五、小结：我们真的做好了法典化准备了吗？

——“三条思路”和“两种主义”之外

通过以上论述，我们可以得出这样的结论：将私法生活进行法典化是自然法和自然理性运动的产物，它在古典法学中取得了很大的成就；但由于自然法法典编纂运动本身存在其内在的缺陷，同时也受到学术传统、政治、经济和文化等因素的制约，因此古典法学在进行法典化的同时，也广泛地运用了其它法律手段（如衡平、拟制和学术法等）；而近代法将法典化推向极至的做法，在现代社会中却出现了危机。联系到我国目前正在进行的民法法典化，我们不得不在“三条思路”和“两种主义”之外提出一个尖锐的问题：我们真的做好了法典化准备了吗？

当然，“三条思路”和“两种主义”都是以“制定中国民法典条件已经具备”这一判断作为基本前提，并且徐国栋先生还要为中华民族的光荣而敢望“一部优秀民法典”——即“21世纪的民法典的桂冠”。[63]这种判断是否过于乐观呢？张谷博士曾就目前民事立法和理论水平问题揭了我们的十块“疮疤”，其所列之“事实”，虽未能契合徐国栋先生所论述问题之趣旨或语境，但他的结论却也颇为中肯：徐国栋先生过于乐观，“中国的民法科学还有漫长的路要走呢”！[64]其实，早就有人描绘了我国民法学界的这种状况：一方面，似乎大家都觉得是制定民法典的时候了；另一方面，当真正制定时，专家们都感到有些茫然：大家都觉得我们的理论准备是太差了。[65]因此，要想制定一部反映20世纪民法成就、影响21世纪的“世纪法典”，“首先要做的事情，便是了解民法法典化的历史和现状，而这样的工作我们似乎还没有开始。”[66]

理论与学术上的准备不足还只是问题的一个方面；如果单是如此，事情倒是不难解决的，比如邀请外国专家学者协助或参与制定本国民法典，这也是法律移植中经常见到的现象（——尽管这多少又会涉及到一些政治家与学者们的民族情感问题）。而且就是“三条思路”与“两种主义”的争论，也不像徐国栋先生所夸张的那样，认为它反映了哲学上对市民法“新人文主义”精神的理解。[67]实际上，在现代民法丰富而复杂的现象中，它至多只是民法典外部结构的安排问题；而这种安排，也更多的是关注民法在形式上的逻辑性和视觉上是否具有美感。博士生谢鸿飞先生差一点就触及到了这个问题的实质所在。他发现了一个“很有意义的现象”：在采取人法前置的国家，一般是没有总则的，比如法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典、荷兰民法典等等；而采取物法前置的民法典，一般都设总则，比如德国民法典、日本民法典、我们民国时期民法典及俄罗斯联邦民法典等等。[68]可惜，谢鸿飞先生没有继续追问下去。[69]为什么会出现这种现象？因为民事法律关系涉及到主体、客体和法律行为三大要素，这是规范民事活动的前置性要素；从逻辑上看，不论是否设立“总则”编，关于“主体”（自然人与法人）的规范都必须前置，这是民事法律关系展开的逻辑起点；如前所述，这也是人类思维的一种习惯。譬之若起高楼建大厦，必须先有砖瓦、钢筋和水泥等。因此，设立大的总则编，将主体规范纳入其中，就解决了这个逻辑前提；而没有大的总则，也必须将主体规范放入人法或人格权法之中并置于民法典的前面，以便为下面的民事规范提供逻辑基点。这样，我们便豁然开朗了：徐国栋先生也不必夸大其两编制结构的“哲学含义”；退一步地讲，我们同样可以将他的这种安排理解为“八编制”。[70]同样，我们也就能够理解王利明先生主张的在保持大的总则编前提下设立专门的“人格权编”所表现出来的单薄及其与其它编章的不协调现象。[71]当然，本文论述的目的并不是要说明我们应当或如何编制民法典的体例，而是要说明，当代立法的根本问题是在“三条思路”和“两种主义”这些外部形式的讨论之外。质言之，当前我国制定民法典根本性问题并不是在这种外部体例与结构的安排问题上，也不是“先长头发，后梳辫子”的问题，而是我们是否存在长出满头“黑又亮”的头发的养分、土壤和环境；换句话来说，我们是否为一种开放的民事权利及其保护方式提供了足够发展空间、社会氛围和背景？例如，对私法而言，政治禁忌是否已经被打破，或者被置于很不重要的地方？经济转型还没有完成不用去说，那么我们是否已经或者能够预见到市场经济模式确立以后的状况呢？而我们对自己广袤土地上的那些习惯、风俗和文化又有多少了解（——更不用去说发掘其中有利于我们制度建设的成份了！）？我想，这可能是我们许多政治家和学者们在时下热烈的争论中不愿意面对或者被掩盖了的问题。但正是这些问题，制约和限制了我国民法法典化进程。

诚然，折中的意见总是有的：清华大学法学院教授马俊驹先生在最近的一次学会年会上曾经表示，民法典制定的条件是否成熟，是一种相对的判断；谢怀栻先生也认为，我们的民法学水平虽然不能与德国制定民法典时的水平相比，但时不待我，而且是否出现了萨维尼一类的人，也没有一个具体的判断标准。[72]但这种折中意见便没有将未来中国民法典定位在“世纪法典”的位置上了。那么，我们制定的民法典，到底仅仅是继东欧剧变以后法典编纂浪潮中的一个小小的音符，还是一部21世纪的宏伟乐章呢？回答这个问题，要从两个角度来看。第一个视角是，中国的社会现状是如何制约或决定了民法典的制定；换句话说，在这种状况之下只能制定出什么样的民法典。第二个视角是，历史赋予了我国民法典什么样的使命；同时完成这一历史使命是否具有可能性。因此，对这个问题的回答，实际上涉及到对中国现实社会的更深入研究和评价、对世界私法学发展的历史总结与前瞻、以及寻找私法权利开放性保护的路进与方法等等，这是一个更深入、更具体而又更宏达的课题。





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* 作者简介：易继明（1970年2月—  ），男，汉族，湖北省荆州市公安县人，北京大学法学院博士，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员；邮政编码：100871。

[①] 参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期。另外，关于梁慧星先生本人的立法思路，还可以参见他主持的“中华人民共和国民法典大纲（草案）”。大纲全部内容，请参见梁慧星（主编）：《民商法论丛》总第13卷，法律出版社2000年1月第1版，第800－832页。

[②] 参见徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载徐国栋（编）：《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第137－183页。

[③] 谢怀栻先生在接受《环球法律评论》访谈时说，徐国栋教授“把民法典分为人法和物法，这是从罗马法来的”。王利明先生也认为，徐国栋教授的这种思路是“主张回复罗马法”。徐国栋先生本人在2002年4月6日于北京大学举办的“中国民法百年：回顾与前瞻”研讨会上表示，将他的思路归结为“回复罗马”只是部分地准确，罗马是回不去的，只是想开启一条另外的思路。笔者认为，徐国栋先生的思路根植于古希腊哲学和罗马法学；换句话说，古典法学是他的所谓新人文主义立法思路的理论基础。参见谢鸿飞：《“制定一部好的中国民法典”——谢怀栻先生访谈录》，载《环球法律评论》2001年第3期；又参见王利明：《论中国民法典的体系》，载徐国栋（编）：《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第105－133页。

[④] Peter de Cruz, Comparative law: in a changing world,2nd ed. Cavendish Publishing Limited, 1999, p.58.

[⑤] [英]约翰·托兰德：《泛神论要义》，陈启伟译，商务印书馆1997年5月第1版，第35页。

[⑥] 参见张宏生、谷春德（主编）：《西方法律思想史》，北京大学出版社1996年10月重排本第1版，第91－92页。

[⑦] See Peter de Cruz, Comparative law: in a changing world,2nd ed. Cavendish Publishing Limited, 1999, p.58－59.

[⑧] 典型的是1756年《巴伐利亚马克希米里安民法典》（Codex Maximinaneus Bavaricus Civilis）和1794年《普鲁士国家普通邦法》（Allgemeines Landrecht für die Preussischen Sttaten）。谢怀栻先生对这些早期的法典也有一些论述，请参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载易继明（主编）：《私法》第1辑第1卷，北京大学出版社2000年9月第1版，第17－20页。

[⑨] 1812年被批准加入美国联邦的路易斯安那州遵从法国法典编纂传统至今，而西部和南部各州，在有些领域如家庭和财产领域中，至今仍然保持着某些法国法律的概念和传统。参见[美]彼得·哈伊：《美国法律概论》（第2版），沈宗灵译，北京大学出版社1997年9月第1版，第1页。

[⑩] [英]约翰·托兰德：《泛神论要义》，陈启伟译，商务印书馆1997年5月第1版，第43页。

[11] 江平：《制定民法典的几点宏观思考》，载《政法论坛》1997年第3期；又参见江平：《江平文集》，中国法制出版社2000年12月第1版，第361页。

[12] 到目前为止，只有荷兰将《欧盟产品责任指令》纳入民法典（第6：185—193）之中；随着时间的推移，法国已经放弃了效法荷兰的计划。所有其他（欧盟）国家都在民法典之外制定了其产品责任的特别法律。——原引注释。

[13] 参见Cian在ZeuP上的文章，载1993年，第120、127页。又参见Cian在Riv. Dir. Civ上的文章，1998年，第5页以下：如果参考民法典对各种特别法进行解释，“法律上的独立王国”之形成可以防止。——原引注释。又参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年12月第1版，第142页及其注释[598]。

[14] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年12月第1版，第144页。

[15] See David Ibbetson & Andrew Lewis, “The Roman Law Tradition”, in A. D. E. Lewis & D. J. Ibbetson, Roman Law Tradition, Cambridge University Press,1994, p.2.

[16] 参见[德]弗兰克·闵策尔：《求大同：德国民法典立法的成果和错误——纪念德国民法典生效一百年》，载《中外法学》2001年第1期。

[17] 当然，普通法的判例与衡平方法，在很大程度上也是受到其保守主义、经验主义和司法制度构造等因素影响而形成的，其司法上的激进与立法上的保守相辅相成。相反，大陆法立法上的激进与司法上的保守也与之具有异曲同工之妙。但在法学方法上，英美法则更接近生活，具有很强的包容性、开放性和实用性。

[18] 当然，萨维尼的这种看法也只是在针对蒂堡（Anton Friedrich Justus Thibaut, 1772－1840）教授当时把民法法典化作为民族统一象征的做法所作的反驳，其实他也不是绝对反对法典编纂，他只是认为民法典的编纂应该在德国的科学文化发展成熟以后才能进行。参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，朱景文校，法律出版社1999年4月第1版，第195页。

[19] [日]高柳贤三：《英美法源理论》，杨磊、黎晓译，有斐阁1953年第7版，西南政法学院外国法制史教学参考丛书第二集，第2页。

[20] [德]弗兰克·闵策尔：《求大同：德国民法典立法的成果和错误——纪念德国民法典生效一百年》，载《中外法学》2001年第1期。

[21] 参见徐国栋先生2002年4月5日下午在北京大学所作的题为“共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响”的报告。作为评议人，本人也获得了一睹先生文章的机会。在此，对徐国栋先生和会议的组织者表示感谢。

[22] [英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第15页。

[23] René A. Wormser, The Story of the Law: And the Men Who Made It－From the Earliest Times to the Present, Simon and Schuster, 1962, p.138.

[24] See C. 7,31,1,5

[25] 黑格尔在这里还举例——罗马法学家和裁判官为保存《十二表法》的文字，借助fictio，拟制而把filia（女儿）当作filius（儿子），来说明这种“不连贯性”所具有的德性。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年6月第1版，第10页。

[26] See H. F. Jolowicz，Roman Foundations of Modern Law, Oxford at the Clarendon Press, p.54.

[27] See Plato, Rep., i. 332a; D. 16.3.3I pr.

[28] 这里所说的社会是指市民社会。市民社会在欧洲的传统社会中与国家同义，意思是政治组织的社会。也是以自由的市民为社会构成成员而拥有法律秩序的社会。而这里市民社会的法，不仅包括私法还包括宪法和刑法等公法。然而在19世纪的德国，出现了建构从垄断政治权力的国家分离的单纯市民社会的要求。与此相对应，市民法就被理解为以人格、所有和契约的自由为基本原理的经济市民社会的法秩序。从这种意义上说，市民法是以私法为中心的。而这种意义上的市民法的代表可以说是民法。对于市民社会可以从多种视角进行把握，一种是人们缔结市民关系的场，是作为实然方式的现实市民社会；一种是缔结法规范层次上的市民关系的场，是法规范层次上的编成方式的市民社会；一种是有关现实市民社会编成方式的理念，是作为应然方式的市民社会。研究市民社会与法的互动关系对这三个方面都必须加以考虑。参见[日]石尾芳久等（编）：《日本近代法120讲》，法律文化社1992年1月25日初版，第195页；又参见[日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（7），载《法律时报》第853号，日本评论社1997年5月1日版，第71页。

[29] 国家通过民法对安全的关心问题，参见[德]威廉·冯堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，第124页以下(主要参见第十一章)。

[30] A. von Mehre & J. Gordley, The Civil Law System(2nd Ed.), Boston: Little, Brown, 1978, Ch.1. 转引自张千帆：《〈法国民法典〉的历史演变》，载《比较法研究》1999年第2期。

[31] 参见高富平：《民法法典化的历史回顾》，载《华东政法学院学报》1999年第2期。

[32] [日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第7页。

[33] 日本经济学家加藤荣一对资本主义发展阶段的划分与这种划分方式基本一致，他把资本主义的发展阶段分为三个，其一是前期资本主义，从产业革命完成到19世纪80年代初，古典自由主义阶段；其二是中期资本主义，第二次世界大战到20世纪70年代的高度经济增长期，也是实现长期动态均衡的时期，资本主义的又一个全盛期；其三就是这二者之间的世纪末经济不景气时期，分为前期资本主义构造崩溃期（19世纪70年代至90年代中期）、帝国主义阶段转换期（至第一次世界大战）、中期资本主义构造形成期（第一次世界大战到第二次世界大战刚刚结束）。参见[日] 吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题7》，载《法律时报》第853号，日本评论社1997年5月1日版，第73页。

[34] 从1984年以来，日本著作权法就进行了多次修订：1984年，对租赁音像制品的著作权派生的权利－出租权等进行了修改；1985年，为保护计算机软件又作了修改；1986年，对数据库的保护，将有线放送权放入有线送信权；1987年，延长了著作邻接权的保护期间；1989年，缔结保护表演者条约后对国内法进行了完善；1991年，延长著作邻接权的保护期间，承认外国的的表演者也享有音像制品的出租权；1992年，引进个人录音录象补偿金制度；1994年，依据WTO协定的规定进行修改；1996年，修改了摄影作品的著作权保护期间；1997年，将放送权和有线放送权改组为公众送信权，创设了送信可能化权；1999年，有关回避技术保护手段的规制，对权利管理信息改变的有关规制，创设了转让权。

[35] 参见[日]濑川信久：《民法解释方法论的今日状况》，载《私法》第60号，有斐阁1998年4月版，第8－9页。

[36] 参见[日]濑川信久：《民法解释方法论的今日状况》，载《私法》第60号，有斐阁1998年4月版，第13页。

[37] 当然，在知识经济或后现代社会的法学研究是可以先行的，确也取得了一些成就。如近来最突出的是在契约法领域。契约的再生引起来广泛的影响。而后现代问题研究出发，开始强调自由主义和个人的自己决定权，要求对国家对契约的干预进行划界。在契约关系中，要求重视理性和契约正义而不是意思的呼声也越来越高。在侵权行为领域，强调古典侵权行为的理论框架丧失了实效性，要求创造后现代侵权行为的范例。家族法领域也出现了这种动向，一方面批判近代家族法欠缺实效性，建立后现代的家族法；另一方面出现了要求在家族法领域强调自己决定权的有力主张。

[38] 参见易继明：《知识社会中法律的回应性特征》，载《法商研究》2001年第4期。

[39] [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第85页。

[40] René A. Wormser, The Story of the Law: And the Men Who Made It－From the Earliest Times to the Present, Simon and Schuster, 1962, p.222.

[41] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年11月第1版，第4页。

[42] 梁慧星：《制定民法典的设想》，载《现代法学》2001年第2期。这里必须说明，关于成文法与法典区分，在西方法律传统中也存在一些不同的看法。这里所言“法典”，如艾伦·沃森教授所说，首先是一种成文的作品；其次，它还用来对相当广泛的法律领域里最根本的原则和基础规范进行权威性陈述，诸如整个民法、商法、民事诉讼法或刑法等。参见[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年6月第1版，第144页。

[43] 萨维尼把法律的发展分为三个阶段：第一阶段是自然或习惯法，存在于民族的共同意识之中；第二阶段是学术法，通过法学家的意识而体现出来，具有双重性，即它既是民族生活的一部分，又是法学家的一门特殊科学；第三阶段是法典编纂，即使习惯法与学术法统一。按照萨维尼的看法，学术法是职业法学家群体来完成的一种法律科学化，它必然导致法典化。参见王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社1988年8月第1版，第410页；又参见张宏生、谷春德（主编）：《西方法律思想史》，北京大学出版社1996年11月重排本第1版，第349－350页。

[44] 参见易继明：《将私法作为一个整体的学问》，载易继明：《私法》第1辑第2卷（2001年），北京大学出版社2002年3月第1版，第15－17页。

[45] 提出公法干预的“建设性”与“非建设性”，其区分的标准是：这种干预是否是为了实现私法本身的理念和价值。像反不正当竞争法那样，它本身就是为了实现自由和有效的竞争，其指向与私法理念一致，则其中的公权力量的介入就是一种建设性干预；而像房屋买卖合同登记中行政强制性按标的收费之类的干预，行政部门旨在通过这个环节来“创收”，与私法理念不相协调与一致，因此就是非建设性干预。

[46] 王利明先生认为，民法典的制订，也是限制法官的自由裁量、保证法官公正执法的重要步骤。同时认为，颁行民法典，可以为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，将“行政规章”调整排斥于外。参见王利明：《论中国民法典的制订》，载《政法论坛》1998年第5期。

[47] [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，埃德华·希尔斯、马克斯·莱茵斯坦英译，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年9月第1版，第269页。

[48] K·茨威格特教授和H·克茨教授认为，拿破仑倒台后中欧复辟势力抬头，德意志大小王公的王朝割据，很快使得制定统一法律的机会丧失殆尽。而德国科隆大学教授诺伯特·霍恩（Norbert Horn）认为，直到俾斯麦时代，这种政治上的外部条件才又有所改变，由此可以说《德国民法典》是一部“迟到的民法典”。参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典较，贵州人民出版社1992年9月第1版，第259页；又参见[德]诺伯特·霍恩：《百年民法典》，申卫星译，米健校，载《中外法学》2001年第1期；又参见娄进波：《〈德国民法典〉的发展及其评述》，载《环球法律评论》（原《外国法译评》）1993年第3期。

[49] 关于《日本民法典》制定时的论述，请参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载易继明（主编）：《私法》第1辑第1卷，北京大学出版社2000年9月第1版，第55页；又参见杜颖：《日本民法典的百年历程》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》第20卷，香港金桥文化出版（香港）有限公司2001年9月第1版，第486页；又参见刘永光：《日本民法典的制定及法典论争》，载徐国栋（编）：《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第450－451页。关于我国清末民初民事立法活动，请参见张国福：《中华民国法制简史》，北京大学出版社1986年1月第1版，第36页以下；又参见张生：《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年2月第1版，第19－21页。。

[50] 这里强调说明的是，这里说“公权力”为私法发展“提供”空间，并没有表明公权力是私法发展的前提或者是公权力的统一会在“私权利”之前，只是说明二者都需要一个独立和统一的发展空间。其实，有时候我们会发现，更多的是私权利的统一和协调一致在前，并决定着公权力的发展。

[51] 参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年9月增订第1版，第四版序言；又参见该书1992年2月第1版，第60、81页。

[52] 参见[比]亨利·皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》，乐文译，上海人民出版社2001年7月第1版，第1页以下。

[53] 参见周雪光：《西方社会学关于中国组织与制度变迁研究状况述评》，载《社会学研究》1999年第4期。

[54] 参见钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年1月第1版，第130－132页。钱明星教授后来修改了他的用益物权体系。具体内容，请参见钱明星：《论我国用益物权的基本形态》，载易继明（主编）：《私法》第1辑第2卷，北京大学出版社2002年3月第1版。

[55] 目前中国物权法制定的两个学者建议稿，就分别在这两个方面遇到了一些阻碍。全国人大法制工作委员会最近出台的征求意见稿，仍然会在集体所有权、土地承包经营权及其界定上，存在许多法律理论和社会实践中的问题。参见梁慧星（主编）：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年3月第1版；又参见王利明（主编）：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年4月第1版；又参见全国人大常委会法制工作委员会2002年1月28日印发的“关于《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》的说明”。

[56] [俄]B. 波尔佳科夫：《中华人民共和国的所有制关系改革——为中共十一届三中全会20周年而作》，赵国琦译，载《国外社会科学》1999年第5期。

[57] 参见沈宗灵：《依法治国与经济》，载《中外法学》1998年第3期。

[58] 1922年颁布的《苏俄民法典》是在列宁指导下的社会主义国家第一部民法典。它将土地、劳动和婚姻家庭等关系从大陆法传统民法中分离，另以《土地法典》、《劳动法典》和《婚姻家庭法典》等专门法予以调整。该法典后来影响了前苏联集团中的东欧及其它社会主义国家。俄罗斯在1994年以前适用的民法典是原苏俄最高苏维埃第六届第三次会议于1964年6月11日通过的“俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国关于批准苏俄民法典的法律”并于同年10月1日施行的《苏俄民法典》。该法典共分八编，依次为：总则；所有权；债权；著作权；发现权；发明权；继承权；外国人和无国籍人的权利能力·外国法、国际条约和国际协定的适用。参见中国社会科学院法学研究所民法研究室（编）：《苏俄民法典》，中国社会科学院出版社1980年9月第1版。

[59] 1994年10月21日俄罗斯国家杜马通过《关于施行〈俄罗斯联邦民法典〉（第一部分）的联邦法律》（1995年1月1日施行），该部分包括第一编“总则”、第二编“所有权和其他物权”和第三编“债法总则”第一分编“关于债的一般规定”及第二分编“关于合同的一般规定”。1996年1月26日又通过《关于施行〈俄罗斯联邦民法典〉（第二部分）的联邦法律》（1996年3月1日施行），该部分包括第四编“债的种类”。参见《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀、李永军、鄢一美译，中国大百科全书出版社1999年2月第1版。

[60] 在我国清末继受德国法的原因的论述中，人们往往只看到两国在成文法传统和帝国统治模式两个因素方面具有相同或相似的特点，却忽视了中国人在传统思维方式上与德国人所具有的相似性。

[61] 中国林业大学法律系讲师李红海博士在对早期英国法与罗马法的相似性的研究中，试图论证专制是罗马法选择法典化的关键。参见李红海未刊稿“早期英国法与罗马法发展的相似性——一个宏观的比较”。

[62] 参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，埃德华·希尔斯、马克斯·莱茵斯坦英译，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年9月第1版，第268页。

[63] 梁慧星先生认为，我国时下制定民法典条件已经具备者有五：第一，经过20多年的经济体制改革，市场经济已经达到相当的规模；第二，改革开放以来的民事立法为民法典的制定提供了基础和经验；第三，民事审判有了相当的发展，积累了丰富的经验，出现了一批司法解释和判例；第四，民法教学和理论研究有了相当的发展；第五，国家确立以公有制为主体、多种所有制经济共同发展，为民法典制定奠定了经济制度和经济政策上的基础。关于梁慧星先生的论述，请参见梁慧星：《制定民法典的设想》，载《现代法学》2001年第2期。

徐国栋先生早在1994年就对中国民法典的制定抱有很高的希望值，认为我们可以****化地利用法典编纂的立法性改造民事立法，实现民事立法现代化。其理由主要有四：第一，遵循继受法国家制定民法典的普遍规律，先制定“比较理想而暂时不易实施的”先进民法典，然后施教、渐次施行，使文本变成活法；第二，为了中华民族的光荣，吸取三次法典编纂运动的经验，制定代表21世纪的民法典；第三，依法治国的方略和政治领导人对民法典的热心，使制定民法典的政治条件出现了有利的变化；第四，学者们有从理想出发考虑问题的权力，惟其如此，方能与实务界人士的思考“折冲”起来，成为现实的作用力。关于徐国栋先生的论述，请参见徐国栋：《东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法——法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业问题》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年4月第1版，第186页；又参见徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载徐国栋（编）：《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第140－143页。

另外，王利明先生于1998年也曾经撰文对中国民法典的制定给予很高的希望：“如果说19世纪初的法国民法典和20世纪初的德国民法典的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉篇章。”关于王利明先生的论述，请参见王利明：《论中国民法典的制定》，载《政法论坛》1998年第5期；又参见王利明：《中国民法典制定的若干问题》，载王利明：《民商法研究》第5辑，法律出版社2001年12月第1版，第36页。

[64] 参见张谷：《质疑“新人文主义”——评徐国栋“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义”》，载徐国栋（编）：《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第214－216页。

[65] 在2002年4月6日上午于北京大学举办的“中国民法百年：回顾与前瞻”研讨会上，与会专家学者如梁慧星先生、、徐国栋先生、张新宝先生、郭明瑞教授和尹田教授等，却又都不同程度地表达了对目前制定民法典理论准备不足的某些担忧。

[66] 高富平：《民法法典化的历史回顾》，载《华东政法学院学报》1999年第2期。

[67] 这里要特别说明的是，徐国栋先生认为物法前置会将人的主体性淹没的说法，仅仅只是看到了事物的表象。如果一定要循着这种思路分析下去，我们同样也不难得出这样的一个结论：将人身关系法前置，也会制约人的发展，使已经“获得解放了的”人再次回到一个充满身份约束的世界中去。而这正是近代法所要竭力避免的。因为人身关系法虽然会对人格权进行一些规范，但更多的是以身份为主的内容；民法典一开始便将人置身于其中，实际上是制约和限定了人的自由发展。而近代人权运动的主要成就就在于：将人从家庭或家族中解放出来，使之成为一个具有更多社会意义的、生机勃勃的、自由的个体的人。这种社会意义上的人，在民法规范中，更多的是通过获得或利用财产、与他人进行交易中实现的。因此，如果循着徐国栋先生的这种思路和分析方法，更进一步地分析，我们完全可以得出一个与他所要强调的内容相反的结论。

同时要提醒徐国栋先生的是，自西塞罗开创的两分法的思维方式和罗马法中关于人法前置的模式，是有其深厚的古代法中身份性质的社会背景的。分析法律现象，同样不能脱离一定的历史和社会背景。关于徐国栋先生的论述，请参见徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载《法学研究》2000年第1期；又参见徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载徐国栋（编）：《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第137－183页。

[68] 参见谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例——兼求教于徐国栋先生》，载徐国栋（编）：《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第318页。

[69] 曾经在北京大学攻读硕士学位的学友谢鸿飞先生（现为中国社会科学院法学研究所博士生）敏锐地发现了这种法律现象，但他却马上转入了是否设立总则和人法是否独立的问题的讨论上。作为一篇回应性质的文章，这种论述显然是不够的；当然，正如他在文章开篇所述，他的这篇文章也是属于“读书札记”一类。因此，我也理解学友的这种论述。

[70] 徐国栋先生在1998年12月便完成了他主持的民法典草案学者建议稿的民法典结构。他的结构虽称“两编制”，但实际内容是“八编制”。他的具体结构如下：

序编  小总则

第一编  人身关系法

第一分编  自然人法

第二分编  法人法

第三分编  亲属法

第四分编  继承法

第二编  财产关系法

第五分编  物权法

第六分编  知识产权法

第七分编  债法总论

第八分编  债法各论

附编  国际私法

不难看出，这种安排实质上是八编制的体例安排。而且，在这个“八编制”中进行人为的两分法加以割裂，反而产生了令人费解的端由：继承法虽然是以身份为基础，但它更多的是一种财产的处理和分配；知识产权法虽然在很多情况下（特别是在交易或世界贸易中）被作为一种智慧财产看待，但它却具有强烈的人身权利性质。究其实质，徐国栋先生更多地看到了人与物对立的一面，而没有看到二者同时也是统一的、密不可分的。其实，黑格尔早就论述了人（人格）与财产所有权的不可分离性。参见徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载《法学研究》2000年第1期；又参见徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载徐国栋（编）：《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第61页；又参见易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期；又参见易继明、李辉凤：《财产权及其哲学基础》，载《政法论坛》2000年第3期；又参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年6月第1版，第50页以下。

[71] 王利明先生关于设置民法典总则编的专门论述，尚未见到；但是，从相关文章的论述中我们不难发现，他主张将主体制度规范纳入总则编。同时，他主张人格权编主要对人格权的一般规定和具体人格权进行规范。另外，王利明先生主持的“中国民法典·人格权编”为总则编后的“第二编”。全编分两章共70条。具体内容，请参见中国人民大学民商事法律科学研究中心2002年3月8日编制《中国民法典·人格权编》；课题负责人为王利明教授；撰稿人为王利明和杨立新两位教授。关于王利明先生的相关论述，还可以参见王利明：《论中国民法典的制定》，载《政法论坛》1998年第5期；王利明：《论中国民法典的体系》，载王利明：《民商法研究》第5辑，法律出版社2001年12月第1版，第37－64页。

[72] 马俊驹先生是在2000年民法经济法学会年会上说这番话的。该年会在清华大学法学院明理楼召开，这是民法学和经济法学在一起开的最后一次年会，此后学会就分家了。谢怀栻先生的观点，请参见谢鸿飞：《“制定一部好的中国民法典”——谢怀栻先生访谈录》，载《环球法律评论》2001年第3期。

[转自 中国法学网 XYD]