壹、 引言
貳、 法系融合与现代民法
一、 英美法与欧陆法的区别
二、 英美法与欧陆法的融合
三、 现代民法的特征
參、 民法的基础理论体系
一、 财产法、人格权法和身份法三大体系
二、 财产法的三大体系
三、 无因管理和不当得利的功能与法制的地位
肆、 大陆民法草案的基本架构及其与台湾民法的区别
一、大陆民法的基本架构
二、与台湾民法的区别
伍、 大陆民法草案特别值得肯定的部份
一、时效制度规定较有效率
二、物权种类增加
三、确立契约和侵权行为的分野
四、要约得撤销的概念为新金融商品的引进奠定理论基础
五、确立无因管理和不当得利的补充性质
陸、 大陆民法草案有待斟酌的部份
一、严格物权法定原则将重蹈台湾覆辙
二、登记作为不动产物权变动的生效要件将影响资产证券化的引进
三、集体所有权的利用效率值得忧虑
四、典权的规定可能成为具文
柒、 结论
壹、 引言
民法是规范私人间一般社会生活的法律，性质上是人民生活的基本法，与每个人日常生活息息相关，[1]因此，一个国家民法的水准也能反映该国法治发展的水准。不仅如此，因为民法也是规范财产权的基本法，财产权的规范也会影响一国的经济发展，所以，民法基础理论与立法也会影响一国的经济发展。
民法基本上是规范人民的人格权、财产权、和身份权，从现行民法立法体例来看，第二编是债编，第三编是物权编，而这两者是财产法的范围，所以，一般学者认为债法和物权法是财产法的两大支柱，[2]，将契约、侵权行为、无因管理、和不当得利都列为债法加以规范，债法又有通则的规定，似乎认为契约、侵权行为、无因管理、和不当得利有许多共通之处，而且也让人以为四者的重要性似乎相同。然而，如果深入探讨规范人民日常生活的民法的规范目的与功能，则答案未必是肯定的。
台湾民法学者的论述常常有比较法的探讨，甚至缺乏论理而仅是外国法律的仿效，常见的是德国法如何、日本法如何，而认为我国同为欧陆法系解释上亦当相同，而所谓的欧陆法有何共通之处，一般学者其实是不假思索，而在台湾各项新的立法都已参考美国法的情形下，还是有学者认为因为台湾是欧陆法国家，所以不宜采纳美国法。[3]这样的看法，究竟是一种主观的认知，还是客观事实的评论，都值得加以检验。在此次大陆民法的起草过程中，类似的争论也常出现，反映了民法学界仍为此问题所困扰。
大陆在改革开放以后，陆陆续续制订了许多新的法律，其中民法相关单行法典（例如民法通则、合同法）的制订当然是非常重要的一部份，之前有物权法的起草，目前则以制订民法典为目标。已草拟出的中华人民共和国民法草案（以下简称草案），分为九编，体例与台湾现行民法有所不同，当然会有学者认为这只是标新立异，用意是要与台湾民法典有所区别，但是如果仔细思索，则也会发现此种体例，也是民法基础理论体系的另一种选择，至于二不同基础理论体系的优劣，则有待分析检验，也是本文所试图探讨之处，除了反思台湾民法基础理论体系外，也可做为大陆民法典立法的参考。
本文第二部份首先提出法系融合的现象，以说明现代民法国际化的趋势；第三部份检视民法基础理论体系，作为民法典立法基本架构及解释适用的依据；第四部份先叙述大陆民法草案的基本架构，作为与台湾民法典比较的基础，再分析大陆民法草案和台湾民法典的异同，以及二者所反映的民法基础理论的异同；第五部份经由分析检视提出大陆民法草案特别值得肯定的部份；第六部份则提出大陆民法草案有待斟酌的部份，作为其立法的参考；第七部份总结全文，提出本文结论。
貳、 法系融合与现代民法
由于人口流动率的增加和世界经济的成长，法律国际化已是非常明显的事例，有许多迹象显示英美法和欧陆法融合的趋势，包括一、美国法发展过程受大陆法的影响，二、整合欧洲私法的努力，三、欧洲继受美国法，四、东欧各国同时继受美国法和欧洲法，五、国际公约整合英美法和大陆法。[4]本部份即在强调英美法与欧陆法融合的结果，二者相同之处早已使二者区别不再明显，而现代文明国家的民法，大致上也呈现相同的面貌。
一、英美法与欧陆法的区别
比较法学者使用各种不同的分类标准，以区分世界上的法系，其中最成功的分类当属由Rene David 所提出的标准，他将世界上的法律分为四大法系，即英美法(Common Law)、大陆法(Civil Law)、社会主义法(Socialist Law)、和其它法(other conceptions of law)。世界上各国法律复杂性显然超过这四种类别，其它学者觉得此一分类过于简单，因而就此一分类再进行分类，可是这样的结果变得比较复杂而不易记忆，因此，这四大法系的说法乃为比较法学者所共同接受。[5]
然而，法律制度的分类本身是方法而非目的，其真正目的是为了各种法律制度的比较与了解，因此，没有一项分类方法在每一种比较法的目的上都优于其它的分类方式，例如，在比较宪法的架构上，英美法和大陆法的对比方式，显然不如联邦制和中央集权制的对比方式有用。为了比较法上不同的目的，不同的分类方式即可以共存，简单地说，英美法和大陆法的区分，并非唯一的方式。[6]
况且，英美法和大陆法的分类方式，基本上反映以私法为标准，且以欧美法律传统为中心的判断标准，与当代世界上法律的分布图已有显著的不同，因此比较法学者在斟酌最近的发展和历史的证据后，加上传统上英美法和大陆法的区别已渐渐消失，藉由强调相同点而非不同点，已重新思考传统英美法和大陆法的分类法。[7]事实上，主流的比较法学者早已将西方的法律传统(Western Legal Tradition)视为同一法系。[8] 也有学者将英美法和大陆法的区分视为同一法系的小分支，而将此一法系称为西方法律传统（以下称为西方法系），或依专业法而治(rule of professional law)的法系。[9]
二、英美法与欧陆法的融合
如前所述，传统上英美法和大陆法的区别已渐渐消失，藉由强调相同点而非不同点，主流的比较法学者早已将西方的法律传统视为同一法系，以下即说明此种融合趋势的迹象。[10]
（一）美国法发展过程受大陆法的影响
美国各州虽然绝大多数是属于普通法(Common Law 即一般所称的英美法) 的州，但路易斯安那州因早期受法国法和西班牙法的影响，而归类为大陆法系的州。属于普通法系的州也并非有统一的法律，因各州都是有最高主权的州(sovereign state)，均有立法权、司法权、和行政权，因此，各州法律也不完全相同。而使各州被归类为普通法的理由，是其法院仍然以判决先例(precedents)为裁判的主要依据，但并非各州无立法而必须以判例为准则，普通法的州也有立法，只是大部份是针对特定事项立法，而不像欧陆法的传统是采一般立法方式，就法律的整体为立法，事实上许多州也有完备的法典，[11]但法院宁愿舍条文而就判例为裁判依据。各州法律虽有不同，但在共同的语言、单一的市场、所用教材强调各州共通的法律原则的统一的法学教育方式，使美国虽无全国性立法，也能达到法律统一和调和的目的。[12] 美国路易斯安那州处于普通法各州之中，受到英美法的影响固难避免，但美国普通法的发展过程中亦融入许多原属大陆法的原则，因此，不仅路易斯安那州，美国其它各州也在融合英美法和欧陆法。[13]
（二）整合欧洲私法的努力
整合欧洲（包括欧盟内和欧盟外国家）私法的努力是英美法和欧陆法融合的一个显著的例子，[14]即使欧陆国家被视为属于同一法系，但是事实上各国法律也有显著不同，以对全世界欧陆法影响****的德国和法国为例，二者法律在许多方面也有显著的区别。[15] 西欧的三大国家为英国、法国、和德国，此三大国也是法律的大国，要整合欧洲各国的法律主要即须整合此三国的法律，因此，整合欧洲私法并不限于欧陆各国法律的整合，也包括英美法和欧陆法的整合，目前已有比较法学者强烈主张制定欧洲民法典的呼声。[16]
整合欧洲各国法律的构想，虽然一部份是受到美国整合各州法律模式的影响，也是受到「私法欧洲化」(the Europeanization of Private Law)（亦即使欧洲私法统一）[17]的想法所鼓舞，此一整合欧洲各国私法的努力，对传统上不属于欧陆法系的英国和斯堪地那维亚(Scandinavia) 法律制度的发展即产生重大影响。[18] 这意味着英美法的起源国英国已受到欧陆法重大影响，已非英美法的典型，[19] 保留英美法典型的国家是美国（路易斯安那州除外），因此，现代法律用语提到英美法或普通法(Common Law)的用语时，如未特别指明，即应指以美国法所代表的法律类型。
（三）欧洲继受美国法[20]
自二次大战后，美国化(Americanization)一直持续且加速的进行中，美国化程序从欧洲开始，因此，欧洲各方面均受美国影响，法律自然也不例外，以下即分别说明继受的现象、继受的内容、和未来的展望。
1. 继受的现象
自从二次大战后，美国化(Americanization)的过程即持续地进展，从欧洲开始，扩展到世界各个角落，甚至包括共产国家，这是有目共睹的事实，无须进一步说明，美式英语渗透到生活中每项事物，可以作为此一发展的明证。美国风不仅影响德国人和法国人，也影响世界各地人民的日常生活，在世界许多地方英语已取得第二语言（second language）的功能，国际上自然科学的沟通都是仰赖英文，自然科学以外知识的国际化，则进行较为缓慢且其效果较不容易界定，然而，关于法律学，可以很清楚地显示：对欧洲法律或法律的认知上基本的或影响深远的变更，几乎全部来自美国的影响，至于其内容将于以下二加以说明。
在美国法学院就读，具有与于中世纪时在意大利就读共同法(ius commune) 相当的价值和特权。在欧洲的学术界，学生赴外国留学，大部分是到美国，法学教授拥有美国学位或到美国研究或进修的人数也欲来越多。在私人公司或银行工作，一般认为美国法十分重要，而进入律师事务所受美国教育也被认为十分重要。可见欧洲受美国法影响是与日遽增。
2. 继受的内容
欧洲继受美国法的内容可以分为三部份，即新的商事概念、新的法律概念、和理论和方法的继受。
许多商事关系，于二次大战前在欧洲几乎无人知道，现在则传播地十分普遍，例如商业租赁、债权收取、特许权授与。这三种商业的型态，于两次世界大战间于美国法制下发展出来，二次大战后随着美国化的过程，传播到美国以外，现在几乎为全世界通用。
新的法律概念的继受，可以欧洲各国的商事法、信托法、侵权行为法、产品责任、不当医疗行为责任、保护性立法、宪法深受美国法影响得到验证。
理论和方法的继受上，最明显的例证就是经济学理论已被欧洲的法律人所采用，法律经济学也在欧洲逐渐普及。
3. 未来展望
欧洲的法律人到美国留学和研究后，在学术机构、律师事务所、银行、私人企业居于领导地位，又显示亲美国的倾向，对欧洲法将产生基础上的影响。以美国在各方面居于领导地位的情形下，继受美国法是不可抵挡的潮流，有一点值得特别注意，美国法大体上的发展是伴随着后工业时代(post－industrial era)和服务业(service－ dominated)为主的社会而发展出来，因为人类社会也是朝此二方向而发展，即使美国人的世纪结束了，也将不会改变进行中的美国化和继受美国法的现象。
以上所述的发展如确实为欧洲最近的发展，则许多欧洲传统法律原则的基本概念，都有必要重新评估，以决定哪些概念应保留，哪些概念应抛弃，这对我国早期继受的欧陆法，亦具有启示的作用。[21]
（四）东欧各国同时继受美国法和欧洲法
最近东欧各国法制的变革，也是英美法和欧陆法融合的一大例证。为了加入世界贸易的行列，前社会主义国家正努力地塑造一个符合西方世界的标准的法律环境，而美国和欧洲的代表团都热心于成为新政府的顾问，这些代表团在协助草拟法典时，有时竞争，有时合作。例如新的爱沙尼亚(Estonia)民法和民事诉讼法草案就是美国和欧洲的代表团共同合作的产物，其结果可以预见：美国法和欧洲法并存而融合于新的环境。[22]
（五）国际公约整合英美法和大陆法
国际公约也可证明英美法和大陆法在民事和商法已经达成融合的程度，例如，一九八零年联合国公约下的国际商品买卖统一法(the Uniform Law for the International Sale of Goods under the 1980 United Nations Convention)，就是大陆法和美国法的混合体，[23]规范日益增加的跨国买卖。
国际统一私法机构(the International Institute for the Unification of Private Law)，也提供融合的进一步例证，在一九九四年提出国际商务契约原则(the Principles for International Commercial Contracts)，这些原则虽不具拘束力，但其不仅接近现行国际商务惯例，且试图统一崛起中的商法，并作为各国和国际立法的模范。[24] 如同美国各种统一法(Uniform Code)或模范法(Model Act)虽无拘束力，但对美国各州的法律产生统合的作用，可以预见，国际商务契约原则也将对世界各国的契约法产生统合的作用。
一九八五年海牙信托法公约(The Hague Convention on the Law of Trusts)也是另一明证，该公约的主要目的在提供无信托的国家，承认外国信托和信托法的法律原则的选择，其基本理由和草拟都是为了方便传统欠缺与信托等同制度的国家对信托法的适用，[25]其结果也促进了欧陆法国家继受信托法。
三、现代民法的特征
现代社会是后工业时代并以服务业为主的社会，相对于各国民法发展初期的农业社会，和本世纪初、中叶以前的工业社会，已有显著的不同，再加上近十多年来计算机和网络的普及，社会型态也有快速的变化，然而，民法进步的脚步总是觉得无法跟上时代的步伐，仍然残存一些农业社会的思维，虽然如此，配合时代的发展，民法也呈现了与之前不同的特征。以下即从民法的三大体系财产法、身份法、和人格权法分别加以说明。
（一）人格权法的特征
早期社会物质条件不佳时，法律规范重视的是财产权的保护，认为人格权受侵害，损害难以确定，除非特定重要的人格权，否则不承认可以请求赔偿金，即使可以请求赔偿金，金额也不高。现代的人格权法则概括地承认侵害人格权的精神上损害赔偿，并大幅提高精神上损害赔偿金额，如下说明。
1. 概括承认侵害人格权的精神上损害赔偿
团体生活必须常常与他人接触，完全精神上的平静是不可能的，短暂和轻微的创痛是与他人相处的代价，法律是无法都加以救济的，只有在此种创痛的程度严重到无法期待一般理性的人忍受时，法律才会加以介入，使被害人可以请求赔偿金。[26]
早期的社会是不轻易准许精神上损害赔偿的请求，而且必须附带于其它侵权行为的诉讼，而且只承认特定类型的赔偿，现在则承认精神上损害赔偿可以独立诉讼，而且采取概括承认的态度。[27]（台湾）民法第一百九十五条规定在一九九九年的修正，即是从列举到概括承认人格权受侵害时请求精神上损害赔偿。
2. 精神上损害赔偿金额的提高
早期的社会除了不轻易准许精神上损害赔偿的请求，即使准许，法院判决赔偿的金额的相当低，因为在当时认为精神上的损害难以证明，而且在一般人都还在为生活上的温饱操心时，精神上的损害赔偿似乎不如财产上的损害赔偿重要。
在现代社会，在基本物质生活不虞匮乏后，人们开始注重精神生活的满足，对于人格权的保护越来越周到，因此，越来越能肯定精神上损害赔偿的重要性，随着人们所得的提高，法院所准许的精神上损害赔偿的金额也渐渐提高。
（二）契约法的特征
契约法是规范财货自由移转秩序的法律，因为自愿的交易会产生消费者剩余和生产者剩余，二者相加即是此次交易对社会产生的福祉，交易会产生福祉，因此鼓励交易，而在法制上以契约自由原则作为手段，所以契约自由成为私法上一项重大原则。然而，在现代社会，此一原则已遭修正。
1. 典型契约的增加
依契约自由原则，所有争议的案件都依当事人的约定解决，而当事人也就契约的所有事项都已有约定，法院依当事人约定而为判决并无问题。然而，当事人在缔约时未必设想到所有可能争议的事项，即使有通盘考量过，如果未以书面记载，将来仍有举证和争执空间，要将所有的事项都明文加以记载，恐怕也有困难，因此当有赖法院依法律或法理来补充当事人意思的不足。
法院依法律或法理来补充当事人意思的不足，即依据当事人所欲订定的契约在法律上的规范，当事人所欲订定的契约有法律明文规范，此种契约称为典型契约，典型契约即在补充当事人意思的不足。典型契约的存在指示法院如何补充当事人意思的不足，减少法官裁量的空间，对判决的公平性和一致性都有帮助。
农业社会交易事项和内容单纯，然而，以服务业为主流的现代社会，随着经济的发展，科技的进步，交易事项增多而内容也趋于复杂，对于新的交易型态，如订定于法典，都可以作为人民缔约和法官判决的依据。立法者将这些新的交易型态纳入法典，而成为典型契约，因此，典型契约会随着交易型态的增加而增加。
2. 契约自由的限制
契约自由是为了促使交易发生，假设当事人都能理性地依相关信息缔结符合双方和社会整体利益的契约，契约自由反映在缔约与否自由、相对人自由、内容自由和方式自由。
然而，现代社会贫富悬殊的现象普遍、大企业林立、接近信息的机会也不均等，造成缔约地位的不平等，为了保障人们基本需求的满足、确保缔约的公平、或确保当事人已就缔约事项已充分了解，因此，有强制缔约的规定、不能选择契约相对人的规定、定型化契约条款的限制、以及要式契约的规定，这些都是对于契约自由的限制。
（三）侵权行为法的特征
侵权行为法主要是作为制裁侵权行为并就行为所生损害决定由何人承担的民事法律规范，天灾非人力所为，第三人的行为和动物的行为也非行为人的行为，原则上都由受害人自己承担。对于加害人的行为所造成的损害，如果没有故意过失，并无制裁的必要，而且加害人无从预防损害的发生，如果也课予加害人责任，并无从敦促加害人防免损害的发生，反而吓阻对社会有益的行为，影响人们正常的活动，因此，传统侵权行为采过失责任，然而，现代社会高度专业和科技的发展，使的受害人在举证责任上呈现不平等的地位，为了调和此一举证责任的不平等，因而有推定过失和推定因果关系的规范；又因现代社会重视每个人的福祉，为了保护弱势的一方，有时不论过失的有无都将责任归给较有能力承担、分散、和移转损害的一方，因而有无过失责任的规范。
1. 推定过失责任类型的增加
在过失责任下，被害人必须举证加害人有故意过失，这对于许多被害人来说，是个沉重的负担，尤其当此一事实时牵涉高度专业或科技，或者相关的信息由加害人所掌握，课予被害人就加害人的过失负举证责任，即使加害人有过失，被害人往往会因为无法举证而败诉。
为了因应高科技和专业化社会的来临，调和加害人和被害人举证责任的不平等，因而就将举证责任课予较容易取得相关信息的一方、或举证较容易的一方，所以就不是一定由被害人举证加害人有过失，有时会规定必须由加害人举证无过失，才可免负赔偿责任，此一种规范类型，就是推定过失责任类型，在现代社会，推定过失责任类型有显著的增加。
2. 推定因果关系类型的增加
有关过失的有无，是针对加害人有无违反注意义务，然而，对于加害行为和损害的结果是否有因果关系，则是另一问题。在传统侵权行为责任，被害人也必须举证证明加害行为和损害的结果之间有因果关系。
然而，对于牵涉高科技和专业化的事实，一般的被害人并不容易取得相关信息，即使取得，也难以充分明了，进而证明加害行为和损害的结果之间有因果关系，但这对于熟悉高科技和专业化的加害人并非难事。因此，为了调和加害人和被害人就因果关系举证责任的不平等，因而就将举证责任课予较容易取得相关信息的一方、或举证较容易的一方，所以就不要求由被害人举证加害行为和损害有因果关系，而规定必须由加害人举证无因果关系，才可免负赔偿责任，此一种规范类型，就是推定因果关系类型，在现代社会，推定因果关系类型也有显著的增加。
3. 无过失责任类型的增加
在推定过失责任类型和推定因果关系类型，加害人仍负过失责任，在过失责任下加害人可以藉由注意而免负赔偿责任，因此，提供了注意的诱因，进而有减少损害发生的功能，因此，侵权行为责任不管如何演变，使行为人负担过失责任将仍然是原则。
然而，损害既然已经发生，即使是无人可受非难，仍必须决定由谁承担此一损害。在过失责任下，加害人既然仅就过失的行为负责，对无过失的行为所造成的损害即不必负赔偿责任，如果不考虑加害人和被害人承担损害的能力，由被害人承担此一损害并无问题。然而，对于损害的承担能力，确实存在个别的差异，一般而言，国家和资力雄厚的大企业可以藉由保险和价格，去吸收、分散、和移转损害，当然比一般的个人或消费者，更具有承担损害的能力。况且，在过失责任下，诉讼的成本相对于赔偿金额的比率相当高，被害人所得的赔偿金额扣除诉讼成本后，可能所得有限，何况加上被害人所未承担的其它社会成本，此一决定赔偿的程序所耗费的成本可能相当高，因此，如果能够减少此一成本，对于加害人和被害人以及社会都是有利的。
无过失责任的目的即在于使有承担能力的人承担损害，而该有承担能力的人即藉由价格或保险去分散和移转此一损害，因而，其实也是由社会全体承担此一损害，这点就与福利国家的思想相结合，然而，无过失责任有可能造成责任过重，也让赔偿责任人可以预测赔偿的金额，因而无过失责任通常配合最高赔偿额的限制。在考虑加害人和行为人损害承担能力的差异下，现代社会的无过失责任类型也渐渐增加。
（四）物权法的特征
物权是对物的权利，如果当事人可以依其需要创设物权，又不影响交易安全，应该是最符合经济效率的法制，然而，在欧陆法传统物权法定原则[28]下，实在难以满足社会对不同种类物权的需求，因而，立法和司法实务上即增加物权种类，司法实务上也承认不限于典型物权才具有物权效力。另外，考量社会整体的利益，尤其是基于外部成本的考量，物权受限制程度也渐渐增加。
1. 物权种类的增加
物权法是规范财货归属秩序的法律，物权则是直接支配特定物而享有其利益的权利，早期社会都是采物权自由原则，也就是承认当事人自由创设物权的内容，随者法制的演变，欧陆一方面在推翻封建制度后急于消灭封建制度下的物权制度，另一方面也为了保护交易的安全，欧陆法就发展出物权法定原则，与英美法的物权自由原则相对立。
在物权法定原则下，当事人只能创设法律明文规定的物权，即限制了当事人依交易需要、并因应时代进步而创设物权的空间，如此，会减少交易的发生，影响社会经济。[29] 为了符合交易需要、并因应时代进步新型物权的需求，立法和司法实务上即陆续增加物权的种类。
2. 不限于典型物权才具有物权效力
并没有必要在保护交易安全的必要限度以外剥夺真正权利，是二十八年院字第一九一九号明示的法理，释字第三四九号也强调，债权在第三人明知或可得而知的前提下，并非不对其发生效力。所谓对第三人发生效力，基本上就是物权的特征，也可以称为物权的效力。虽然物权法定原则具有保护交易安全的功能，然而，因为在创设典型（法定）以外物权的当事人，如履行了某种公示的手段，可以让第三人明知或可得而知，则因已足以保护交易安全，实应承认此典型物权以外的物权具有对抗第三人的效力，坚持此种权利仅能在当事人间主张，即已超过保护交易安全的必要范围以外剥夺真正的权利，而违反院字第一九一九号明示的法理。
释字第三四九号所称可以对第三人发生效力的债权，其实是本质上的物权，可以称为事实上物权，因为不具备法定物权公示的要件，而被归类为债权，既具有对抗第三人的效力，即是物权效力，因此，即使坚持物权法定原则，也不限于典型物权才具有物权效力。就此点而言，就和美国法的物权自由原则没有太大区别。
3. 物权受限制程度增加[30]
物权法是规范财货归属秩序的法律，扮演着提供生产诱因的功能，不同社会型态扮演的诱因的不同，因此，权利的内容亦有随着社会经济环境而转变的必要。早期社会生活尚未富裕时，国民追求财富的增加不遗余力，对于生活环境品质的要求并不高，也因社会上大多数人都处于物质匮乏的状态，因此贫富悬殊的情形并不显著，但国民生活水准随着经济发展而提高，因此对于生活环境品质的要求也提高，而社会累积巨大的财富后，也出现贫富悬殊的现象，富者就其物权的行使，往往直接影响贫者的生活，有时也不符合社会整体的利益，为了使生活环境品质提高，也为了使富者就其权利的行使不致影响贫者的生计，更为了社会整体的利益，因此，不得不对物权的内容时作修正，以符合社会现阶段所需要。
为了使生活环境品质提升，以享受安宁、干净、舒适的居住环境，因此，不得不就人们的经济活动为适度管制，使家居生活不受工厂和商业活动的干扰，所以有土地使用分区管制、房屋使用管制、建筑管理；为了保护文化资产，所以也有文化资产保存法限制古迹的使用、改建；为了保持环境的清洁，所以有环境保护法规；为了使社会上经济弱势国民也能有基本的生存凭借，因此，法律也特别加以保护，也影响和其为经济活动相对人的利益。在在均显示物权受限制的程度增加，印证了社会利益决定个人拥有何种权利的权利社会化思想。[31]
（五）亲属法的特征
现代亲属法在重视个人独立自主、和男女平等的思潮下，具有男女平权、亲权式微和家长权式微的特征，因为这部份并非本文论述的重点，以下仅简单说明。
1. 男女平权
早期社会需要体力劳动从事生产和捍卫族群，体能占优势的男人自然取得支配的力量，在工业革命后，对家庭和社会的贡献，已渐渐不存在男女的区别，因此，从宪法揭示的男女平等原则，进而落实到亲属法的夫妻财产、住所选定、子女监护等事项，展现男女平权的特征。
2. 亲权式微
早期社会重视伦理，现代社会重视每个人的人格才能发展，而且，现代社会将青少年视为整体社会的资产，国家社会也负教养的责任，父母的亲权即受到相当的限制，与其称为亲权，不如称为亲义务。
3. 家长权式微
早期社会重视家庭，因为家庭在当时是生产的基本单位，家长享有重大的权限，然而随着小家庭盛行，重视个人人格发展，家中实质未必有长，即使有，家长的权限也大为式微。
（六）继承法的特征
继承法称为身份财产法，除了继承是与身份有关，其实继承法应是财产法的范围，现代继承法是针对人死后财产的归属而为的规范，因为这部份也并非本文论述的重点，以下也仅简单说明。
1. 财产继承
早期社会有继承社会地位的制度，如王位、爵位继承等身份继承、现代民法的继承，只有财产继承，而无身份继承。
2. 平等继承
早期社会重视宗祀的延续，有长子继承、男子继承、螟蛉子继承、养子继承地位次于亲生子等制度，然而现代继承法，则是不论长幼、男女、亲生与否，都赋予相同的继承权。
参、民法的基础理论体系
民法是规范人民一般社会生活的法律，因此就人民的人格、人和人的关系、人和财产的关系都包括在内，因而民法包括财产法、人格权法和身份法三大体系，现代民法财产法的重要性较为显著，因此，以下特别就财产法的三大体系加以说明，并特别分析无因管理和不当得利的功能与法制的地位。
一、财产法、人格权法和身份法三大体系
民法既然是以人民一般社会生活为规范对象，自然必须包括人民本身、人民与人民、及人民与物的关系，人身有关权利是人格权法规范的范围，人民与物的关系原则上是物权法的规范范围，人民与人民之间的关系，如果是不牵涉身份关系是契约法和侵权行为法的范围，如果是身份关系，则是身份法的范围。
当然以上只是概括的分法，也非一成不变，例如有关人格权的保护，也可以视为侵权行为法的规定，而继承法的规定，纯粹是财产继承，仅是以身份关系为连结，也可以将它归类在物权（财产）法的范围。虽然如此，一般仍将财产法、人格权法和身份法视为民法的三大体系。
二、财产法的三大体系
财产法规范财货的归属和移转的秩序，规范财货归属秩序的法律是物权法，规范财货移转秩序的法律是债法，因此，一般通称债法和物权法为财产法的两大体系。物权是对物的权利，具有共通的原则；债法方面，根据发生的原因又可区分为契约、侵权行为，不当得利，无因管理，而债法既是规范财货移转秩序的法律，自然必须将财货移转的可能类型全部加以规范，财货移转的情形可以分为自愿和非自愿的情形，四者加起来应该将自愿和非自愿移转的情形包括在内。为了减少纠纷解决的成本，在规范功能完备的前提下，使法律规范简化、避免迭床架屋徒增解释适用法律成本，应符合法律规范的目的，就此而言，四者关系最好是不要重复。规范重复的结果，将造成同时存在许多请求权以解决同一纠纷事实，将耗费许多成本在解释适用法律和诉讼程序上，在法律规范上应尽量避免。
自愿移转的情形是契约法所规范的范围，非自愿移转的情形是侵权行为法所规范，如果要避免规范上重复，这二者规范上有所不足之处，才是无因管理和不当得利规范的范围。因为自愿移转和非自愿移转两种情形加起来已包括全部移转的情形，已受契约法和侵权行为法所规范，因此，债的发生原因虽然有许多种，但是契约法、侵权行为法才是主要的两部份，不当得利、无因管理是比较次要，契约法、侵权行为本身规范有所有不足时，才须应用不当得利、无因管理。
无因管理是在调和不干涉他人事务和急公好义的精神，使管理人的行为阻却违法，又能请求偿还费用，以提供管理的诱因，如果在无因管理的情形，为了使管理人可以请求偿还费用，也可以将本人和管理人之间视为有契约关系，而以准契约加以解决，则未必有必要另设无因管理的规范，美国法基本上是采取此种规范方式。[32]所以，无因管理的功能是可以取代的，而且是补充的。
不当得利是规范无法律上原因的损益变动，如果损益变动有契约则依契约法解决，如果损益变动构成侵权行为则依侵权行为法加以解决，在契约法和侵权行为法可以妥当规范下，实在没有必要再应用不当得利制度，以免迭床架屋，浪费规范和诉讼的成本。所以，不当得利是补充的，民法的规范还有诚信原则作为最高指导原则，对于任何事项在现行民法无具体规范时，都可以援引诚信原则，就此而言，不当得利制度也是可以取代的，在美国法并没有将不当得利作为一个独立的法体系，就是反映此一思维。
台湾民法典规范无因管理和不当得利只有寥寥数条，规范的精神基本上也是认为无因理和不当得利应该是居于补充的功能，因此，债法主要规范功能是在契约法和侵权行为法。契约法是规范财货自愿移转，采契约自由，鼓励财货自由移转，侵权行为法是规范财货非自愿移转，采课予损害赔偿责任，以制裁侵权行为，二者规范精神并不相同，可以分别独立加以规范。
契约法和侵权行为法加上物权法，规范了财货归属秩序和财货移转秩序，包含了财货生产、分配和消费，构成完整的财产法范围，因此，是财产法的三大体系。
三、无因管理和不当得利的功能与法制的地位
不当得利如为补充功能则在契约法可以解决的情形下并无须不当得利的必要，因此，给付[33]的不当得利似乎无存在的必要，因为契约法在契约不成立、无效、得撤销、契约解除、终止，都可以妥善地规范当事人的法律关系。先契约义务和缔约过失事实上即解决了契约不成立和无效、得撤销的回复原状的问题，契约解除和终止的回复原状，契约已有妥善规范，在契约法可以妥善解决的情形下，在架构给付不当得利，显然迭床架屋，而将民法第一一三条视为具文显然必须以承认给付不当得利存在的前提，民法第一一三条如果不是具文，则给付的不当得利可能即无存在的必要。
在非给付的不当得利的情形，是契约法和侵权行为法所无法妥善规范的类型，有存在的价值，但是用来补充契约法和侵权行为法的不足。无因管理如视为准契约则无独立规范的必要，即使不视为准契约，也仅具补充性质。无因管理和不当得利既然居于补充性质，规范上就是居于次要地位，因此，无因管理和不当得利的规范体系的架构应相当节制，不要与契约和侵权行为相重迭。
肆、大陆民法草案的基本架构及其与台湾民法的区别
一、大陆民法草案的基本架构
大陆官方目前公布的中华人民共和国民法草案，从每一编都从第一条开始看来，似乎是将大陆之前公布的民法通则、民事单行法（合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法）、之前草拟的物权法草案，再加上人格权法、侵权责任法的新定，汇整而成。该民法草案分为九编，第一编是总则，第二编是物权法，第三编是合同法，第四编是人格权法，第五编是婚姻法，第六编是收养法，第七编是继承法，第八编是侵权责任法，第九编是涉外民事关系的法律适用法。
二、与台湾民法的区别
此一草案，第一编通则的各章内容，第二编的物权法各章内容，第三编合同法分为总则和分则，都有许多相同之处。似乎台湾民法有影响到此一草案的草拟，从台湾目前这部民法也是从大陆带去的，加上目前两岸法学者交流频繁的程度来看，此一结果并不令人意外。但值得注意的是，草案也呈现许多许台湾民法典不同之处，值得特别加以注意，以下以财产法为论述重点。
（一）物权种类较多
草案第二编物权法规定的物权种模拟台湾民法多，包括所有权、用益物权、和担保物权的类型都有增加。
所有权分为国家所有权、集体所有权、和私人所有权，台湾虽有公有财产和私有财产的区别，除了没有集体所有权外，国家所有权包括的范围也没有大陆民法草案的范围那么大。
台湾民法的用益物权只有四种，大陆民法草案的用益物权则有九种，其中只有典权一项名称是相同的，台湾的永佃权本是无用的规定，因此，草案不采。台湾的地上权和地役权在草案中则分别规范为土地承包经营权、建设基地使用权、住宅基地使用权和邻地利用权，草案的居住权是台湾民法未明文承认的物权，而探矿权、采矿权、取水权、渔业权在台湾则规定在特别法。
担保物权方面，草案增列了让与担保权，让与担保的概念虽然为台湾的学说和实务承认，但因仅在当事人间有效力，并非真正物权效力，草案的让与担保权则具有对抗第三人的效力，是典型的物权。
（二）单独设立人格权编[34]
台湾民法关于人格权的保护主要规定在民法第十八、十九、一九二至一九五等六条，草案则单独为一编共二十九条加以规范，似乎强调人格权的保护。
（三）分别设立合同法编和侵权责任法编[35]
草案最值得注意的是将合同法和侵权责任法分成两编分别加以规定，等于不强调契约与侵权行为的相似处，认为二者的关系与物权法并列，并无比物权法更多共通的原则。
（四）要约可以撤销
要约依台湾民法第一五四条规定，有形式上拘束力，要约人仅能在要约到达相对人前撤回，不得在到达相对人后，相对人承诺前撤销。依美国法则要约人原则上可以在相对人承诺前撤回或撤销，草案第三编第十八条的规定，则明文肯定要约人可以在相对人承诺前撤销要约，显示采纳美国法要约的概念。
（五）无因管理和不当得利的补充性质[36]
除了不将契约与侵权行为并列加以规范，草案也将无因管理和不当得利规定在第一编通则，等于认为二者可以作为其它各编的一般规定，就此点而言，也就是认为无因管理和不当得利与契约和侵权行为的关系，和二者与物权的关系相同，都是普通规定和特别规定之间的关系。从特别规定优先于普通规定适用来看，草案的无因管理和不当得利即仅具补充性质。
（六）设立涉外民事关系的法律适用法编
草案第九编规定设立涉外民事关系的法律适用法，这部份在台湾则是涉外民事法律适用法的单行法所规范，将此部份订在民法中，或许是着眼法官适用法律的方便。
伍、大陆民法草案特别值得肯定的部份
大陆的民法草案，如果从同文同种的角度，加上大陆立法的效率，大陆学者和立法者得以轻易地引进台湾数十年民法学说和司法实务的结晶，因而制订出一部优于台湾民法典的法典，也就不足为奇，因而，本文对于台湾民法典和司法实务所具备的规范而为大陆民法典采纳之处，不觉有何稀奇之处。然而，如果台湾法典所无，或通说不采的规范，而为大陆民法所采纳，就值得台湾法界特别注意，因为大陆绝无理由只为了标新立异，而故意订定与台湾不同的法律，之所以不同，一定是大陆立法者觉得所采的规范比较好。
以下即提出几点作者认为大陆民法草案最值得肯定之处：
一、 时效制度规定较有效率
台湾民法的消灭时效采抗辩权发生主义，过了消灭时效，权利人仍然可以诉讼，而由义务人抗辩时，法院才判决权利人败诉。一般情形义务人必然主张时效抗辩，权利人起诉通常会白忙一场，而且义务人也要支出应诉的成本，更增加法院的案件量。就此而言，消灭时效规定成诉讼时效，过了时效权利人就不得提起诉讼，显然比较不会浪费司法资源。至于过了时效如果义务人仍欲履行，权利人仍然可以有权受领，并不影响当事人间的自愿履行。因此，草案第一编第八章第一节的诉讼时效规定，特别值得肯定。
其次，在不动产的取得时效的规定上，草案第一编第一０五条规定不限于未登记的不动产才可以时效取得所有权，[37]又直接规定为取得所有权，而不像台湾民法规定为「得请求登记为所有人」，[38]这两点都优于台湾现行规定。台湾限制未登记的不动产才可以时效取得所有权的结果，因为可以私有的土地几乎都已经登记，此一规定使土地所有人有恃无恐造成土地闲置情形严重，无人可以时效取得不动产所有权以惩罚怠惰的所有人。台湾民法规定为「得请求登记为所有人」，造成未登记前到底有无权利的争议，几乎瘫痪时效取得制度，使台湾的不动产时效取得少有胜诉的机会，时效取得不动产也几乎成为具文。草案能防患于未然，特别值得肯定，也值得台湾法界所学习。
二、 物权种类增加[39]
草案规定物权种类之多超过台湾现行规定，抵押物包括动产也是符合动产担保交易的趋势，在台湾最高限额抵押虽为最高法院承认，但修法增订也尚未通过立法程序，建筑物区分所有权的规定比台湾物权编修正草案相关规定更为详细。
然而对照之前王利明教授物权法草案建议稿（以下简称「王稿」），民法草案关于物权的规定，少了空间利用权、优先权、优先购买权、集合抵押、浮动抵押、营业质、林业权、狩猎权、及社区管理的依据，而这些都是大陆现行有用的物权，却留下几乎毫无用处的典权，实在值得再斟酌。
居住权的承认则是一项值得肯定的创举，住宅租赁权的权利人已支配住宅的使用收益，是本质上的物权，在美国一直是财产（物权）法的范围，在台湾因为租赁规定于债编，一般视为债权，却必须承认租赁的物权化。住宅租赁权的物权化是租赁物权化的重心，草案将居住权列为物权的一种，即足以表彰住宅租赁权的功能，值得高度肯定。
三、确立契约和侵权行为的分野
契约是规范财货自由移转秩序的法律，侵权行为是规范财货非自愿移转的法律，前者有利社会经济，法律应鼓励，后者有害社会经济，法律应吓阻，基本原则既然不同，何来共通原则，如有共通原则，也应限于民事的共通原则，而无契约和侵权行为的共通原则。
就民事的共通原则而言，契约和物权以及侵权行为，都可以一体适用，所以，契约、侵权行为和物权应是财产法的三大体系，契约和侵权行为应适用不同法则。
四、要约得撤销的概念为新金融商品的引进奠定理论基础
要约的形式拘束力是传统欧陆法的特征，然而，在强调契约必须有约因才有拘束力的英美法，则不认为要约有形式上的拘束力。从私法的正义概念—均衡正义来看，并无理由让一方无对价地受到拘束，因而，无偿契约的债务人有悔约权。就此而言，要约人既未从相对人取得对价，也不应受此拘束，因此，承认要约人可以撤销要约的立法，似乎比较合理。
新金融商品的选择权、认股权证、认购（售）权证，就是以支付权利金以换取要约的拘束力，因而，将要约规定为可撤销，再以权利金换取要约的不可撤销，将为新金融商品的引进奠定理论基础。
五、确立无因管理和不当得利的补充性质
无因管理和不当得利都是仅具补充性质，都适用来补充物权、契约和侵权行为法的不足，既仅具补充性质，则规范应尽量简单，而且不要和物权、契约和侵权行为法重复，草案就无因管理和不当得利无因管理和不当得利并未独立成编，而且也各只有一条规定，应该是采此观点。
如不采此观点，而将无因管理和不当得利视为有独立规范功能，在解释适用二者将难免无限制的扩张，造成请求权竞合的的困境，除了要解释请求权竞合时如何行使权利而徒增诉讼成本外，更加造成规范功能的混乱和不协调。例如受寄人乙无权处分甲所有的寄托物，而为丙善意受让，甲可以对乙有契约上的请求权和侵权行为的请求权，其实即已足够，再建构一个理论使甲对乙可以主张无因管理和不当得利，实在是多余的。因为债权人多一个请求权，即增加债务人的负担，除非承认契约和侵权行为法规范有不足，否则，并无增加债务人的负担以保护债权人的道理。然而，在台湾无因管理和不当得利却经由学者推演而变得独立繁杂，此点本文不敢认同，大陆在民法起草时，如能注意到此点，将可避免重蹈台湾的覆辙。
陆、大陆民法草案有待斟酌的部份
一、严格物权法定原则将重蹈台湾覆辙
物权法在台湾是最落后的法律之一，在其它先进国家，如美国也是一样。在美国因为采物权自由原则，物权法即使落后，不影响新的交易型态的创设，然而落后的物权法加上物权法定原则就是扼杀许多新的交易模式的凶手，台湾讨论引进资产证券化历时一二十年，直到最近才通过立法，****的阻碍即是物权法定加上登记生效的制度。
物权法定原则如前所述，不应严格遵守，[40]草案第三条却仍模仿台湾民法第七五七条的规定，将会重蹈台湾覆辙。对照王稿第三条第三款承认依法规、司法解释而形成的物权，将可避免物权法定原则僵化了物质的利用，显然比草案为佳，草案何以做出较差的选择，实在令人不解。尤其草案将王稿的许多有用的物权类型排除，加上严格物权法定原则，将会更加恶化物权法定原则的缺点。
二、登记作为不动产物权变动的生效要件将影响资产证券化的引进
登记作为不动产物权变动的对抗效力的立法，符合真正权利的保护交易安全的保护的平衡，是个较好的立法方式，[41]更重要的是，因为美国所创设而为全世界先进国家所采纳的资产证券化制度，是在不采登记作为不动产物权变动的生效要件的法制下所诞生，一旦要移植到他国，物权变动采生效要件就成为主要阻碍，台湾对于资产证券化的引进，市场早有需求，然而，却拖到二００三年七月通过不动产证券化条例的立法，子法的公布也面对各种问题，最主要的原因就是物权变动采生效要件。[42]
即使先不论登记生效要件并非较好的立法方式，而为大多数先进国家所不采，中国大陆幅员广大，要建立全面性的不动产登记制度，谈何容易，台湾即使已采登记生效要件长达五十年以上，最近为了信托的登记、共有土地分管契约、区分所有建筑物规约的登记，地政机关也是伤透脑筋，除非大陆的地政机关自信优于台湾的地政机关，或优于日本及美国的地政机关，否则，采登记生效要件，无疑自找麻烦。
三、集体所有权的利用效率值得忧虑
集体所有权是大陆社会主义下的产物，优点是雨露均沾符合公平，但是却必须牺牲使用的效率，草案第二编第五十五条规定农民集体所有权的土地，须经村民会议三分之二或三分之二上村民代表的同意，并经批准，才可以由外人承包经营，对于集体所有权的使用效率的不彰，是可以预见的。
台湾目前的立法趋势是在减少共有，并使共有物的管理处分更加容易，只要保障共有人（或集体所有权人）应得的利益，其实不必太强调全体参与处分共有物，毕竟没有生产，哪来分配，与其让共有土地或集体所有土地荒废或生产效率不彰，不如提高其生产效率，而保障每个成员分配的利益即可，这也现代企业强调所有权和经营权分离的理由，值得大陆在立法前再多加思考。
四、典权的规定可能成为具文
台湾民法在中国大陆制订之初，有将中国固有的典权纳入，在亲属编和继承编也保留一些固有的法制观念，然而亲属继承编的固有法制早在几次修正中删除了，因而中国固有法制到了二十一世纪，似乎仅剩下典权，不免让中国人有保留最后一项遗产的情结，这点对两岸的法学者似乎都是相同的。
然而，台湾民法的典权依通说是用益物权，与固有法制的典权主要在融资的功能，也有不同，而草案的典权的标的限于住房和其它附着物，显然比台湾的民法典权的标的范围还窄，因此，除了名称相同，内容其实是不同的，不同的制度，仅因名称相同可满足思古情怀，就加以保存，而不论其实用功能，是否明智，值得斟酌。
典权虽是中国固有的制度，但是因为其担保功能可为抵押权所取代，其用益功能可为其它用益物权或租赁所取代，又因典权需支出典价，金额又很庞大，如有能力支出典价也会有能力购买，如需某标的物，付自备款后其余贷款直接购买即可，有能力设定典权即有能力购买产权，无须设立典权。因此，典权在现代社会几已无运用的实益，台湾自从设定典权亦需缴纳土地增值税，无法以设定典权后出典人不回赎，做为移转所有权不需缴纳土地增值税的方法后，典权即几乎不再被人使用，台湾此次物权编修正，之所以仍保留典权的规定，是因为仍有极少数典权存续着，并非将来典权还会被运用。除非大陆现在仍存有典权，或人民有使用的习惯，否则，即使制定，也会成为具文。[43]
柒、结论
由于国际社会交流的频繁，全面性地影响一国的法制，因而，任何国家的法制都多少受到外国法的影响，这并非被迫的，而是基于趋利避害的人性，从而改变现有法制以符合当下的国家社会所需，对美国人如此，对欧洲人如此，对于两岸的人民也是如此。
在法制互相影响而形成法系融合下，比较法学者早就将英美法和欧陆法视为同一法系，强调二者所呈现的共同法理，而与亚、非、拉丁美洲和回教等国家相区别，这是两岸在引进外国法前应有的认识。英美法和欧陆法作为发展先进国的法制，所呈现即是现代国家的法制，在民法的三大体系—人格权法、财产法、和身份法，均呈现与上一世纪不同的特征，这些特征在台湾的民法，大致上都有具备，显示台湾在法制的发展，也已挤进现代国家的行列，对于同文同种的大陆，当然有借镜的作用。
民法的三大体系是人格权法、财产法、和身份法，这点并无争论，然而财产法究竟是债、物两大体系，还是物权、契约、侵权三大体系，则有争论。前者为台湾民法典体例所印证，后者则是美国法制所印证，从契约和侵权行为分别规范财货自愿移转和非自愿移转的的区别来看，二者的适用原理不同之处显然大于相同之处，就此而言，强调不同而为分别规范，显然优于强调相同而为合并规范，草案将契约和侵权行为分成两编，分别加以规范，值得赞同。
物权、契约、侵权既然是三大体系，规范了财货的归属和移转的秩序，几乎也全面规范财货的生产、分配和消费的问题，在规范无漏洞的情形下，即无必要重复规范，因此，无因管理和不当得利应该都仅具有补充的功能，只要在前三者有漏洞的情形下架构其体系，如此，无因管理和不当得利应限于少数情形才有必要适用，所以规范上应该尽量简单，草案仅以两个条文规范此二者，符合此一精神，值得赞同。
本文认为大陆民法典草案特别值得肯定的部份包括时效制度规定较有效率、物权种类增加、确立契约和侵权行为的分野、采纳要约得撤销的概念、确立无因管理和不当得利的补充性质，而这几点也恰好是台湾现行民法的缺点，值得台湾法界借镜。
本文认为大陆民法典草案有待斟酌的部份包括僵化的物权法定原则、采纳登记生效要件、集体所有权无效率的规定、可能成为具文的典权。这四点除了第三点，都是仿效台湾民法的规定，第四点或许有点民族的感情，然而，具有民族感情的东西如果不合现代所需，保存的方式是放在博物馆而非订在法制中。就第一点，其实包括台湾的法院都无法遵守，因而承认最高限额抵押，又有释字第三四九号的解释，在大陆也有事实上物权的主张，[44]因而严格物权法定原则将会自寻烦恼。至于采纳登记生效要件，先不论将来引进资产证券化所面对的困扰，即使是全面的登记不动产物权，也足以让大陆相关主管机关伤透脑筋。
整体而言，草案规定与台湾民法相同者多，反应现代民法的共同价值，有些相同处将使大陆重蹈台湾的覆辙，不可不慎，有些不同处可能只是为了标新立异，但有些不同处则是采取优于台湾的立法，值得台湾法界所警惕，发展中的大陆民法，有朝一日可能会迎头赶上，青出于蓝更胜于蓝。
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[1] 参阅施启扬着，民法总则，一九八三年九月，自版，第一页。
[2] 参阅谢哲胜着，财产法专题研究（一），一九九五年五月，初版，第六十一页。
[3] 参阅王泽鉴着，民法学说与判例研究(二)，１９９２年９月，十一版，第十二页至十三页
[4] 参阅谢哲胜，「英美法与大陆法的融合」，中正法学集刊第六期，第三九页。
[5] 参阅同前注，第三四至三五页；Ugo Mattei, Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal Systems, 45 AM. J. COMP. L. 8(1997).
[6] Id, at 8.
[7] Id, at 10-11.
[8] H. Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition(1983).并请参阅章孝慈译，前揭注二书，第二三页。
[9] Mattei, supra note 5, at 19. 有学者认为英美法系和大陆法系有四点区别，即一、法律部门的分类不同，二、审理案件的依据不同，三、法律的渊源不同，四、法律的术语不同，参阅储有德、唐淑合着，各国法律之比较与作用，第一二九至一三０页。但这四点的区别，都与实体法的规范无关，因此，从实体法规范内容而言，已难区别此二法系。
[10] 以下请参阅谢哲胜，前揭注四文，第三九至四三页。
[11] 例如美国****的几个州，包括加州、纽约州、德州、伊利诺伊州，都有民法典或类似于民法典的法典，但各州法院于民事案件的裁判，仍然引用判例为其裁判的主要依据。
[12] Joachim Zekoll, The Louisiana Private Law System: The Best of Both Worlds, 10 Tul. Eur. & Civ L. F. 1, 3(1995).
[13] 欧陆法继受罗马法，而事实上美国法也受罗马法影响，参阅Samuel J Astorino, Roman Law in American Law: Twentieth Century Cases of the Supreme Court, 40 Duq. L. Rev. 627(Summer 2002).
[14] 欧洲共同体的成立，形成了欧洲共同体法，更使西欧各国法律统一化的趋势更为明显，参阅由嵘主编，外国法制史，第二三九页。
[15] See J. Dawson, The Oracles of the Law 374(1968).
[16] Ugo Mattei, The Issue of European Civil Codification and Legal Scholarship: Biases, Strategies and Developments, 21 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 883(1998); Friedrich Blase, A Uniform European Law of Contracts--Why and How? 8 Colum. J. Eur. L. 487(Summer 2002).
[17] Christoph U. Schmid, Pattern of Legislative and Adjudicative Integration of Private Law, 8 Colum. J. Eur. L. 415(Summer 2002).
[18] Zekoll, supra note 12, at 5.
[19] Jonathan E. Levitzky, The Europeanization of the British Legal Style, 42 Am. J. Comp. L. 347(1994); B. Markesinis (ed.), The Gradual Convergence: Foreign Ideas, Foreign Influences, and English Law on the Eve of the 21st Century (1994).
[20] Wolfgang Wiegand, The Reception of American Law in Europe, 39 Am. J. Com. L. 229,231-248(1991).
[21] 以上欧洲继受美国法的情形，并请参阅谢哲胜，前揭注四文，第四九至五八页。
[22] Zekoll, supra note 18, at 5-6.
[23] Boss ＆ Fry, Divergent or Parallel Tracks: International and Domestic Codification of Commercial Law, 47 Bus. Law. 1505(1992)(... March 1992, 34 countries had become parties to the Convention on the International Sale of Goods: Argentina, Australia, Austria, Bulgaria, Belarus, Canada, Chile, China, Czechoslovakia, Denmark, Egypt, Ecuador, Finland, France, Germany, Guinea, Hungary, Iraq, Italy, Lesotho, Mexico, The Netherlands, Norway, Romania, Spain, Sweden, Switzerland, Syria, Uganda, Ukraine, Russia, United States of America, Yugoslavia and Zambia.)
[24] Zekoll, supra note 18, at 6.
[25] Hansmann & Mattei, The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis, 73 N. Y. U. L. Rev. 434, 445(1998).
[26] Restatement of the Law, Second, Torts §§1-280, 77(1965, 1989 reprint).
[27] Prosser&Keeton, Torts, 54(5th ed. 1993).
[28] 国内一般称物权法定主义，作者之前也采用，然而，王文宇教授提出「物权法定原则」取代物权法定主义的主张（参阅王文宇着，「物权法定原则与物权债权区分-兼论公示登记制度」，月旦法学杂志第九十三期，第一三八至一六五页）作者深表赞同，因此，本文正式加以采用。
[29] 这点不知是否就是采物权自由原则的美国金融商品容易创新、经济蓬勃发展的因素之一，可以请财经学者比较分析一下。
[30] 参阅谢哲胜，「大陆物权法制的立法建议」，财产法专题研究（三），元照，二００二年三月，第一八一至一八二页。
[31]请参阅 Lord Lloyd of Hampstead & M. D. A. Freeman, Lloyd’s Introduction to Jurisprudence 439(5ed. 1985).
[32] Restatement, Restitution Quasi Contracts and Constructive Trusts, §§112-117(1937ed. 1991 2nd Reprint).并请参阅孙森焱着，新版民法债篇总论上册，１９９９年１０月修订新版，第１０９页及史尚宽着，债法总论，１９９０年８月版，第五十六页
[33] 法律行为发生债的关系，以契约为原则，给付是债务人的行为，除非是单独行为所发生的债，否则，给付的原因就是契约。
[34]这显然是经过充分讨论后的结论，参阅王利明，「关于大陆民法典体系的再思考」，月旦民商法，特刊，二００三年三月，第一七至二三页；梁慧星着，「中国对外国民法的继受」，月旦民商法，特刊，二００三年三月，第一二页；梁慧星，「关于中国民法典编篡」，北京大学「中国民法百年：回顾与前瞻」研讨会论文集，北京大学研究生会、《中外法学》编辑部、法律出版社主办，二００二年四月六日，第四页。
[35] 这显然也是经过充分讨论后的结论，参阅王利明，同前注，第二三至二九页；王利明，「合久必分：侵权行为法与债法的关系」，北京大学「中国民法百年：回顾与前瞻」研讨会论文集，北京大学研究生会、《中外法学》编辑部、法律出版社主办，二００二年四月六日，第十九至三一页。
[36] 参阅大陆民法草案第八十七和八十八条。
[37] 这一直是作者的主张，参阅谢哲胜，「不动产所有权取得时效之客体立法政策之探讨」，财产法专题研究，三民，一九九五年五月，第一五七至一七四页。
[38] 台湾现行规定衍生的争议，参阅谢哲胜，「时效取得地上权」，民法物权实例问题分析，苏永钦主编，五南，二００一年一月，第五七至六九页。
[39] 参阅谢哲胜，前揭注三十书，第一八九页。
[40] 有关物权法定原则的检讨，参阅苏永钦，「物权法定主义的再思考」，经济法的挑战，五南，一九九四年五月，第三至五八页。
[41] 参阅谢哲胜，「物权的公示—评台湾民法物权编修正草案」，月旦民商法。
[42] 江平等着，「大陆民法典的立法思路和立法体例」，月旦民商法，特刊，二００三年三月，第三九页。
[43] 参阅谢哲胜，前揭注三十书，第一九五至一九六页。
[44] 参阅谢哲胜，前揭注四十一文。
（海峡两岸民法典理论研讨会论文）
谢哲胜（中正大学法律学系教授、教师会理事长）