建立起一座新的大厦,一个真正的整体。……理性理解这种结构,因为它能按其整体性、按其个别部分的先后顺序再生这一结构。[28]
 
因此,对于概念法学来说,分析的目的也不是为了得到一个个原子般的法律概念,而是根据分析的结果,按照概念的等级顺序重新把概念整理在一个庞大的体系之内,由于这个体系的基本概念都是经过分析而得,所以再把它们组装起来的时候,就可以根据形式逻辑法则排除概念之间的矛盾之处,从而使得整个体系更加趋于合理。例如根据上文介绍的德国民法上“负担行为”和“处分行为”以及相关概念的区分,如果把这些分析得出的概念,按照上下级的顺序排列,就可以得出一个非常完美的民事法律行为的概念体系。其实这一点早就在概念法学之前就被18世纪的德国哲学家康德参透,他曾经在《法的形而上学原理》中指出:对法律概念进行分类的最终目的就是在一个“理性的体系”中为这些概念安排恰当的位置。[29]
总之,近代理性主义哲学家所倡导的演绎法和分析法,被大陆法系的民法学家出色地运用在法典思维方式之中,并且通过法学家对民法典编纂的影响,成为近代民法典的立法技术特征。
 
2.法典条文的抽象化
一般来说,法典化的民事法律规范可以分为个案列举式和抽象概括式两种立法模式,[30]前者是个别地列举法律规定的对象,并详细地描述其情节和内容,它的代表就是古罗马的《民法大全》以及近代的《普鲁士一般邦法》;后者则不太关注法律规范对象的细节,而是以抽象的语言和命题表达法律的命令,这是任何一部现代的民法典所必然采用的方式。
为了说明这两种模式之间的区别,我们可以对比一下大陆法系几部传统法典的法律规范。例如以作为所有权取得方式之一的“加工”为例,优士丁尼的《法学阶梯》规定如下:
 
如果任何人用他人的材料制成另一物,我们通常要问,根据自然理性,哪一个人是所有人,是制成新物的人呢,还是材料的所有人?例如,用他人的葡萄、橄榄或麦穗制成酒、油或面粉;用他人的金、银或铜铸成器皿;用他人的酒和蜜调匀而成蜜酒;用他人的药材制成膏药或眼膏;用他人的羊毛纺织成为衣服;或者用他人的木材制成船舶、箱柜或板凳。在萨宾派和普洛库尔派之间进行长期的争论之后,人们决定采取一种折中的意见,以下列区分为基础。即若制成的新物,可以恢复到原先材料的状态,它应认为属于原来材料所有人所有;否则,应认为属于加工人所有。例如熔铸而成的器皿,可以回复到金、银或铜的原来条块;但是酒、油和面粉不能回复到葡萄、橄榄或麦穗,而蜜酒也无法分解成为原来的酒和蜜。但若有人用一部分他人的材料,又用一部分自己的材料制成新物,例如用自己的酒和他人的蜜调匀而成蜜酒,用自己和他人的药材制成膏药或眼药,或者用自己和他人的羊毛纺织成衣服,有上述情形,毫无疑问,加工者是物的所有人,因为他不仅提供劳动,而且提供一部分材料。[31]
 
其实在《法学阶梯》中,常常可以看到围绕着一条法律问题,列举了大量具体的人物、事件或者学说争论,而这在任何一部现代的民法典中是完全看不到的。在加工物的所有权问题上,近代民法典与《法学阶梯》形成了鲜明的对照,例如《法国民法典》的规定是:
 
第570条:手工工人或其他人以不属于自己所有的材料制成新的物体时,不问能否回复材料的原状,材料所有人偿还工作的代价,即有权请求取得制成的新物。
第571条:但如工作的重要性远超过使用材料的价值时,加工应视为主要部分,因此,加工人偿还材料的代价,即有权保有其加工物。
 
而《德国民法典》第950条第一款前段只用了一句话就解决了:
 
第950条(1):因对一项或数项材料进行加工或改造而制成一个新的动产的人,取得此新物的所有权,加工或改造的价值显著低于材料价值的除外。……
 
从罗马法到一部现代的民法典,一条法律规范所表达的法律关系也许没有发生太大的变化,就“加工”的问题来说,罗马法和近代民法典关于加工的规定,都反映了如下的法律关系:“加工”法律关系的主体是加工人和原物的所有人,法律关系的客体是加工物,法律关系的内容是根据一定的标准来确认加工物所有权的归属问题。但是如何表述这个法律关系,民法典与罗马法的区别在于它没有像罗马法那样,那么繁琐地对一个问题反复进行示例性的解释,而是用简洁的语言和抽象的命题对该法律关系进行概括性的表达。这不仅仅是一个法律条文字数增减的问题,更重要的是它反映了近代民法学家和法典的起草人运用人类的理性抽象能力,自觉地对法律关系进行反复的琢磨和概括,最终才得到如此简单明了的法律条文,正如拉伦茨教授所说,抽象概括式的立法必须建立在“法律科学的高度发达的抽象能力”基础上。[32]
但是,民法典取消了罗马法上生动形象的个案举例的同时,不得不面临着一个不利的结果,即法典条文生硬、僵化、冰冷无情,法律的灵活性也随之丧失。拿破仑曾经对民法典的起草人提出要求说:“人类只应该被想象力支配,没有它,人无异于动物。像支配物体一样来统治人类是一个错误。”尽管拿破仑的声明不乏真理,但民法典的起草人只是一些法律的工匠,他们不可能用想象力和感情来书写法条,而只有运用区别于日常生活语言的法律术语才能保证法典的稳定性和权威性,[33]所以民法典条文必须采用抽象化的语言表达方式。
抽象化的条文已经成为19世纪的民法典立法技术成熟的标志。对此,波塔利斯曾经做过如下的论述:“立法机关的任务是要从大处着眼制定法律的一般准则,确立对将来的法律实践适应性强的法律原则,而不能陷于对每一可能发生的问题的琐细规定。法官和法学家应该在适用法律时饱含着法律的普遍精神。”[34]在这种思想的指导下,民法典确实达到了简练抽象的目的,以“侵权行为”为例,民法典只用了短短的5个条文(1382条到1386条)就概括了所有的侵权行为。这里我们并不是通过对比法律条文的数量,来证明民法典的优劣程度,但至少有一点是可以肯定的,即语言和命题的内涵越少,其抽象的程度也就越高,抽象化的立法技术体现了对人类理性能力的信赖,这也说明了为什么19世纪民法典比古代的法典,比18世纪的自然法典理性化的程度高出许多。
反面的例子是洋洋17000多条的《普鲁士一般邦法》。它的大部分条文还停留在个案列举式的水平,显示了其对理性主义的感觉迟钝。例如对于“从物”它用了61个条文(第42条到第102条)进行规定,仅仅是“农庄的从物”该法典就规定:第57条“仅为家庭或个人使用,或为占有人娱乐之目的豢养之动物,不属于农庄之从物”;第58条“鸡、鹅、鸭、鸽子及火鸡是农庄之从物”;第59条“稀有种类之家禽不属农庄之从物”,等等。其详尽程度如此,令人不堪忍受,而《德国民法典》则用了两个条文(第97、98条)就规定了“从物”,也许正是在这个意义上,我们才能理解有些学者为什么批评《普鲁士一般邦法》过于繁冗琐碎,甚至是“反理性”的。[35]
 
3.基本结构的体系化
近代大陆法系的民法思想家不仅在微观方面为民法法典化提供了立法技术的指引,而且在宏观方面还确立了民法典的基本结构。这里我们主要阐述法国和德国的民法学说对民法典结构的影响。
从多马到朴蒂埃(Pothier,1699-1772)为止的法国民法学取得的最大成就就是,他们对民法体系的基本结构有了统一的认识,即以《法学阶梯》的三编制(人、物、诉讼)作为民法体系的基本结构。事实上,从16世纪的人文主义法学开始,法国法学家就调整了罗马法的研究方向,把研究的重点由《学说汇纂》转向了《法学阶梯》,这一趋势一直延续到近代。
路易十四时代(Louis XIV)巴黎最高法院的首席法官拉莫伊能(Lamoignon,1617-1677)编纂了一部私人性的《法令集》(Arretes),整理了巴黎地区的习惯法,并试图用《法学阶梯》的体系贯穿全书。他的著作分为五个部分:人、物、诉讼和债务、由婚姻产生的权利、继承和遗嘱。
17世纪末,另外两位法学家弗莱里(Claude Fleury)和阿古(Gabriel Argou)模仿《法学阶梯》的体系写作“法国法的一般原理”(Institution au Droit Francais)。弗莱里的著作乍看上去不像《法学阶梯》的体系,它分为8个部分:公法、私法(人)、物、债法、债法(II)、民事诉讼审判程序、民事诉讼申诉程序、刑事诉讼审判程序。如果把公法和程序法剥离出去,实际上,弗莱里用债法(obligations)取代了优士丁尼《法学阶梯》的诉讼(actions),形成了“人——物——债”的三编制,因此弗莱里的体系更加接近《拿破仑民法典》。阿古的著作也明确地采用人、物、债的三编制。[36]
对《拿破仑民法典》的体系具有决定性影响的是18世纪上半叶的法国习惯法学家弗朗索瓦·布尔琼(Francois Bourjon,?-1751),他的传世之作《法国普通法与巴黎习惯法》(1743年)分为6个部分,其中前三个部分的标题与《拿破仑民法典》三编制的体例惊人地相似:两者的第一编的题目都是“人”(Des Personnes);该书的第二编是“财产”(Oes Biens),而民法典的第二编是“财产及对财产所有权的限制”(Des biens et des differentes modifications de la proprieté);该书的第三编以“财产的取得”(Comment les biens acquietent)为题,而民法典则以“财产取得的各种方法”(Des differentes manières dont on acquiert la propriétè)为题。[37]
被誉为“民法典之父”的法学家朴蒂埃,是法国近代私法学的集大成者,他在罗马法和法国习惯法两个方面都进行了深入的研究,并且把二者糅合成为一个完美的整体。[38]在民法的宏观结构方面,朴蒂埃在《新编学说汇纂》中采用了一种新的体例来组装《学说汇纂》的内容,他把所有私法的内容概括为如下的几个主题:自然法和民法的一般规则;人;物;诉讼;公法。[39]显然,他也遵循了“人、物、诉讼”三分法。朴蒂埃与早期的法国私法学家德尼鲁斯和多马相比缺少了一些原创性,但朴蒂埃以其博大和兼收并蓄的风格而著称,他所构建的民法学说体系成为1804年《拿破仑民法典》最重要的参考,因此他对三编制的支持,无疑增强了法典编纂者采用三编制模式的信心。
本文认为《拿破仑民法典》选择了三编制反映了一种理性主义的体系化思想,理由如下:民法典是民事法律成文化和系统化的结果,对于民法典的制定者来说,首先要考虑的问题就是采取什么样的编制体例,摆在《法国民法典》制定者面前的有两种可供参考的罗马法典体系,一个是《学说汇纂》,另一个是《法学阶梯》。这两者都是优士丁尼《民法大全》的主要部分,但它们各自具有不同的目的和用途。《学说汇纂》是对各种法律学说的“汇编”,它要解决的是服务于法律实践的法律渊源问题,即搜集整理能够作为法律形式渊源的法学家的学说理论,这就决定了其大而全的“法律全书”的结构特征,因此它宁可舍弃体系的合理性而实现内容的完整性;而《法学阶梯》则相反,它是根据法学教育的需要而发明的,为了便于学生的理解而更加强调体系的合理性和逻辑的连贯性,因此它的体系化程度较《学说汇纂》要高,适合作为法典化“编纂”的基础。[40]
前文说过,自16世纪的法国人文主义法学以来,《法学阶梯》的逻辑满足了近代法学体系性思维的需要,因此比《学说汇纂》个案式的堆砌罗列更能吸引法学家。近代法国私法学的先驱只要对《法学阶梯》稍加改造就可以使其适应新的需要,即把“诉讼”的内容排除出去,把原先散落在“物”和“诉讼”中的有关“债”的内容汇集起来,独立成编,很容易就得出“人——物——债”的三编制结构,基于此,法典的起草人之一马勒维尔(Maleville)曾说,三编制毫无疑义地被法典的制定者当作首选的民法典结构模式。[41]
与法国的情形不同,《德国民法典》的结构基础恰恰是被法国法学家冷落的《学说汇纂》体系(又称“潘德克顿体系”,Pandekten即Digest的希腊语)。[42]
德意志的罗马法研究自中世纪末期以来一直沿用意大利的注释法学和评论法学,把解释优士丁尼的《学说汇纂》作为法学研究的任务。在全面继受罗马法之后,17世纪的德意志出现了“学说汇纂现代应用派”(Usus Modernus),但它的目的是强调只有经德国法院适用的罗马法才具有拘束力,而并没有提出民法体系化的问题。
直到18世纪,德国的自然法学一时大盛,莱布尼茨、普芬道夫、沃尔夫(Christian Wolff,1679-1754)以及康德等人纷纷把法学引向系统化的研究道路,特别是沃尔夫的学生达耶斯(Darjes,1714-1791)和内特布拉德(Nettelbladt,1719-1791)成为近代德国私法体系化的奠基人。[43]在此基础上,经过德国法学家胡果(Gustav Hugo,1764-1844)和蒂堡(Thibaut,1722-1840)等人的努力,最终在海塞(Arnold Heise)那里形成了潘德克顿法学体系。海塞在《为了潘德克顿之讲授目的的普通民法体系基础》一书中把私法的体系分为6个部分:第一部分是总则(其他部分都是分则);第二部分是物权;第三部分是债权;第四部分是家庭;第五部分是继承;第六部分是关于解除和撤销无效的法律关系的内容。除了其中的第六部分,海塞的体系经过19世纪德国概念法学的发展,基本上决定了《德国民法典》的结构。[44]
对潘德克顿体系的认识,应该从三个方面来把握,或者说根据潘德克顿体系组织起来的法律制度可以分解为三个层次:首先在最低的层次上是具体的法律规则,也就是个别的法律规范;其次,个别的规则归属于特定的法律制度(institution,Rechtsinstitut),例如婚姻制度、合同制度、不动产制度等等,这些制度形成了第二个层次;最后,这些制度汇合在一起,构成了整个民法的“系统”(system)。[45]根据这种层次的分析,如果要解释某一条法律规范,不能仅仅就法条论法条,而要把法条放在它所属的制度中,甚至是联系整个法律的宏观系统来进行解释。
潘德克顿民法结构比《拿破仑民法典》的结构最大的区别就是出现了“总则”。这是因为潘德克顿法学家极尽抽象思辨之能事,异常热衷于概括各种法律关系的共同因素,从各种具体的民事法律关系中抽取具有普遍性的法律制度,形成了民法总则,例如权利能力、权利客体、法律关系、法律行为等等。依此类推,民法的各个分支部门也可以抽取一个总则出来,如债权法有“债权总则”,物权法有“物权总则”,债权法中的契约之债还有“契约总则”等等。这种方法被研究者称为“提取公因式”,[46]因为它非常类似于数学计算时提取几个数字的公因数一样。总则的立法技术价值在于它可以使民法典避免就一些相同的内容作出重复的规定,节省了法律条文的数量,并且使得法律在逻辑上的一致性,从而保障裁判的统一性和公正性。[47]
潘德克顿体系另一个特色是对民法上关键概念的界分更加精确。例如在《拿破仑民法典》中债权、担保物权和继承的规定被混在一起归入第三编“取得财产的各种方法”,而德国民法则严格地贯彻物权和债权的区分,即前者是对物权,后者是对人权;前者是绝对权,后者是相对权,因此物权和债权被截然地分开。此外,在《拿破仑民法典》有关身份的法律如婚姻家庭、亲权以及监护规定在第一编“人”,而继承又被当作取得财产的方法归入第三编。而德国民法则严格坚持财产关系和身份关系的区分,并在民法典中体现了财产权和身份权的分离和对立:债权编和物权编的内容是关于财产权的,而亲属编和继承编的内容是关于身份权的,二者不容混淆。可见,潘德克顿体系在逻辑上显得更加严密、更加合理。
欧陆近代民法正是由于其体系化的特性才号称为一门“科学”,体系化是民法法典化的前提。体系化思维实际上是建立在理性主义基础之上的,这是因为:理性主义强调的一个主要观点就是客观世界的基本结构是一个有序的体系,科学研究的任务就是发现这个理性的秩序,自笛卡尔以来的理性主义者都试图建构自己的宏观体系,以便把世界纳入一种理性的结构之中,[48]而民法典的制定者恰恰也是要建立起一个秩序体系,用以涵盖一切民事法律关系,预测和解决一切民事活动中的纠纷,这同样反映了主体对于自身理性的确信以及客观世界具有合理结构的理性主义信念。
 
三、一点方法论的反思
近代欧陆的民法典与理性主义哲学的关系是一个值得深刻挖掘的重大理论课题,但是这项课题存在如下的困难:大陆法系民法思想史的研究必须具备两门法学学科的素养,即民法学与西方法律思想史。长期以来,我国的民法学者谈到这个话题的时候总是采用一种大而化之的说法,说“民法典是理性主义哲学的产物”、“法典编纂者基于理性哲学的观念制定了民法典”云云。但是理性主义到底是什么?民法典与理性主义的历史背景有什么关联?民法典究竟在哪些方面体现了理性主义?对于这些基本问题民法学界尚未见全面的回答。与此同时,对于一位西方法律思想史的研究者来说这个课题也存在着一些障碍,即法律思想史学者大多注重宏观的社会政治经济问题,而对具体的民法制度关注较少,所以在碰到形而下的民法学问题时常常觉得束手无策,因而在没有吃透“民法的精神”的情况下,也无法深入的、细腻的把握民法典的理性主义这个问题。有鉴于此,笔者运用了历史、哲学与法学多学科的知识,斗胆在两条战线上同时作战:一方面在形而上的层面上解释民法典理性化的社会历史背景和法典化时代的哲学思潮,另一方面研究形而下的民法典制度、结构、体系如何体现了理性主义的方法论。也许本文的论证尚显不足,也许结论有失偏颇,但如果能够通过“民法典与理性主义”这个问题验证了“欧陆民法思想史”这样一个研究领域的存在,能够唤醒更多研究者的关注,本文的目的也就达到了。


* 本文原载《法学》,2004年第5期。
[1] See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, translated by Tony Weir, Clarendon Press,1995, pp.257-275.
[2] 参见[美]梯利:《西方哲学史》,伍德增补,葛力译,北京:商务印书馆,2000年,第283-284页。
[3] 参见[英]约翰·科廷汉:《理性主义者》,江怡译,沈阳:辽宁教育出版社,1998年,第10页。
[4] 参见[美]梯利:《西方哲学史》,伍德增补,葛力译,北京:商务印书馆,2000年,第308页。
[5] See James Gordley, “Myths of the Civil Code”, The American Journal of Comparative Law, Vol.42, 1994, pp.459-505.
[6] 近代民法典的这个特征也决定了它们与优士丁尼《民法大全》所体现的法典化观念是不同,对于优士丁尼来说,编纂法典最主要的目的并不是为将来设计一幅法律生活的蓝图,而是为了总结过去的法律和法学发展的成就,由此我们才能理解为什么在法律史上把《民法大全》的颁布作为古罗马法学衰落的标志,正如萨维尼所说“只有在罗马法极度衰败之时,才会出现编纂这些法典的念头。”([德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,北京:中国法制出版社,2001年,第27页。)相反,近代民法的法典化却被赋予废除旧制度的意义,而更多地当作法学发展的一个新起点。
[7] [英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社,2000年,第5页、第181页。
[8] See Alexander Alvarez, “Dominant Legal Ideas in the First Half of the Century after the French Revolution”, in The Progress of Continental Law in the Nineteenth Century, Rothman Reprints, Inc., New Jersey, 1969, pp.12-13.
[9] [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,北京:商务印书馆,1995年,第1页。虽然孟德斯鸠著作的主要内容是阐述法律与自然状态、国家政体以及人民的生活方式之间的密切关系,因而部分地导致了法律相对主义的结论。但是从根本上来说,孟德斯鸠肯定了法律具有普遍的理性,他写道:“一般地说,法律,在它支配着地球上所有人民的场合,就是人类的理性。”同上书,第6-7页。
[10] [德]霍克海默、阿多诺:《启蒙辩证法》,渠敬东、曹卫东译,上海:上海人民出版社,2003年,第21-22页。
[11] 伏尔泰相信道德世界的法则与自然规律一样具有普适性特征,各个民族对道德和法律的解释可能随环境的改变而有所不同,但它们的基础观念却是始终不易的。参见[德]卡西勒:《启蒙哲学》,顾伟铭等译,济南:山东人民出版社,1996年,第238-239页。
[12] [法]孔多塞:《人类精神进步史表纲要》,何兆武、何冰译,北京:三联书店,1998年,第152页。
[13] 参见[美]托马斯·汉金斯:《科学与启蒙运动》,任定成,张爱珍译,上海:复旦大学出版社,2000年,第189页。
[14] See John Henry Merryman, The Civil Law Tradition, Stanford University Press, 1985, p.31.
[15] Shael Herman and David Hoskins, “Perspectives on Code Structure: Historical Experience, Modern Formats, and Policy Consideration”, Tulane Law Review, Vol.54, 1980, pp.1008-1009.
[16] 多马强调法律规则可以由简单的公理展开,除了受到17世纪的科学精神的影响,其实还吸取了16世纪人文主义法学家相信古典罗马法可以化简为几条理性原则的思想(参见[葡]叶士朋:《欧洲法学史导论》,吕平义译,北京:中国政法大学出版社,1998年,第141页)。人文主义法学家的主要研究对象是《法学阶梯》,在《法学阶梯》的开篇就有“法律的基本原则:为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分。” ([古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆,1996年,第5页),多马强调的那几条法律原则类似于此,多马思想的历史渊源依稀可辨。
[17] See Shael Herman, “Legislative Management of History: Notes on the Philosophical Foundations of the Civil Code”, Tulane Law Review, Vol.53, 1979, p.388.
[18] [法]笛卡尔:《谈谈方法》,王太庆译,北京:商务印书馆,2000年,第16-17页。
[19] Shael Herman, “Legislative Management of History: Notes on the Philosophical Foundations of the Civil Code”, Tulane Law Review, Vol.53, 1979, p388.
[20] [美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,北京:中国政法大学出版社,1997年,第163页。
[21] [日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,北京:法律出版社,1999年,第171页。
[22] James Gordley, “Myths of the Civil Code”, The American Journal of Comparative Law, Vol.42, 1994, pp.486-487.
[23] 参见[美]泰格、利维:《法律与资本主义的兴起》,纪琨译,上海:学林出版社,1996年,第223页。
[24] [德]Helmut Coing:“鲁道夫·耶林的法律体系概念”,吴从周译,《法学丛刊》,2000年总第180期,第86页。
[25] See Michael John, Politics and the Law in Late Nineteenth-Century Germany: The Origins of the Civil Code, Clarendon Press, Oxford, 1989, p.85.
[26] See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, translated by Tony Weir, Clarendon Press, 1995, p.317.
[27] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下),谢怀栻等译,北京:法律出版社,2003年,第435-441页。[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年,第167-169页。王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第262页。
[28] [德]卡西勒:《启蒙哲学》,顾伟铭等译,济南:山东人民出版社,1996年,第12-13页。
[29] 参见[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京:商务印书馆,1997年,第195页。
[30] 参见[德]海尔穆特·库勒尔:“《德国民法典》的过去与现在”,孙宪忠译,梁慧星(主编):《民商法论丛》(第2卷),北京:法律出版社,1994年,第224-225页。
[31] [古罗马]优士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆,1996年,第52-53页。
[32] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),谢怀栻等译,北京:法律出版社,2003年,第33页。
[33] See Alain Levasseur, “On the Structure of a Civil Code”, Tulane Law Review, Vol.44, 1970, p.698.
[34] Alain Levasseur, “Code Napoleon or Code Portails?” Tulane Law Review, Vol.43, 1969, p.769.
[35] 参见[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,北京:中国政法大学出版社,1997年,第155页。
[36] See Shael Herman and David Hoskins, “Perspectives on Code Structure: Historical Experience, Modern Formats, and Policy Consideration”, Tulane Law Review, Vol.54, 1980, pp.1012-1014.
[37] 参见[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,北京:中国政法大学出版社,1997年,第161页。
[38] 参见何勤华:《西方法学史》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第124页。
[39] See Shael Herman and David Hoskins, “Perspectives on Code Structure: Historical Experience, Modern Formats, and Policy Consideration”, Tulane Law Review, Vol.54, 1980, p.1019.
[40] 参见薛军:“优士丁尼法典编纂中‘法典’的概念”,载于徐国栋(主编):《罗马法与现代民法》(第2卷),北京:中国法制出版社,2001年,第53-54页。
[41] See Alain Levasseur, “On the Structure of a Civil Code”, Tulane Law Review, Vol.44, 1970, p.697.
[42] 需要指出的是,德国近代民法体系虽然名为“学说汇纂体系”,但是经过德国法学家的发展,该体系与优士丁尼的《学说汇纂》体系没有什么类似之处,只不过其原材料还是从《学说汇纂》而来。参见徐国栋:“民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心”,载于徐国栋(主编):《中国民法典起草思路论战》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第67页。
[43] See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, translated by Tony Weir, Clarendon Press, 1995, p.256.
[44] 参见薛军:“略论德国民法潘德克顿体系的形成”,《中外法学》2003年第1期,第14页。
[45] See Helmut Coing, “German Pandektistik in its Relationship to the Former Ius Commune”, The American Journal of Comparative Law, Vol.37, p.12.
[46] Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, translated by Tony Weir, Clarendon Press,1995, p.376.
[47] 参见[德]K. 茨威格特、H. 克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵阳:贵州人民出版社,1992年,第270页。另参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年,第16页。
[48] 参见[英]约翰·科廷汉:《理性主义者》,江怡译,沈阳:辽宁教育出版社,1998年,第7页。

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