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继受与创新:高科技时代物权法的发展(中)


发布时间:2004年5月17日 宁红丽 点击次数:3195

[关键词]:

(二)无体物的扩张
1、无形财产的基本理论
无形财产的概念可以追溯到罗马法,古罗马法学家就已经将物分成了有体物和无体物(或者有形物和无形物),认为有体物(Corporales)是指可以触摸的物品,无体物(Incorporales)则是指不可以触摸的物品,它们往往体现为某种权利,如继承权、债权和用益权等。  这就是说,债权和他物权均为一种“无体物”,都属于物和客体的范畴,因此在立法上和理论上都是不加区分地作为物上利益来对待,整个财产权体系由一种宽泛的所有权统领着。这种做法被近代的法典所采纳,如法国民法典就继承了这种关于物的分类,该法典第526条、529条分别规定了建立于不动产之上的权利为不动产,而将债权和股权等视为动产。其后的意大利、奥地利、荷兰民法典中也都有类似规定。 1896年德国民法典受到黑格尔哲学思想的影响,没有采纳罗马法中关于无体物的相关规定,将物仅限于有体物,显示了有体物和无体物的差别。此后的日民、台民也都继受了这一做法。
2、现代无形财产的膨胀趋势
早期无体物的出现是法学理论中所有权思维模式的产物,它主要是一种对物的拟制行为,从而使权利能够在具体行使时与实体物的行使相当,这与当时注重有体物财产价值的观念有密切的关系。英国学者波洛克(Pollock)和梅特兰(Maiyland)曾对此指出,“古代日尔曼法如同古代罗马法,在处理债和其他合同利益转让时遇到很大的困难,除非权利是包含在一种有形实体中,人们就不难理解权利是如何被转让的。……只有当受让人获得了实体,将牲畜放入牧场,将职员送入教堂,权利才真正被转让。” 而在现代社会中随着科技的发展,无形财产的概念与古代法已经有了根本的差异,它除了知识产权以外,还包括了大量的信息财富和商业机会,这些在当代社会都具有了巨大的财产价值,如法国民法上,无形财产不仅包括罗马法上的无体物所指的具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产权以及现代商业信息等所享有的权利。 针对有价证券、股票的流通性无法用传统理论予以解释,我国理论上也有观点认为,应将票据权利和股权称为无形财产。因此有人指出,现代的无形财产已经发展为一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系。如何对这些新型的无形财产进行法律规制,则存在不同的观点。目前学界通说仍坚持物权和债权的二元划分,由特别法来规制无形财产,物权法仍然是调整有体物,无形财产主要通过特别法进行规定,但鉴于知识经济的时代中财富的概念已经发生了本质的变化,财产也不再局限于有体物,更主要地表现为无形财产,有关有体物的规定可以通过准用制度适用于无体物。 也有观点认为,应当科学界定物权法,使之仅限于有形财产的调整,不应将其扩展至独立的无形财产领域,否则就很难达到合理调整的结果。无形财产则应当通过特别的法律来规制,从而逐步形成一个完整的无形财产的立法体系。 我们认为,通说的做法更为合理。
当代财产权形式和种类的膨胀现象被一些法学家称为“权利的爆炸”,无形财产的数量也随着这个趋势大量涌现,具体可以归纳为以下几种类型:
第一,知识产权。知识产权是我们这个社会中典型的无形财产,网络社会的兴起对知识产权的保护也提出了新的课题,同时也丰富了知识产权特别是著作权的种类。同时网络也提供了一个低成本的财产交易环境,这反过来又进一步促进了财产种类的增加。
第二,商业社会运行过程中出现了大量的无形权利,包括商誉、商号权、商业秘密、经营特许权等。如有法国学者指出,营业资产、顾客、现代商业信息都可以成为商业经营的标的。就顾客来讲,在构成一个商主体营业资产的财产中,包括有形财产和无形财产两种,其总价值决定于对顾客的吸引力的大小,顾客也因此具有了民法上的财产意义,这在某种程度上说明了自由职业的某种商品化。
第三,公法意义上的财产。诚如波斯那所说,“发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛”。 现代财产范围的极大扩展,使人们已经不能仅仅从民事权利的角度来理解财产和财产权了,现代法趋向于将传统上不认为是财产的那些权利当作财产而加以保护。在美国,此做法起源于1970年的格德伯格诉凯利案,在其后发生的贝尔诉伯森案中,佐治亚州法院判决驾驶执照不得被随意撤销。法院同样也确立了承租人对有津贴补助房屋的延续承租权,使有资格享受资助的人的权利上升到财产权的高度。 法国学者奥布里和劳基于财产越来越多的以无形权利的形式表现出来的事实,创造出了广义的财产理论。所谓广义的财产,是指民事主体拥有的财产和债务的总和。这一概念就超越了民法领域,甚至包含了政治领域中的内容,如美国宪法以及各州宪法均禁止政府未经正当法定程序,干涉人们的生存权、自由权、财产权,禁止政府未对财产所有者给予补偿就为公共目的征用财产。针对这种现象,有学者指出,财产在此时就具有了“宪政的含义”。 美国学者Rrich也认为:“在过去的几十年里,美国所发生的最重要的变化就是,政府已经成为财富的最主要来源,它敛聚着财税和权力,然后吐出财富”。这些财产又称为“新财产”(New Property),包括养老金、福利资助、补贴、退伍军人伤残补助、政府福利等,它们在美国都被认定为是法定无形财产权。 有线电视信号的传播也被认为是一种无形财产。而这些财产要么数额巨大,要么对维护一般人的生活不可或缺,有的还跟人身利益有密切联系,因此均应当得到法律保护。但在物权法定主义的环境中,这些财产价值或财产利益又不能直接纳入物权法的范围之中。与一般的物权相比,这些财产的效力较弱,类似于期待权,但又与一般的期待权有所不同,属于既得利益的期待权。对于这些财产类型的法律适用,有学者提出,可以将这些财产形式视为“新财产”或者“准财产”,从而可以类推适用物权法的规定。
现代社会财产形式多样化的现实,要求我们对无形财产的理论进一步体系化和完整化,同时也要反应出无形财产具有的包容性和适应性,使之在社会发展的过程中有继续扩张的空间。
3、现代无形财产的特点
第一,新型无形财产的出现,使财产对公法的依赖日益彰显。例如,存款利率的高低、债券价格的涨跌等,甚至传统的不动产权利,也与公权利控制发生了密切的关系,以至于有学者认为:“不熟悉(公权力)对土地使用的限制,就无法全面理解现代财产法”。 公法、政府政策对私人社会福利产生了一定的影响。
第二,公法创造出新的无形财产形式。就象有美国学者所指出的那样,“公共权力是财产概念变迁的****推动力,”“由不同政府所代表的国家,正在对财产进行重新定义”。 的确如此,现代国家的一个重要特征是职能与权力的极度膨胀,国家凭着其强大的经济基础,对于市民社会从来就不甘心做一个旁观者,它总是会以各种方式影响到财产的价值甚至财产的创造过程中去。例如,国家可以释放出巨额的金钱、产品、服务直接增加私人财富,也可以以颁发执照、证件、以及授予特许权等方式增加公民的财富。有学者甚至指出,国家已经开始掌握多数人们的物质福利。  
第三,无形财产的价值一般较大。与早期人们重视投资不动产,认为其价值较大的做法相比,现代人们越来越重视无形财产的投资,而无形财产的价值也越来越大。

(三)反思什么是物——代小结
诚如台湾学者李鸿禧所说的那样,“科学的进步使社会科学手忙脚乱,疲于应付,终使社会科学与自然科技作了跛行的‘异速赛跑’”。 如果不能与科技发展的脚步相吻合的话,对于这个判断,物权法也不能幸免。如上所述,大陆法系关于客体物的传统理论在现代社会中已经很难得到坚持,这主要表现为以下几点:
第一,物即有用的观点与社会潮流不符。“物即有用”的说法明显地体现出功利主义和人类优位主义的倾向,一直以来,物权法就是在用表现人类自身无限优越性的态度来对待世界上的一切外在物的,这种观点在工业不太发达、人们作用于自然的能力尚不是很高的时候,还没有对自然造成很大的威胁。但随着社会的进步、科技的发展,人类活动的扩大甚至泛滥,其赖以生存的自然资源和已经遭到了大规模的破坏,随之而来的就是人类自身的灾难。因此,是将“有用性”限制在一个短浅的范围内,仅仅理解为“能为我所用”,还是站在人类延续发展的角度上对“有用性”重新定义,物权立法应当表现出其取向。人类主观世界以外的外在世界并不是都是毫无区别的“物”,首先对于动物和自然资源,应当区别对待;另外,认为空气、阳光和水虽然对人类有用,但由于其具有无限性而不能认为是民法上的物的观点也应当得到修正。
第二,物即有体的观念也很难继续坚持。在当今时代中,财富的形式可谓多种多样,即使是传统上动产与不动产,其范围也有重新界定的必要,首先,空间可以成为不动产的一种,打破了我们仅仅将不动产局限于土地和房屋的认识界限。对土地的立体利用不仅成为一种现实,而且也成为当代不动产建设中的一个亮点,土地的利用具有有限性,将空间进行区隔界定而为建筑,可以使有限的资源发挥出更大的效用。
第三,物不再限于客体,主体之一部也可以成为物。主客体的差序问题不能不让我们反思正在进行的物权立法,面对人的物化的现实,民法应当及时作出回应,以填补目前法律中存在的灰色地带。具体来说,应该首先在原则上规定,人体器官一旦与人体脱离,即可以成为民法上的物(动产), 但这种新型的物具有特殊性,即不能够参与买卖,只能通过赠与(有偿或无偿)或遗赠的方式进入流通领域;将器官的物化限制在法律的(如不违背公序良俗)、科学的、人道的、伦理的范围之中,维护自然人作为民事主体的基本尊严。这也是世界立法的一般趋势。我国台湾地区“国科会”委托学者起草的《基因科技安全管制法》草案,将人体基因排除在外,仅对以动植物、微生物和病毒为主体之研究安全加以管制。其原因除了避免过多的行政管制以外,恐怕存有如将人类胚胎研究与动物基因研究置于相同的法律规范下,很可能将人类物化的顾虑。因此,应当通过有关人体器官的特别立法,来规制器官移植等具体内容,例如,尽快通过《人体器官捐献法》,确定以脑死亡作为死亡认定的必要标准,拓宽人体器官的来源,以获得可以及时利用的脏器,缓解目前人体器官移植供求的不足。
在当代社会,物的内涵和外延已经遇到了革命性的挑战,这是一个不容抗拒的潮流。我们认为,为了避免立法与社会发生脱节,以免对“物”这一概念在立法上出现疏漏,应当考虑对物进行重新定义或者给予扩大性解释。正如有的学者提出,应当对“物”这一概念进行重新定义,建议将物定义为“能为特定主体所直接支配的财产利益”。 而必须认识到的是,即使在大陆法系的立法例中,物即有体的观念也只并未统一认识,如在奥地利、法国、瑞士等民法中,“物”的观念均不限于有体物,如瑞士民法典第713条明确规定:“性质上可移动的有体物以及法律上可支配的不属于土地的自然力,为动产所有权的标的物。”奥地利民法典第285条、法国民法典第527条也可作出类似的解释。 我国台湾地区还有学者提出更为大胆的设想,提出建立“权利客体”这一上位观念,涵盖一切有体物与无体权利,使之包括电子能源、软件、储存资料的物以及具有生命的动物等。

三、新型物权的出现和传统物权在现代社会中的新内容

(一)环境权与环境物权
现代化的发展使人类的主体意识无限制扩张,对自然资源的无限度开发使生态环境发生了翻天覆地的变化,“绿色”、“环保”已经成了20世纪留给我们的最时髦的词汇。与之相应的就是环境问题的日趋严重,环境资源的也受到社会的普遍重视。环境作为人类生存和发展的必不可少的条件和物质基础,首先表现为一种自然资源的属性,其受到人为破坏的威胁已经提升到至关人的生死存亡的重要地位,原来并不具有稀缺性的资源如空气、水、宁静的环境和阳光等都逐渐地对于人们都成了一种奢侈品,这也必然影响到作为人类人类生存法律之前提的自然观。在市场经济的大环境和可持续发展的观念下,局部的环境资源和环境资源的部分功能也被视为物的一种,这对传统的物权法理论构成了新的挑战。物权法作为分配稀缺资源的体制,其权利体系应对此做出何种回应?针对这个问题,有关绿色物权和环境物权的理论也应时而生。
禁止权利滥用是一项古老的法律规则,它是指存有加害他人目的的权利行使被看作是违法的,不被承认为正当行为。其中有些观念被认为是非常有益于现代环保。但是这些体现着古代道德的法律原则在资本主义的发展过程中逐渐被抛弃,由功利主义思想加以取代。 由此引起的对自然资源的损害后果是巨大的,现实已经表明我们为此付出了惨痛的代价。随着环境问题的日益严重,人们逐渐意识到要消除环境问题就必须解决这些外部不经济性问题,改变现代工业把损害环境资源所造成的沉重负担转嫁给社会承担的状况。这时人们逐渐发现古代的一些本来是调节简单社会关系的原则顺应了这种需要,禁止权利滥用原则在这种情况下就又开始发挥其原有的作用。
工业的发展促进了自然资源的恶化,使人们的生存受到了威胁,一些环境法学者提出,环境资源具有经济价值和生态价值双重内容, 环境资源就其整体而言不能为人力所控制,但其局部范围和部分功能却能够为人类所控制和利用。因此,应当将环境资源认定为一种无形物,从而将自然环境的保护纳入物权法的调整范围之内,进而在理论上创设以此为客体的“无体物权或无形物权”, 并在此基础上建立起一整套包括环境使用权、环境保护相邻权在内的环境物权体系。
(二)区分地上权和空间役权的产生
传统民法上的地上权是指在他人土地上为建筑物或其他工作物或竹木,垂直地、排他地利用他人土地之权利。一般认为,此处的“土地”的概念并不包括土地上空或地下的使用权。但近年来随着人类对自然资源的勘探能力和开发水平的提高,地上权的客体已经逐渐从地表之上扩展到地下以及高空之中。例如,台湾地区“大众捷运法”为了便利大众捷运系统立体利用土地的需要,明确规定了空中、地下地上权。该法第19条规定,“大众捷运系统主管机关因路线工程上之必要,得穿越公、私有土地之上空或地下,……必要时得就其需用之空间范围协议取得地上权,协议不成时,准用征收规定取得之”。学者认为,此条确定的就是“区分地上权”的设定以及征收。  
   如上所述,科学技术和建筑技术的飞速发展已经使土地的利用开始由平面利用转变为立体利用,使在空中、地下甚至水中为建筑变成现实,即出现了土地的分层利用。土地的立体利用已经不能为传统的地上权理论所包容,例如,为在两高层建筑物之间建造一空中走廊,
取得该走廊所需要的空间,有多种方式:可以获取此走廊所占空间所映照的土地的所有权或地上权而达到目的,也可以通过设定租赁来获得。但前者显然不符合经济效率原则,在后者,租赁关系的期限一般较短,又不具有对抗一般第三人的效力,通过租赁关系获得空间的使用权,效力未免过弱。因此,如果能将土地上的空间上下区分开并分别设定地上权,这一做法显然优于现行法规定的前两种方式。
当今各国关于区分地上权的设定,态度基本趋于肯定。日本民法第269条之2规定:“地下或空间,因定上下范围及有工作物,可以以之作为地上权的标的。于此情形,为行使地上权,可以以设定行为对土地的使用加以限制”。我国台湾学者谢在全也认为,“对于台湾地区民法典第762条应当进行扩大解释,地上权的标的物不仅系以土地作为标的物,土地上空或者地下均得设定之”。 台湾“高等法院”在判例中主张:“在他人土地上为建筑物,并非单指建筑物与土地直接接触者而言。凡以在他人土地上有建筑物为目的而使用其土地者,不论建筑物系直接或间接地与土地接触,均得设定地上权”。我们认为,我国物权立法应当仿效日本民法典的规定,在物权法中规定“区分地上权”,使其在民法基本法上得到实现,以实现对现实法律关系的全面调整。
由于高层建筑物的增多,传统地役权也出现了类型化的趋势,从而促使了空间役权制度的产生。所谓空间役权,是基于需役空间的使用利益而对他人的空间享有的权利。空间役权的出现,不仅使地表与建筑物、工作物所有权人或使用权人之间权利的限制与扩张得到解决,也解决了所有权人或者使用权人因空间的利用而发生的权利限制与扩张关系。
(三)相邻关系的新阐释
相邻关系,又可以称为相邻权,是两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或占有人,在行使不动产的所有权或使用权时,因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。一般认为,该制度是基于公共利益的考虑,对一定不动产的使用所设定的限制,我国民法通则规定的相邻关系的内容包括因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系,因宅基地的使用而产生的相邻关系,因用水、排水产生的相邻关系,因修建施工、防险发生的相邻关系,因排污产生的相邻关系,因通风、采光而产生的相邻关系等内容。相邻权并不是一种独立的物权,因此并没有独立的客体,它只能附随在特定的不动产之上发挥作用,就这点来说,与其他民法上的权利相比,相邻权主要体现为一方对另一方负有的义务。这种义务恰恰是构成对自己所有权行使的限制,如提供袋地通道的义务、提供相邻流水的义务等, 它可以说是一种最有名无实的“权利”。但就为不动产提供便利而言,相邻权可以使土地发挥出更大的经济价值,使其自身也因此具有了财产性因素。
伴随着工业革命的完成和电子时代的到来,以科技为中心的近现代工业活动在给人类生活带来福利的同时也带来了严重的喧嚣、烦扰和侵害,这些侵害包括了不可量物侵害以及类似侵害(如噪音、震动、电波、煤、烟、光、电、热等)、日照侵害、眺望、通风侵害、观念侵害、挖掘侵害以及排水侵害等 。我国自经济体制改革以来,工业活动的迅速发展促使了城市化的速度加快、城市人口剧增、建筑技术的提升,也产生了严重的不可量物侵害问题。这就要求相邻关系的内容也必须扩展,相邻权人负有的消极不作为义务应相应扩大。有学者提出应当完善和重构我国的近邻妨害制度,建立以物权请求权和侵权行为的请求权两者并用的救济机制,以完善相邻关系的内容和功能。例如对不可量物侵害的排除、预防以及要求对不动产进行改进等,属于物权请求权的内容,而要求对所受的侵害行为为禁止或金钱赔偿则属于侵权法的范畴。与高层建筑物相对应,相邻关系中也提出“立体的相邻关系的概念,对于这类相邻关系,可以比照民法中关于相邻关系的理论进行类推适用。
鉴于社会的发展使人们对财产的主观价值不断引起重视,我们认为,应当对相邻权进行重新解释,具体如下:
第一,以法律的形式确定相邻权除了具有经济内涵以外,还具有深刻的道德价值。  早期的相邻权的设定主要着眼于谋求不动产价值的****化,使相邻各方都能够从这种关系中获得便利和财富,相邻权人考虑最多的也是如何通过在相互之间的不动产使用才能实现经济效益的****化,随着现代社会中科技的发展,人们对财产价值的认定就不再仅仅着眼于经济价值上,而开始注重相邻权的人格意义和道德内涵。例如相邻权各方在居住环境的相互提供上而言,负有不得产生噪音、震动、电波等不可量物的消极不作为义务,这些义务的设定着眼于人们的休息权以及享有宁静生活的权利。当社会发展到高度工业化阶段,人们原本享有的生活的宁静已经变成了一种奢侈品,如何对这类重要的权利进行保护,这就要求法律在肯定科学发展和社会进步的积极方面的时候,也要注重对这种进步所带来的副产品进行一定的规制,针对相邻关系而言,就表现在相邻权不仅应当调整财产利用上的经济价值,同时也要注重维护财产利用过程中的相邻权人的人格利益,体现相邻权的道德要求。笔者认为,现代社会中的法律包括财产法在内,适用功利主义评价的部分已经开始被限制在相当有限的范围之中了,当一部法律或一个法律制度的设计虽然能够实现****的效益原则,但却损害人与人的根本利益与每一个人的根本利益为代价,就不能认为是完善的法律,因此,对法律进行道德评价是非常必要的,具体到对相邻关系的重新审视,也是如此。
第二,私法与公法并重的双轨规范调整体系的形成。  科技的发展使城市化的速度开始加快,出现了人口集中与生活环境恶化等负面现象,仅仅凭居民自治已经不能实现对公寓大厦的有序管理。为了达到对公寓大厦相邻关系的有效调整,德国与日本立法上已经开始出现了使用公法手段进行强制规制,我国台湾地区也于1995年通过了“公寓大厦管理条例”,被称为“住宅宪法”,实现了用公法的强制性手段调整不动产相邻关系。这些都意味着行政权力已开始向相邻关系的普遍渗透,因此对传统民法中所阐释的相邻关系的内容以及性质,已经有必要进行重新检讨。例如,相邻关系的主体范围以及内容是否法定,相邻关系能够由当事人约定,以及约定的相邻关系能够对不动产的移转而移转等问题,都是实践中需要解决的问题。
(四)建筑物区分所有权
随着土地利用从平面向立体的发展,现代城市中居民住宅也都向高层化转变。随之而来的就是建筑物区分所有权的产生和法律规制问题。建筑物区分所有权,在德国称为“住宅所有权”,美国等称为“公寓所有权”,瑞士称为“楼层所有权”,比其传统的不动产所有权,建筑物区分所有权中的财产归属关系显得非常错综复杂,它主要解决的是建筑物的某一特定部分为客体而成立的不动产所有权问题,其中既包括房屋的所有权,也包括共有权和成员权。区分所有权的产生,与空间成为客体物的观念密不可分,同时也对物权法的其他制度构成了一定的冲击,如建筑物区分所有人之间的相邻关系问题等,也都有必要进行重新检讨。
笔者认为,对于建筑物区分所有权的规制问题,应当从以下两个方面着手:
第一,在将建筑物区分所有权规定入民事基本法的同时,也要重视特别法的作用。关于建筑物区分所有权的立法模式,在立法例中有民法典模式和特别法模式两种。前者在民法典中规定区分所有权,使之首先在私法体系中占有一席之地。这种模式以瑞士和意大利为代表。特别法模式以法国和日本为代表,在民法典之外单独颁布“建筑物区分所有法”对区分所有权进行规制。在这两种模式之中,特别法模式目前代表了其主要趋势。这是因为以特别法的形式对区分所有权进行规定,能够对区分所有权的各个内容进行详尽规定;同时也可以使其规范内容突破私法领域,有利于维护公共利益和公共秩序。
第二,强调团体自律的作用。在法律对区分所有作出规定的同时,也应授予所有人团体进行自治的权利。即所有人团体可以制定管理规约进行自治。所谓管理规约,是指全体区分所有权人就建筑物与基地之管理、使用与所有关系,以书面形式制定的自治规则。管理规约相当于物权法定中的意思自治,在符合法律的强行性规范和公序良俗的前提下,应当充分肯定区分所有权的自治权限。

(五)担保物权的新发展
与用益物权相比,近年来担保物权领域表现出了相对活泼的性格,表现在新型担保式样的不断产生和传统典型担保的类型化趋势,如权利抵押、浮动抵押与动产抵押的出现等。同时在不动产抵押中,又表现出相对独立的趋势,不动产抵押的证券化就是适例。概而言之,在当今时代中,担保制度显示出了其旺盛的生命力。总的来说,担保物权表现出了以下发展趋势:
第一,客体范围扩张。担保物权是为担保主债权得到清偿而设定的权利,其注重的是标的物交换价值的大小,一般不注重实物形态。而且担保法一般都不允许使担保权人在清偿期届满时取得标的物的实物的所有权,如我国担保法中就有禁止“流质”、“流押”的规定。正是因为担保物权的这种重价值大小、轻实物形态的做法,使其在财产形态空前增加的现代社会中,客体范围的扩张留下了较大的空间。
1、无形财产成为担保的客体。无形财产开始成为抵押、质押的客体。传统理论在界定抵押和质押的区别时,一般都将其标的物分别限制在动产和不动产之中,抵押的标的一般为不动产,质押的标的一般为动产。但随着经济的进步和科技的发展,出现了一些价值较大的动产和无形财产,其交付也一般需要履行登记手续,于是,在这些财产之上也开始设定抵押,这就出现动产抵押和权利抵押。
2、某些特定的担保类型的客体扩大。
就抵押权来说,在传统立法中,由于缺乏物权登记制度,在动产之上设定抵押权可能会因为动产的转移隐藏而无法实现,故传统立法并不承认抵押权,不动产抵押权为抵押的唯一形态,并将客体的不同作为其与质权区分的一个标准。但近代以来,随着现代经济生活中动产形态的变化和动产登记制度的发展,动产抵押权在各国立法中规定虽不一致,但大都得到了承认,如德国、瑞士等国中动产抵押的客体一般仅限于航空器、船舶等特殊的动产,在日本以及我国台湾地区,可用于抵押的动产范围相对较广;在我国可以抵押动产的范围就更加广泛,担保法第34条规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产”。可以认为,法律并没有将不动产抵押与动产抵押进行严格的区分。
在我国台湾地区,动产让与担保已经不符合时代的要求。为了与物权法定原则不相违背,该地区开始以变通的方式扩大动产让与担保的客体,通过司法判例创立了不动产让与担保,承认不动产可以成为让与担保的客体。  日本也以同样的方式承认了不动产让与担保制度。
3、集合物成为担保的客体。其典型表现就是浮动抵押的出现。
第二,担保的证券化。
现代担保法开始由“单纯的债权保全型向物权投资型发展”。  传统的担保制度与主债权紧密地结合在一起,担保物权(意定担保)设立的本旨在于实现债权的清偿,因此,可以将传统的存在于以债权为中心的构造之中的担保类型称为“债权保全型”担保,其存在与债权须臾不可分离,主债权无效,担保物权也随之无效。但随着物的范围的扩大和人们对于担保的观念的转变,与不动产证券化相似,现代担保制度也开始向证券化转变,展现出了向投资担保发展的趋势,其中主要是抵押的证券化问题。所谓抵押权的证券化,是指以证券为载体使抵押权动产化。当抵押权在不同的债权人之间流动适用时,当事人只有到特定的登记机关进行变更登记才能实现担保的公示,而通过抵押权的证券化,可以使抵押权在形式上获得动产的形态,从而可以适用占有的方式进行公示。抵押权人就是证券的占有人,这就实现了抵押权的自由流通。证券化了的抵押权将视点注视在资本的收回与收益上,重视抵押标的物交换价值的流动,从而也使抵押权变成了纯粹的价值权,具有了一定的独立性,完全发挥了其作为投资手段的功能。  
第三,担保的无因化趋势。担保的证券化又使其与特定的债权相脱离,因而又具有无因性的色彩。
第四,担保物权的从属性开始淡化。 一般认为,与其他物权形式相比,担保物权具有相当的从属性,这种从属性可以使主债权获得一个合理的清偿预期,从而可以降低交易中的不稳定性。有学者认为,过于强调担保物权的从属性会阻碍担保物权的流通性。从属性固然可以减少债权人为保障债权所需要的各种成本,如信息成本、防范成本等 ,但却牺牲了担保物(特别是大型不动产和价值较大的其他财产)的交换价值。这一点在担保物权开始证券化以来,尤为明显。我们认为,淡化担保物权的从属性,强化某些担保类型(如不动产物权)的独立性,将有利于实现物的****效用。

四、不动产的证券化
(一)不动产证券化的概念
所谓不动产的证券化,是指把由不动产能够得到的收益,作为担保(抵押品)发行证券,进入流通领域。  也就是将不动产的投资直接转化为证券状态进行流通。
世界上最早开始不动产证券化实践的当数美国,美国是最早运用证券化来促进城市开发和房地产开发的国家,其证券化开始于住宅债权的流动。在20世纪30年代,美国已经实现了全美住宅法的制定和抵押市场的形成,  到60年代时,美国住宅建设就一直由储蓄和贷款协会负责给予个人购买房屋的住宅抵押贷款。至60年代后期,由于通货膨胀的不断加剧,美国中央银行(联邦储备体系)的市场利率不断上升,此时证券公司就推出了与银行和贷款协会相竞争的贷款货币基金。由于其利率可以随时变现,这就使大量资金开始从储蓄和贷款协会流向证券公司,迫使储蓄和贷款协会不断出售其债权其改善经营,从而产生了最初的证券化。在这个过程之中,政府担保的金融创新的不断发展,也促进了证券化的进程。从本世纪70年代以来,“证券化”(Securitization)一词开始成为国际金融界的流行术语。目前美国不动产证券化的运作模式主要有“有限合伙”和“不动产信托投资”两种,其中“不动产信托投资”是指由政府核准成立基金组织,公开募集社会大众的不动产投资基金,然后投资于不动产,开发所得分配给信托基金收益凭证持有人,但不保证其收益。 “不动产信托投资”作为推行证券化而实施的一种具体模式,相对来说,它为投资信托提供了一种长期稳定的工具,目前对许多国家都产生了影响。德国民法理论中早就有了权利证券化的说法,而现代德国不动产证券化的实践则表现出了严格的规范化特点。例如,在资产组合方面,空地绝对不允许列入不动产组合投资内,住宅、社区、购物中心等已经核定使用计划的用地,才可依规定纳入不动产证券化的对象。在这一点上德国与美国有所不同。日本的证券化实践则是从利用共有股权分割和不动产信托相结合的方式,使不动产的所有和利用相分离开始的,这种方式主要表现为将写字楼、公寓等大楼的共有股权进行分割,并出让给多数的投资家的“不动产投资小额分割化”。  
(二)不动产证券化的社会功能
现就日本的信托型不动产证券化对证券化过程作一介绍。所谓信托型证券化,是由不动产公司将土地、建筑物分售给投资者,由投资者将土地建筑物的价款交给不动产公司,投资者将其持有的共同持份权信托给信托银行,然后由信托银行领取受益凭证。信托银行将不动产全部转租给不动产公司,收取租赁费;不动产公司也可以将不动产转租给各个承租人,收取租赁费;信托银行可以向投资者发放股利,也可以将不动产出售,然后按照赢利将价款分配给各个投资者。
我们认为,不动产证券化是不动产发挥其价值的一种高级状态,它使对实在物的所有权转化为虚拟的持份权与受益权。其社会功能主要表现在:
第一,不动产证券化是一种新的融资手段。即利用这种方式实现所有权人筹集资本的目的。在证券化发生之前,无论在美国还是在日本,进行土地开发所需要的资金,主要是向银行或保险公司贷款而筹措的,而证券化的出现则成了一种崭新的资金筹集方式。土地所有人或者开发者通过对不动产发行证券获得银行无法满足的巨额资金,还可以根据开发的项目和收益性,获得较为长期的资金。
第二,不动产证券化还是一种资本运用手段。一般认为,拥有不动产的收益率比较稳定、可观,但实际占有不动产对于小额的投资者而言,交易费用就显得过高。而金融资本的流动性虽然较高,但就收益性又较低。不动产证券化在一定程度上克服了这两者的不足,给投资者提供了新的投资机会。  
第三,不动产证券化将不动产转化成了动产,增强了不动产市场的流动性。不动产证券凭借共同基金或其他形式将不动产物权转化成了有价证券的债权,弥补了不动产物权在形态特征造成的流动性不足,从而有利于促进产权证券化的形成。
证券化在我国属于刚刚起步阶段,目前国内进行的几起证券化的实践都是不动产建设的境外融资,例如,1996年进行的金额为2亿美元的珠海高速公路建设项目,以及金额为2.88亿美元的北京第一高速公路建设项目等。拟进行证券化的项目也主要集中在金融方面,如银行的不良资产证券化与住房抵押的证券化等。 我国尚未开始不动产证券化的实践。我们认为,现代社会中,证券化作为财产的观念存在和收益方式,将成为大型不动产发展的必然趋势;即使在当前,不动产特别是房地产投资的证券化也具有显而易见的优点,首先,小额投资者可以通过购买股票、债券以及受益凭证投资于房地产,扩大其投资的范围;房地产通过证券化直接面向金融市场,使巨额投资的筹集和融通成为可能;其次,不动产证券化可以降低投资的总体风险;房地产证券化将大价值量的房地产权转化为小价值量的可流通的股权和债券,同时也将房地产投资的风险分散,转移到众多的投资者手中,从而降低了投资的总体风险。再次,房地产证券化通过资本市场和金融衍生工具进行操作,较为规范,使投资和融资手段标准化。在所有权的形式及其流通性方面,采用股票或受益凭证方式,可以上市流通,增强房地产的流动性和变现性;最后,笔者认为,不动产的证券化还将使不动产的形象和观念得到更新,同时也可以使私法与其他相关法律的联系得到加强。
必须认识到的是,不动产证券化并不是单一存在的制度体系,其建立和完善要依赖完善的法律环境的形成,其中主要是与证券化相关的信托、金融、证券、税收、会计、信用评级、资本市场等制度的完善,对于不动产的证券化,民商法制度的完善只是其法律环境的一个不可或缺的组成部分,欲建立不动产证券化,首先必须完善信用市场、金融市场。我国尚未建立这一法律环境,因此我们认为,应当在上述社会条件基本具备以后,再开始不动产证券化的实践。

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