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再论人身关系——兼评民法总则条文建议稿第三条


发布时间:2004年5月16日 徐国栋 点击次数:2380

[关键词]:

   我在“人身关系流变考”一文[1]中着重研究了人身关系在西方国家和伊斯兰国家民法中的存在形态,强调了人身关系法是市民社会的组织法,揭示了人格关系法与人格权关系法的区别,证明了前者是关于法律主体的权利能力和行为能力的规定,后者为晚近产生的关于主体的具体人格利益的规定,由此为人身关系无论在重要性上还是逻辑上都先于财产关系的结论提供了前提。完成此文后,我又对人身关系在我国民法史中的存在形态进行了研究,得到的基本认识是:我国绝大部分民法学者对人身关系的理解不同于西方主要国家学界对此种关系的理解,前者把这种关系理解为人格权关系、亲属关系和知识产权中的身份关系,后者将之理解为关于主体的法律能力的规定、人格权关系和亲属关系,后一种理解的外延远远大于前一种理解的。我国在对人身关系的理解上对主体资格问题的遗漏导致了这种关系的重要性的降低,从而导致了其在立法相关条文中位置的后置。为了尽一切可能防止把一个可能错误的认识转化为我国正在制定的民法典的核心条文,特做此文展开论述上述结论。
一、苏联模式
  首先必须承认,我国民法学界对人身关系的研究十分薄弱,表现为在两部民法研究综述[2]中都无关于对人身关系研究的综述,这可能是因为在过去的几十年中,我国民法学界已经为搞清楚什么是财产关系耗尽了全部精力,无余力专门写作关于这一问题的论文[3]。
  但民法教材无一不谈到人身关系问题,其观点都来自苏联,因此,以从苏联的学说说起为宜。
  1964年的苏联民事立法纲要第1条规定:“苏维埃民事立法调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系,以及与财产关系有关的人身非财产关系”[4]。显然,该纲要用“与财产关系有关的人身非财产关系”的术语指称我们现在谈论的人身关系。从逻辑上看,它隐含着“人身财产关系”与“人身非财产关系”的区分,苏联民法宣称自己只调整后者。
  只有理解了前苏联的法学对德国学说的极大依赖才能理解“人身财产关系”的隐含术语,如果我们熟悉康德哲学,我们就会发现它来自康德的“物权性的对人权”(德文pers?nlichen Sachrechten,英文personal rights in property,后一表达更容易翻译出我们难以理解的“人身财产权”概念)所依托的关系。按照康德的解说,物权性的对人权是像占有一个物一样地占有一个人,但不把他当作物来使用的权利[5],实际上就是家庭关系中的权利,因此,苏联民法理论对人身财产关系的排除,就是把家庭法从民法排除,这一解释与1964年民事立法纲要的商品货币关系的民法调整对象定位和前苏联另立婚姻家庭和监护法典的立法实践一致。
  在前苏联,“人身非财产关系”还可二分,其一是与财产关系有关的人身非财产关系;其二是与财产关系完全无关的人身非财产关系。前者是知识产权中的身份关系和法人就其商号形成的关系;后者是就名誉、尊严、肖像、通讯自由等人格利益发生的关系。民事立法纲要第1条的文句明示地排除了第二类人身非财产关系是民法的调整对象,如果考虑到该条使财产关系和人身非财产关系都受制于“由于利用商品货币形式而引起的”的定语,这是一种逻辑的结果,它代表了把民法财产关系法化的倾向。但学者们似乎不甘心于这种结果,遂对第1条作扩张解释,认后一种人身非财产关系为民法的对象。为了支撑这种对立法的曲解,法学家要么为第二类关系受民法调整的可能性设定了在这些关系中包含的利益被侵犯的条件,此时,由于损害赔偿的成立,这种关系转化为财产关系[6];要么把这种关系受民法调整的可能性设定为以法律有明文规定为条件[7]。
  我们看到,前苏联的民法调整对象理论不区分人格关系和身份关系,明确排除了法律能力问题和亲属关系归民法调整,把人身关系理解为知识产权拥有者的身份关系以及法学家勉强加上去的具体人格权关系,这种安排反映了前苏联使亲属法独立并在民法典中整合知识产权的立法实践。这样的人身关系当然次要,因为一个人每天都要与财产打交道,而只有在偶然的情况下才成为知识产权的拥有者。人格权受侵害也是偶然的。所以,财产关系作为一种发生频率更高的社会关系在前苏联取得凌驾于人身关系的地位,就不是什么偶然的事情了。
二、中国的改造
  50年代,我国完全继受苏联关于民法调整对象的理论。1958年出版的我国的第一部民法教科书如此定义这一问题:“民法除了主要调整财产关系以外,还附带调整一定的人身非财产关系”[8]。人身非财产关系是否归民法调整,取决于是否与财产关系有“密切联系”。哪些人身非财产关系符合这一条件?答曰“因发明、著作发生的关系”[9]。看来我国的民法调整对象理论与前苏联基本一致,不同在于无人主张具体人格权关系归民法调整。
  随着时间的推移,前苏联学者把与财产关系无关的人身非财产关系包括于民法调整对象内的尝试影响了中国学者,因而,佟柔教授在改革开放后的第一部统编民法教材《民法原理》中这样定义人身关系:“没有财产内容而具有人身属性的社会关系”。这一定义与前苏联的定义略有不同,我国作者似乎不能理解“人身非财产关系”的苏联式表达,因此把苏联的定义加以改造,如此,新生的“没有财产内容的人身关系”就不能与“人身财产关系”形成对仗了。作者把这种人身关系的内容描述为生命、健康、姓名、荣誉等权利,以及著作权、发现权、发明权等与人的姓名、荣誉直接联系、不可转让的权利。并发挥道:人身关系虽然没有财产内容,但可以成为财产关系的前提,例如知识产权的拥有者可以获得报酬[10]。
  实际上,我国的新人身关系定义已经比苏联的定义进步了:在苏联被排在第二位、被学者勉强塞进去的具体人格权关系在我国成了人身关系的第一项内容,过去居第一位的知识产权拥有者的身份关系被挤到了第二位。无论根据保护人权的思想还是根据两种关系的发生频率,这种安排都比前苏联的合理。具体人格权关系在人身关系中的“位居正宫”还破坏了过去曾有过的人身关系与财产关系在“商品货币形式引起的”定语下的统一性,为摆脱商品经济的民法观创造了条件。
  我国学者继续把新的因素添加到人身关系中来。西北政法学院1982年出版的民法教材把身份关系解释为血缘、婚姻、亲属关系以及知识产权中的身份关系,由此第一次把亲属关系解释为身份关系[11],这是对身份关系的传统民法含义的恢复,背离了分离民法与家庭法的苏联立法模式,强化了背离商品经济的民法观的趋势。
  尽管如此,仍有一些作者追求“正宗的”苏联理论。例如,王溶教授就把人身关系基本说成是知识产权拥有者的身份关系,只有姓名权除外,以此强调人身关系与财产关系以财产为基础的同质性[12]。
  在佟柔教授创立的新人身关系定义的基础上,1986年诞生的民法通则第2条庄严规定:中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。这一定义切断了民法调整的财产关系和人身关系与“商品货币”的经济形式的联系(尽管在解释上人们仍主张民法调整商品关系),去掉了人身非财产关系的拗口表达,改称“人身关系”,而且背离苏联模式规定了婚姻家庭关系!尽管有将财产关系前置于人身关系的不足,此条仍开创了我国人身关系立法的新局面,为后来的这方面的理论研究提供了良好的立法前提。
  以民法通则的规定为基础,我国法学者不断把新的因素添加到既有的民法调整对象定义上,江平教授把人身关系定义为“与财产关系不可分离而又不具有直接物质利益内容的社会关系”,为这种关系增加了“与人身不可分离”的属性[13]。
  进步在继续。1987年出版的吉林大学的民法教材开始把人身关系分解为人格关系和身份关系,这是一个苏联的民法理论未做过的区分。作者称前者为与人们作为民事主体资格有关的社会关系;称后者主要为知识产权中的身份关系,但也包括监护关系[14]。我们看到:人格等于民事主体资格的命题是对的,但作者把这一命题的内容归结为生命权、姓名权、肖像、名誉、婚姻自主等具体人格权,是错的,因为根据下面要讲到的理由,人格与人格权并非同一。这本教材还第一次背离苏联模式把监护关系理解为身份关系,这是对的。这些进步的根本原因是我国立法的进步,民法通则突破了苏联模式,开始规定婚姻家庭和监护关系并强调具体人格权之保护,这促使我国作者重新思考和界定人身关系的内容,脱离苏联模式的结果是回归传统民法的人身关系理解。
三、与西方理论的接轨
  改革开放后,尤其是民法通则颁布后,我国转以西方国家为民法理论的主要输入源,由此造成了我国人身关系理论的不小变革。
  首先是人格概念的“出土”。在人身关系被我国作者分解为人格关系和身份关系的条件下,产生了应如何理解“人格”的含义问题。我们知道,在上面介绍的苏联和我国的学说史上,都把“人格”理解为具体人格权(姓名、名誉、肖像等)。但公司法在我国的兴起,导致有必要在另外的意义上使用人格一语,因为在对股东与公司的关系的描述中很难避免用这个词,这种语境中的“人格”是主体资格的意思。记得是江平教授首先在对我们授课时如此谈,可惜现在找不到书面的依据。更可惜的是,江平教授尽管是最早正确使用人格一词的作者之一,但在他主编的非常晚近的教材《民法学》中,仍然把人格关系解释为“人与人之间基于彼此的人格而形成的以主体的人格利益为内容的社会关系”[15]。一方面,该教材承认人格是主体资格的意思,相当于权利能力;另一方面,又认为人格关系中包含的人格权指人作为自然之存在的社会的主体,其自身包含的,并且在现代之社会生活条件下受法律保护的各种自然的和社会的因素,也就是诸项具体人格权[16]。因此,人格关系,归根结底还是具体人格权关系。显然,同一作者对具体问题进行研究的成果未被上升到基本理论的高度。
  如果说江平教授是通过研究公司法得到对人格的正确理解的,那么,王利明教授是通过研究具体人格权达到了对人格的正确理解,他对人格作3种理解:1、具有独立法律地位的权利主体;2、主体的权利能力;3、受法律保护的某些利益[17]。我认为第一种理解不确,因为它与第二种理解矛盾:一个是主体本身的东西不可能同时又是主体的某种属性。第二种理解是正宗的人格;第三种理解是具体人格权。我们终于看到,我国学者除了把人格理解为人格权外,终于对人格有了法律能力的理解。遗憾的是,王利明教授主编的人民大学最新版民法教材并未按第二种理解界说人格关系,仍然把人格关系等同于具体人格权关系[18]。对具体问题的研究成果仍然未被上升为基础理论。
  继王利明教授之后,梁慧星教授达到了对人格的正确理解,他是通过援引王利明教授的作品达到这一步的,在谈具体人格权时提到了王利明教授对人格的正确见解[19]。但梁老师的民法教材的特点是不研究民法调整对象问题,因此,尽管他获得了对人格的正确理解,也未把这种理解上升为民法调整对象理论。
  在新时期,涉及人身关系的西方作品的译本出现于中国不少,它们对我国的人身关系理论产生了深远的影响。
  这方面的最专门作品当推1997年翻译出版的星野英一的文章:“私法中的人”。此文完全区分了法律人格与人格权,确认前者为自古就有的法律现象,1794年的普鲁士邦法第1编第1部第1条以最经典的方式给出了其定义:“人在市民社会中只要享有一定的权利,便被称为法律人格”[20];后者是一种相当晚近的法律现象。我们从星野英一知道,人格权是由萨维尼的学生普赫塔(Georg Friedrich Puchta,1798-1846)提出来的[21],然后由法国学者布瓦斯泰尔(Boistel)传入法国。星野英一的这一报导得到了其他消息来源的证实。拉内里(Laneri)就说:“术语意义上的人格权,换言之,被理解成人作为人的自由实现的人格权,是19世纪的成果,最早产生于德国”[22] 。而古罗马就有了人格的概念[23],所以,从历史来看,人格与人格权的产生实践迥异。人格权只有在自然法思想导致人格平等后才有可能建立起来。而人格在古代,屡屡被用作制造不平等的工具,把奴隶、外邦人排除在法律主体的范围之外。
  这方面的比较顺带的作品当推1999年翻译出版的萨维尼的《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》。按照作者的观点,法律(不光是民法!)调整人本身和法律关系,后者包括物权关系、债的关系、继承关系和家庭关系[24]。这里的“人”,就是人格关系;这里的“法律关系”,就是财产关系和身份关系。我们注意到,这一定义的特点有三;其一,不讲人格关系而只讲“人”;其二,把人身关系的“人”与“身”两个要素分割开,安排在体系的相隔遥远的不同部分。我们知道,后一点正是潘得克吞体系的特点;其三,不像我国一样把民法的调整对象认知为社会关系,而是法律关系。
  值得讨论的是第一个特点。必须把萨维尼的法律调整对象理论与其他作者的相应理论进行比较才能理解它。
  德国民法典的起草者之一、潘得克吞学派的主要代表温德沙伊德认为:“所有的私法,要做的事情,有两个目标:(1)财产关系;(2)家庭关系。因此,私法的主要划分是财产法与家庭法的划分。财产法有如下客体:1、对物的法律关系;2、人与人之间的法律关系:债权法或债的关系法。但财产法虽然应解决进一步的死者的财产的目的之问题,就这一问题的相关原则的总体构成继承法”[25]。我们看到,萨维尼的法律的调整对象理论与温德沙伊德的私法的调整对象理论极为类似,唯一的不同是后者未提到对“人本身”的调整。差异的原因不难找到:萨维尼谈的是法律的调整对象,不以私法为限;温德沙伊德谈的是私法的调整对象。逻辑的比较结论是,温德沙伊德把对“人本身”的调整理解为一个公法问题,因为这是国家对自然人和法人的法律能力之授予,故把该问题从私法的调整对象中排除出去了[26]。
  了解了这一背景,我们就能理解阿根庭的权威民法教材中的民法调整对象定义了:“不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人,而这些关系以满足人性的需要为目的”[27]。这一定义首先揭示了民法调整对象的两个维度:横向关系(“在其自身关系中的人”)和纵向关系(“在与国家的关系中的人”,换言之,国家对主体资格的赋予),此外还揭示了民法调整对象的两个类型:人身关系(“在其自身关系和与国家的关系中的人”)和财产关系(“以满足人的需要为目的”的关系)。最后我们可以看出,这一定义采用了人身关系优先于财产关系的立场。萨维尼定义和阿根庭定义的最引人注目的地方是它不讲调整“人身关系”,而是直接讲调整“人”,因为“关系”容易被理解为横向关系,说调整人,就可以把人格问题的纵向性质凸现出来。
  既然人格问题在很大程度上是纵向问题,它就极大地体现了国家意志,那么,在描述国家在这方面的动作时,再用通常的“调整”一语就显得不合适了,因此,1995年的俄罗斯联邦民法典第2条第1款规定:“民事立法确定民事流转的参加者的法律地位;所有权和其他物权以及因智力活动产生的专有权利(智力财产)的发生根据和实现的程序;调整合同和其他的债以及其他财产关系和与人身有关的非财产关系,这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”[28]。这一定义把民法调整对象理论改造为“民法的确立和调整对象理论”。其中,民事主体的法律地位——人格,以及物权和知识产权,换言之,所有的绝对权,都是被“确立”的。合同关系和其他债的关系,换言之,所有的相对权关系,都是被“调整”的。显然,这一条文抛弃了1964年民事立法纲要的民法调整对象定义,恢复了人格在民法中的地位。此外,它去掉了上述纲要的民法调整对象定义给民法调整的财产关系和人身非财产关系课加的“由于利用商品货币形式而引起的”限制语,从而使民法调整的财产关系的范围更加广阔,抛弃了商品经济的民法观。尽管如此,它还有一些缺陷:既然“主体的法律地位”就是人格法,在该条的后部再规定“与人身有关的非财产关系”就未免重复。对此有两种可能的解释:第一,由于外行干预立法产生的赘文;第二,后面的“与人身有关的非财产关系”指知识产权中的身份关系,这种可能性更大,因为俄罗斯联邦民法典一如既往地整合了知识产权。但如果这种解释为真,同样会产生矛盾,因为知识产权中的身份关系也是绝对权关系,它与关于法律主体地位的规定、关于物权的规定的性质是一样的,应放在一起规定。
  我们看到,在萨维尼和温德沙伊德的时代,已经形成了正确的民法调整人格-财产-身份关系的理论,温德沙伊德考虑到私法调整对象的特殊性,把被理解为公法问题的人格关系排除在民法调整对象之外。此等德国学说传之于日本,产生了这样的民法定义:“把身份和财产的关系作为私人之间的关系来规定的法律”[29]。所谓的“身份”,指夫妻、父母子女、亲属、继承、遗嘱等事项[30]。这一定义把人身关系中的身份关系前置于财产关系加以说明,不同于温德沙伊德的定义,但它把人格关系遗漏掉了,换言之,它作为民法调整对象的定义却不能周延地囊括民法的外延,尽管它承认民法要规定权利主体(自然人和法人)[31]。
  梁慧星教授的民法调整对象理论显然受日本学说影响很大,他认为“民法是调整民事生活的法律”。民事生活又可分为“经济生活”和“家庭生活”[32]。所谓经济生活,就是财产关系;所谓家庭生活,就是身份关系。这一定义对其日本原型的唯一改变是把财产关系的地位进一步提高,与温德沙伊德的定义更加一致,但梁老师忽略了温德沙伊德谈论民法调整对象问题时把人格关系理解为公法问题的话语背景,在我国对人格关系并未作此种理解,到目前为止的民法理论仍然认为人格问题是个私法问题的条件下遗漏了人格关系的民法调整问题,造成了“标签”(民法调整对象的理论说明)与“货色”(民法体系包括的实际内容)的不一致。
  幸运的是,梁老师起草的我国民法典总则编条文建议稿的第3条并未完全采用他自己的观点,而是规定:“本法调整自然人、法人和非法人团体之间的财产关系和人身关系”[33]。此条把“身份关系”扩张成了“人身关系”,由此提供了光复“人格关系”的地位的机会。现在的问题是把“人”的词素应理解成“人格关系”还是“人格权关系”了。如果众人都作后一种理解,将导致“人”"的地位降低,因为人格权关系被理解为要服从“人要吃饱了肚子才能有尊严”的逻辑。
  事实上,对“身”如何理解,也关系到“标签”与“货色”的同一性问题。按照前文引述的梁老师的论述,我们知道“身”仅指家庭关系。而按照我国长期沿袭的苏联话语体系,这种对“身”的理解是狭隘的,因为它不包括知识产权中的“身份关系”,而正在起草的我国民法典已计划包括知识产权编。更有甚者,梁老师对现代民法的特征作了深入的研究,其中之一是像“消费者”这样的新身份的崛起(即从契约到身份的运动)[34],我国未来民法典是否调整这样的“身份关系”呢?我们必须看到,意大利民法典乃至于所有欧盟国家的民法典,都已经调整这样的身份关系了[35]。看来,我国未来民法典是否调整这样的身份关系,将决定它的现代性程度。
  让我们回到西方作品对我国的人身关系理论影响之问题。应该说,我是星野英一文章的受影响者,它促使我完成了对人格关系的陈旧理解到新理解的转变。在1994年版的我参编的民法教材中,我还这样写:“人身关系指与人身密切相联而不可分割的社会关系”。人格指人格权,即具体人格权,身份指身份权[36]。该教材1999年的修订本就改成了这样:人身关系,是就人格和身份发生的社会关系。人格,指生物学意义上的人被承认为法律意义上的人的状态。身份,是一个人或团体被置放的相较于其他人或团体的有利的或不利的地位,有亲属法上的身份和亲属法外的身份两种[37]。必须承认,这是中国目前关于人格关系和身份关系的最接近真理的说明。因为在大陆法系国家,人格和人格权都是分开的。以德国民法典为例,其人格问题规定于主体法,具体人格权则规定于债法中的侵权法,只有关于姓名权的第12条作为一个例外被规定在关于主体的部分,两者差异甚大。
四、结论和问题
  至此的研究表明,人身关系(用了“人身非财产关系”的表达)在前苏联单纯被理解为知识产权中的身份关系以及法人就其商号形成的关系,它能与财产关系联系起来并作为后者的基础,主体资格问题、具体人格权问题和亲属关系统统被排除在人身关系的范畴之外,经过学者的拯救性解释,具体人格权问题才勉强被塞进这个范畴中。50年代,我国完全继受了苏联的这种人身关系理论。80年代后,我国学者颠倒了苏联学者的安排,把具体人格权关系解释为人身关系的主要内容,把知识产权中的身份关系解释为这种关系的次要内容,这是对苏联蓝本的极有进步意义的变更,表达了我国学者“人化”民法的良好愿望,构成至今我国人身关系理论的主要解释模式。民法通则颁布后,与立法上的确立人格权和回收亲属法相对应,我国民法学界开启了把人身关系分解为人格关系和身份关系的趋向。人格关系被解释成具体人格权关系;身份关系被一分为二,首先是亲属法中的身份关系;其次是知识产权法中的身份关系,由此实现了我国人身关系理论对苏联的相应理论的超越。但美中不足的是,其一,关于主体资格意义上的人格关系始终没有与保护具体人格权意义上的人格关系区别开来,这是人身关系的顺序在立法和学说上都被排在财产关系之后的根本原因,因为一旦人格关系被理解成赋予主体法律能力的问题,则无论是按照重要性的标准还是按照逻辑性的标准,它作为财产关系的发生前提必须在财产关系之前得到确立。所幸的是,通过90年代广泛译介西方直接间接关于人身关系的著作,我国已有少数学者知晓了大陆法系传统中人格关系的真正含义,并正在为消除我国多数学者对人身关系理论描述与民法体系的实际内容的不一致而努力。其二,我国学者尽管在研究民法的近代变迁的过程中对亲属法外的身份关系作了有意义的研究,但缺乏把这种身份整合进民法调整的身份关系中的尝试。其三,在接受西方式的身份关系理论的同时,包括我在内的我国学者有放弃苏联模式下的知识产权意义上的身份关系,把这种关系解释成单纯的亲属关系的倾向。
  本研究一方面使我看到了我国学者对人身关系的研究的令人欣慰的进步历程,另一方面也使我充分看到了我国在这方面研究的严重不足[38],以这样重大的问题的这样的研究水平做底子起草民法典,让人提心吊胆。但我仍选择做民法典的促进派,只不过希望起草的过程能放得长一些,边起草边研究,让起草推动研究,让研究完善起草,形成良性互动。为了这个目的,我尝试提出自己的如下人身关系理解,以为我国民法典有关条文的起草者参考:
  人身可分解为“人”和“身”两个要素。所谓的“人”,包括人格关系和人格权关系,前者是关于赋予主体法律能力(包括权利能力和行为能力)的规定;后者是关于与有权利能力之人不可分离的法益的规定[39]。所谓的“身”,包括4类身份关系;其一,传统的亲属关系;其二,从苏联开始引入民法典的知识产权中的身份关系;其三,以消费者身份为代表的亲属法外的身份关系;其四,失权者的身份关系,例如,我主持的《绿色民法典草案》参照我国既有民事立法作出的关于破产企业的首席执行官,在破产程序终结后的3年内,丧失从事企业活动的行为能力的规定。不道德经营活动的从事者,受过工商行政管理机关和其他国家机关的正式抄没的,在从此以后的5年内丧失从事经营活动的行为能力的规定。此间的“身份”,是作为法律能力理解的主体的“人格”的减等状态。如此解释我国民法典总则编草案第3条中的“人身关系”,庶几可以无有遗漏。


  由此产生了人格与人格权、身份权和财产权三者的关系问题。我认为人格是后三者的基础。按照康德的权利体系,人格属于“天赋的权利”,人格权、身份权和财产权属于“获得的权利”[40],两类法律现象处于不同的层次:一个是前提;一个是结果。事实上,现今我们使用的权利能力概念正是从康德的"天赋的权利"脱胎而来的。但第一层次的人格与第二层次的某些权利也有联系,调整人格、人格权和身份权的法是关于主体的存在的规则,它是主体进行其他活动的前提,当然要先于财产关系法得到规定或宣示。因此,建议把总则草案的第3条改为“本法调整自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系”。人身关系的后置是苏联民法理论对这种关系的狭义化解释(排除人格关系)造成的,一旦它得到全面的解释,它光复其在罗马法中的地位乃至于在萨维尼的法律调整对象理论中的地位,就是必然的了。
  以上对人身关系的解释只可谓全面,难谓完善。它不过把苏联、中国和西方学者关于人身关系之学说的方方面面整合到一起而已,还谈不上在理论上贯通了它们。例如,俄罗斯联邦民法典已经把民法的调整对象问题改变成了“确认与调整”的对象问题,骨子里是把我们说的“人格关系”乃至于物权关系说成纵向关系,只承认“调整”涉及横向关系。我们看到,无论是萨维尼的法律调整对象定义还是阿根庭的民法调整对象定义,都有类似的意图。在我看来,“调整”与“确认”确实存在区别:前者是在存在社会关系的条件下法律对之规制;后者为在无社会关系的条件下法律直接催生出法律关系。这一问题涉及到民法是否包括大量的公法的复杂问题,现在不是讨论的时候,只能存而不论,但我们必须意识到这一问题的存在。再如,民法学界和相邻学科谈到了4种身份关系,但它们的共同属性是什么?如何形成一个统一的身份定义?等等,这些都是我没有解决而只是意识到了的问题,希望提出来引起讨论,以提高作为我国未来民法典的“文眼”的条文的质量。
  毋庸讳言,眼下的民法总则草案第3条脱胎于苏联民法的相关规定。现在,我们的知识条件已经有了很大的变化,一方面,我们已经比较全面地了解了潘得克吞学派的诸作者的、意大利的、阿根庭的乃至于更多国家的民法调整对象定义,另一方面,曾作为我们的民法调整对象理论蓝本的俄国人的这种理论也发生了只能说是大的变化,如果我们在这个起“纲”作用的条文中不反映我们获得的新知,仍然围绕60年代的苏联规定做小幅修改,我们是不是会损失一次超越的机会?各国民法典的内容大同小异,能有表现各自精神之空间的条文没有几条,凑巧关于民法调整对象的条文就是其中之一,难道我们有理由不珍惜这一表现我们中国人对这个世界的观念、对民法的基本看法的机会吗?当然,上面我只是在维持草案第3条的基本结构的前提下提了一些修补建议,如果我们因为珍惜这个机会而重构该条,那将需要更多艰辛的理论劳动。同事们,让我们共同努力吧!
  注释:
  [1] 该文将发表于《法学》 2002年第6期和第7期。
  [2] 读者若不相信这一判断,可自看如下两书:《法学研究》编辑部编著:《新中国民法学研究综述》 ,中国社会科学出版社1990年版;刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社1996年版。
  [3] 事实上,我国关于民法调整对象的大讨论至少发生过3次(1951-1957;1980-1986;90年代前后) ,每次讨论都与制定民法典有关,但每次讨论的内容都只涉及到财产关系。这真是一件非常奇怪的事情。所幸的是,这次制定民法典终于有可能催生出关于人身关系的讨论,本文算是开头。
  [4] 中国人民大学苏联东欧研究所编译:《苏联和各加盟共和国立法纲要汇编》,法律出版社1982年版,第4页。
  [5] 参见康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第74页。
  [6] 参见格里巴诺夫等主编:《苏联民法》,上册,中国社科院民法经济法室译,法律出版社1984年版,第10页及以次。
  [7] 参见斯米尔诺夫等:《苏联民法》,上卷,黄良平、丁文琪译,中国人民大学出版社1987年版,第4页。
  [8] 中央政法干部学校民法教研室编:《中华人民共和国民法基本问题》,法律出版社1958年版,第20页。
  [9] 中央政法干部学校民法教研室编,前引书,第19-20页。
  [10] 参见佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1983年版,第13页。
  [11] 参见西北政法学院科研处:《民法原理讲义》,内部教材,第16页。
  [12] 参见王溶:“试论民法调整的对象”,载安徽大学法学院编:《安徽大学知名教授论文选》,安徽大学出版社1999年版,第285页。
 [13] 江平、张佩霖编著:《民法教程》,中国政法大学出版社1986年版,第6页。
  [14] 参见程国柱主编:《民法学》,吉林大学出版社1987年版,第3页。
  [15] 江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第37页。
  [16] 江平主编,前引书,第38页。
  [17] 参见王利明主编:《人格权新论》,吉林人民出版社1994年版,第4-6页。
  [18] 谓:“人格关系,是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。人格关系在法律上表现为人格权关系,包括生命权、健康权、名称权、肖像权、名誉权等关系”。王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社2000年版,第9页。
  [19] 参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第125-126页。
  [20] 转引自星野英一:《私法中的人》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第156页注一。
  [21] 参见星野英一,前引文,第177页。
  [22] Véase Fernando Fueyo Laneri,Codigo Civil.Hacia un proyecto de Libro Uniforme sobre la Persona y los Bienes y Derecho de la Personalidad, In La Persona en el Sistema Juridico Latinoamericano, Universidad Externado de Colombia,Bogotà,1995,p.116s.
  [23] 参见优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版,第71-73页。
  [24] 参见萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,李双元等译,法律出版社1999年版,第6页。
  [25] Cfr.Bernardo Windscheid, Diritto delle pandette(Vol. I), trad. it. di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa ,UTET,Torino,1925,p.41.
  [26] 温德沙伊德认为民法中,尤其是民法总则中包含许多公法规定。这一观点是对我们习惯的民法私法说的挑战。我认为除在合同法和遗嘱法领域外,民法的多数规范都是公法性的。试问,关于成年年龄的规定,关于物权法定的规定,怎么可能是私法性的呢?Cfr.Bernardo Windscheid, Diritto delle pandette(Vol. I), trad. it. di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa ,UTET,Torino,1925,p.41.
  [27] Véase Jorge Joaquin Llambias, Tratado de Drecho Civil, parte general, tomo I, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1997,p.40.
  [28] See Civil Code of the Russian Federation (part one), White & Case, London,1994,pp.1-2.
  [29] 日本平凡社:《世界大百科事典》第29卷所给的定义。载上海社会科学院法学研究所编译:《民法》,知识出版社1981年版,第16页。
  [30] 参见上海社会科学院法学研究所编译,前引书,第6页。
  [31] 参见上海社会科学院法学研究所编译,前引书,第7页。
  [32] 参见梁慧星:“当前关于民法典编纂的三条思路”,载《中外法学》2001年第1期。
  [33] See http://www.civillaw.com.cn
  [34] 参见梁慧星:“从近代民法到现代民法——20世纪民法回顾”,载《中外法学》1997年第2期.
  [35] 参见《意大利民法典》第1469条附加条关于消费契约的规定。
  [36] 彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1994年修订版,第5页。
  [37] 彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1999年修订版,第17页。
  [38] 例如,龙卫球先生在其影响广大的《民法总论》中援引了萨维尼关于法律的调整对象的正确观点。然而,在谈到自己这方面的观点时,他还是回到了老路:“人身关系,指与人身相联而形成的人们之间的相互关系,包括人格关系和身份关系。人格是主体性要素(生命、健康、身体、自由、隐私等),身份是家庭成员地位、婚姻配偶地位等”。如此,主体资格问题还是被遗漏了,人格关系还是被理解为人格权关系。参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第21页,第23页。坊间流行的民法教材,莫不仍然把人格关系等同于人格权关系。马俊驹教授和余延满教授如是说:“所谓人格关系,是指因民事主体的人格利益发生的社会关系。人格利益是指生命、健康、姓名……”。参见马俊驹、余延满:《民法原论》,上,法律出版社1998年版,第13页。魏振赢教授(魏振赢主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社200年版,第4页)、王作堂教授主编的民法教材也是如此描述人格关系!由此看来,我国多数民法学者对人身关系的认识水平还未达到正确的程度,基于这一认识基础谈论人身关系与财产关系孰轻孰重,难免给人无的放矢之感,错误定位似乎必然。
  [39] 参见蔡章麟:“人格权、著作权、出版权”,载郑玉波主编:《民法总则论文选辑》,上,五南图书出版公司1984年版,第337页。本文对“人”包括人格和人格权的解释与瑞士民法典一致。该法典第27条规定人格,第28条及以下各条规定人格权。
  [40] 参见康德,前引书,第49页及以次。  
    
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