【本文作者系中南财经政法大学2002级民商法专业硕士研究生】

[内容提要]本文立足于我国农村的现实情况，以实证分析方法对《农业法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》共同构建的耕地承包、保护和利用制度进行对比分析，试图探寻法律之间、法律与事实之间矛盾产生的原因和解决途径。针对我国的耕地承包、保护和利用制度，既对法律条文之间在具体问题上的矛盾进行剖析，又注重于三部法的整体协调分析，认为立法的行业化（部门分割）、极端化（不辨证分析农村问题）、固定化（看不到现代社会改革发展方向，缺乏对风险机制的确认）是冲突产生的根本原因，并就此提出了解决这些问题的建议。共分为两大部分：一、法律规定的不合理性和相互矛盾；二、法律规定产生以上问题的原因及立法完善。


   近年来，农产品价格偏低，农民从事农业生产的热情持续下降，农村劳动力大量向城镇转移，农村耕地由“供不应求”逐渐转化为“供过于求”，个别地方耕地抛荒现象特别严重。湖南省双峰县走马街镇石干村七组，大部分旱土已多年弃置，30%左右的水田已被抛荒，距他们住地较远的十多亩水田经多年抛荒后，基本水利设施遭到严重破坏（供水的水塘无法容水，过水的渠道不能使用），有些条件相当好的水田经多年抛荒，已积累了厚厚的一层草肥。从经济学的角度看，农民对种养业和务工经商作出利益权衡后，无疑会选择获利多的后者，耕地抛荒成为一种现实的可能。从社会学角度分析，则潜伏着巨大的社会矛盾：首先，农民因害怕失去土地不敢轻易放弃承包权，为集约型的现代农业留下重重阻力；其次，长期的弃荒不仅使耕地本身不便于耕作，而且农业基础设施也因长期弃置而遭破坏，给耕地复垦造成巨大困难，为农业生产和社会稳定留下无穷后患；第三，我国人多地少，人均耕地平均占有量远远低于世界平均水平，局部地区“耕地过剩”与整体“耕地不足”形成鲜明对比。目前有一种并不引人注意的现象即为一例：西部地区的农民跑到中部和沿海地区租种经营耕地。下面，我们不妨对耕地抛荒现象作一法律考察：在我国法律法规体系中，土地所有权、使用权制度贯穿于宪法、民法等法律中，对耕地的承包、使用和配套设施的管理、利用方面，则主要集中在《土地管理法》、《农村土地承包法》、《农业法》等法律中，这三部基本法律共同构建了耕地保护利用的制度体系，但面对耕地抛荒现象，三部法之间存在许多亟待统一和协调的地方。本文试对其中存在的问题和解决途径进行讨论，就建立一个公正合理的耕地保护利用制度体系谈点感想。
一、法律规定的不合理性和相互矛盾
全国人大常委会先后制定通过的与农村土地有关的基本法律主要包括：《土地管理法》、《农村土地承包法》、《农业法》。对这三部法律进行比较分析，我们发现存在以下问题：
（一）对具体问题各法规定不相一致。《农业法》第十条第二款指出“农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等，适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》。”可《土地管理法》第十四条“……土地承包经营期限为30年。 ……在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报经乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”与《农村土地承包法》第二十条“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30至50年。林地的承包期为30至70 年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”及第二十七条“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”对比，存在以下差别：①《土地管理法》规定的土地包括建设用地、农用地和未利用地，根据“土地承包经营期限为30年”条款,农用地（包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等）的承包期限是30年。而《农村土地承包法》第二十条则把农用地具体细分，对耕地、草地、林地规定不同的承包期限，两法在承包期限问题方面的规定显然矛盾；②《土地管理法》规定，在土地承包期限内，村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准，个别承包经营者之间承包的土地可进行适当调整。但《农村土地承包法》明确规定，承包期内，发包方不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形和承包合同未作相反约定时，经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准，对个别农户之间承包的耕地和草地可作适当调整。很显然，《农村土地承包法》更注重于保护土地承包合同，排除发包方的不当干预，规定更明确、具体，有利于更好地保护承包方的权利。同时，《土地管理法》第十五条“……农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”与《农村土地承包法》第四十八条“发包方将农村土地发包给集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。“有以下区别：①《农村土地承包法》规定将农村土地承包给集体经济组织以外的单位或个人时，必须事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。不仅规定了农村土地承包给集体经济组织以外的单位或个人的条件，而且作了时间限制。有利于****限度地保护本集体经济组织成员的优先承包权。相比之下，《土地管理法》只规定了农村土地承包给集体经济组织以外的单位或个人的条件，并没有规定这个程序性条件的履行时间，有很大的模糊性；②《农村土地承包法》规定了对承包方的资信审查程序，有利于土地承包合同的履行，《土地管理法》未作此规定。
（二）在特定条件下，各有关法律规定互相矛盾。《农村土地承包法》第十八条“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；……”和第二十九条“承包方可以自愿将承包地交回发包方。……”说明：农民既有自愿放弃承包土地的权利，也有自愿将承包地交回发包方的权利。现实中，农村集体经济组织（特别是村集体、组集体）既无人力也无财力去耕作农民自愿放弃的土地在许多地方是一个客观存在的事实。所以，遇耕地“供过于求”时，耕地抛荒现象不可避免。可《土地管理法》第三十七条明确规定：“禁止任何单位和个人不得闲置、荒芜耕地。……”更令人尴尬的是：《农村土地承包法》一般由政府农业主管部门监督执行，在尊重客观经济规律和客观事实的情况下，承认承包方自愿放弃的权利，可能导致耕地荒芜；《土地管理法》一般由政府土地管理部门监督执行，对耕地荒芜现象会依法惩处。这样，不同法律对同一问题作出不协调的规定导致不同执法机关在同一对象面前遭遇尴尬。某一专业执法部门不可能对本专业法律法规体系外的法律法规也掌握得十分精熟。对执法机关而言，只有在将土地强制承包给集体经济组织成员和承认合理条件下的耕地荒芜之间选择。依法理，选择后者是正确的，但利益驱动（耕地抛荒影响政绩、减少税费收入等）下，选择前者的情况十分普遍。
（三）把三部法律作为一个整体进行分析，发包者（所有权者）与承包者（使用权者）权利义务不对等。根据《农业法》第十条、五十八条、七十三条，《农村土地承包法》第五条、十八条、二十六条、二十九条、第二章第一节（十二——十七条），《土地管理法》第十四条、十五条、三十七条，综合起来，发包方和承包方大致享有和承担如下权利义务：
1、集体经济组织（发包方）主要享有的权利：①经成员会议或成员代表会议过半数通过后，可筹资筹劳发展生产或兴办公益事业，但不得超过省级以上人民政府规定的上限控制标准，强行以资代劳；②发包权、监督权，制止承包方损害承包地和农业资源的行为等权利。
2、集体经济组织承担的义务：①依法管理集体资产，为其成员提供生产、技术、信息等服务，组织合理开发、利用集体资源，壮大经济实力；②不得剥夺和非法限制其成员承包土地的权利；③接受其成员自愿放弃的承包地并保证其不荒芜；④维护承包方的土地承包经营权，尊重承包方的生产经营自主权，执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设等。
3、集体经济组织成员享有的权利：①依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，也可自愿放弃承包权（地）；②成为承包方时，依法享有承包地使用、收益、土地承包经营权流转、自主组织生产经营和处置产品的权利；③享有承包地被依法征用、占用后获得相应补偿的权利，在承包地上投入而提高土地生产能力时获得相应补偿的权利等。
4、集体经济组织成员承担的义务：①《农业法》第七十三条规定条件下的出资出力义务；②成为农村土地承包者时负有维持土地的农业用途、依法保护和合理利用土地、保护和提高地力，防止农用地污染、破坏和地力衰退，不得给土地造成永久性损坏等义务。
从以上分析概括可知，集体经济组织和其成员享有的权利和承担的义务是不相称的：集体经济组织只享有十分有限的筹资筹劳权，但必须承担依法管理集体资产，接受其成员自愿放弃的承包地并保证其不荒芜。这样，必然产生以下问题：筹资不够用或集体经济组织成员不出资（据我所知，尚无法律明文规定筹资筹劳的性质及相应司法救济措施）时，集体公益设施无法得到有力保护。同时，土地承包有利可图时，承包方绝不会自愿放弃承包权（地），他们不亲自耕作也可通过土地承包经营权流转而获利，可无利可图甚至亏损时，他们将承包地退还集体经济组织，由集体经济组织承担不致荒芜的义务。当然，放弃承包权（地）也有在一个承包周期内没有承包地的风险，但由于农业的特殊性，目前放弃承包权（地）又主要是在农业处于低潮的时期，因此，没有一个集体经济组织以外的投资主体愿意接受这些土地，且承包权（地）放弃者也是经过反复权衡的，结果，集体经济组织被迫接受遗弃的土地是一种形式公正下的事实不公正。相反，集体经济组织成员在负担有限的出资出劳义务外，只有成为承包方时才负有其相应的义务，在是否承包土地、是否流转承包地等方面可自由选择，同时还可选择将承包地退还给集体经济组织的途径来****限度地维护其自身利益。但在这种高度自由的背后却有一种潜在威胁：集体经济组织无赖之下抛荒耕地、农业基础设施遭到了破坏，农民以后无地可耕。
二、法律规定产生以上问题的原因及立法完善
综观三部由全国人大常委会制定修订通过的基本法律，我们发现产生以上问题的主要原因是在实现“合理使用土地，保护耕地，促进农业发展”这一目标时，三部法律有着各自的价值理念，缺乏协调，对一些问题重复规定（产生冲突现象），对另一些问题则都保持沉默（出现法律漏洞），以致没有产生公正合理的耕地承包使用保护体系。所以，需要做好以下几个方面的工作。
（一）完善立法，克服部门分割现象。 《土地管理法》最先制定且经过两次修订，主要针对我国耕地逐年减少和人地矛盾日益突出的现状提出和修正，主要目的是为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展。《农村土地承包法》于2002年8月29日通过，主要目的是稳定和完善以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。因此，它们必将涉及一个共同话题——农村土地承包问题，出于当时的条件和《土地管理法》的特定目的，该法十四、十五条作出了比较原则的具体规定，但4年后的《农村土地承包法》制定的环境、条件和目的决定它必将对农村土地使用权流转作出详细的具体规定。两法是在不同时期出于不同目的由不同机关具体组织起草修订的，对同一问题作出的具体规定产生冲突是难以避免的。比《农村土地承包法》迟4个月修订通过的《农业法》在第十条二款指出：农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》。这种承认两法对同一具体问题作出规定的指引不利于法律冲突的消除。为避免冲突和重复，《土地管理法》最好应将十四、十五条修改为一条：“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地承包经营问题适用《中华人民共和国农村土地承包法》。”同时，《农业法》第十条第二款也相应地改为：“农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等适用《中华人民共和国农村土地承包法》。”理由：一、《农村土地承包法》是对农村土地承包问题作出规定的专门法律，最全面、系统；二、由一部法律对某个问题作出专门规定有利于法制的统一，避免相互矛盾。
（二）辩证地认识当前农村问题，立法对具体制度的设计要力求全面系统。从当前农村情况来看，党群、干群关系和涉农问题是党和国家关注农村的焦点。长期以来，传统计划经济观念在农村工作中一直处于主导地位，不尊重客观事实而片面追求政绩等现象导致了农村各种矛盾日益突出。但和它的产生是一个日积月累的漫长过程一样，要彻底化解这些问题也需要一个过程，任何一项带有欠缺的制度都会孕育出新的社会矛盾。农村土地承包使用制度也不例外，对国家、集体、个人三者的权利和义务不充分权衡必然会导致某一环节出现问题而波及全局形成大的社会问题。因此，在强调保护农民利益的同时，也应增加他们保护农业基础设施的责任，同时增加他们对公益设施保护的自主性。从《农村土地承包法》第五、六、九、二十四、二十五、二十六、三十四、三十五、三十六、五十三——六十一条等条款来看，处处是保护承包者的利益，限制发包者和政府等其他方面的干预。单从《农村土地承包法》角度无法找到集体经济组织（或发包方）和其成员（或承包方）的权利义务平衡点。同时，从《农业法》第十七、五十八、七十三条来考察，农民（承包户）仅承担有限的义务，且始终未找到农业集体经济组织维护和保持农业公益设施的经费和劳动力来源的法律依据。《土地管理法》第三十七条“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。”很绝对，一旦出现自然灾害、客观规律作用下的耕地荒芜，法律将面临尴尬。为了更好地保护农民利益，《农业法》应增加对已有农业基础设施保护和农民不正当地拒绝出资出力的惩罚救济措施，明确维持、保护现有农业基础设施的筹资筹劳渠道和程序。《土地管理法》第三十七条“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”应加以适当限制或解释。同时该条“已经……收回发包的耕地”一段应更加明确具体。理由：1、《农村土地承包法》属民事类法律，土地承包经营权已由法律赋予，由于经营土地的风险与社会保障等多方面的因素制约，片面追求在《农村土地承包法》内达到权利义务平衡并不现实，将承包者维持和保护基本农业公共设施的义务通过《农业法》规定转移到集体经济组织成员有几点好处：①农业集体公共基础设施将获得充分有效的保护，不因农产品供求和社会经济运行规律作用而受影响；②家庭承包为基础、统分相结合的双层经营体制明确集体经济组织成员是家庭承包的承包方，对以其它方式承包的农村土地，规定在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。这种赋予集体经济组织成员的特权，需要通过集体经济组织成员对保护本集体已有公共财产和发展生产、兴办公益事业而承担的义务来平衡。2、《土地管理法》第三十七条的适当修订有利于法律的具体贯彻执行，增加法律权威性。
（三）立法对风险机制的确认。《土地管理法》、《农村土地承包法》、《农业法》对农村土地（特别是耕地）的保护、承包及已有配套设施的维修、保护和发展生产、兴办公益事业等方面的规定，仔细加以分析，从农村土地“供不应求”角度考察时，除已述及的《土地管理法》十四、十五条与《农村土地承包法》第二十、二十七、四十八条规定不一致外，其它条文都能协调统一。因此，在我国人均耕地占有量少，人地矛盾突出的现代社会，三部法律的制定修订通过顺理成章。问题的关键在于，如《2002年我国外出务工农民近亿人：外出务工总收入约5278亿元》（载于《人民日报》2003年4月3日第五版）指出：去年全国农村劳动力到乡以外的地方就业人数已超过9400万人，比上年增加470万人，我国现有4﹒8亿农村劳动力，其中3.2亿多为农村劳动力，从现有情况看，农业生产需约1﹒7亿劳动力，大约1﹒5亿富余劳动力。在农产品价格很低的情况下，470万人的承包地和可能转移的1﹒5亿富余劳动力的承包地不一定能正常流转，耕地荒芜现象势难避免。农村土地承包使用制度只有在考虑市场风险，建立市场风险机制，允许市场调节下的合理荒芜现象（经济规律显示：农产品价格下降时，减少农产品生产，改变农产品供求关系可提高农产品价格，因此必须抛荒部分耕地），并设法保护农业基础设施使抛荒的耕地随时可以复耕，社会才会稳定，经济才能发展，法律才会真正得到执行。

【本 站 首 发】[感谢作者赐稿，未经本站及作者书面授权不得复制、转载、摘编 XYD]