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自然人的隐喻(上)


发布时间:2004年5月17日 朱晓喆 点击次数:2910

[关键词]:


我国《民法通则》第二章的标题是“公民(自然人)”,这种表述民事主体的方式延续在以后的各种法律文件和民法著述中。在中译本的大陆法系主要国家的民法典中,关于民事主体部分的规定,都不曾有这种现象。事实上,民法上的民事主体在汉语语境中的表述曾历经数次变化,在1929年的国民政府的民法典中是“自然人”,在1949年新中国成立以后的各种法律文件中改称为“公民”,在1986年的《民法通则》中被称为“公民(自然人)”,而在1999年新颁布的《中华人民共和国合同法》中又恢复了“自然人”的提法。同样是民法上的民事主体为什么时而把它称为“自然人”,时而把它称为“公民”,甚至在《民法通则》中有“公民(自然人)”这样如此特别的折中表述呢?法律语言的差异能够反映什么问题呢?1929—1949—1986—1999,这其中有什么线索可以追寻呢?
二十世纪以来,哲学上发生了一个重要发展就是“语言学的转向”,简言之,语言哲学从传统的认识论、图式论意义上的语言观,转变为本体论意义上的语言观,所以海德格尔说:“语言是存在之家”。的确,人是符号动物,并不是时时刻刻都直接面对各种实在的,人对世界的把握很大一部分是通过各种符号——如语言、图示、手势、仪式、表情等——来进行的,人类赋予各种符号以意义,从而使交流得以可能,人因此也就生活在一张巨大的“意义之网”(吉尔茨语)中。而语言则是各种符号中最重要的一种。
语言是如此重要,以至于哲学家认为:语言的边界就是这种语言所代表的社会共同体的边界。那么,语言与社会共同体之间有什么样的关系呢?语言能否与它的使用者无所关联呢?美国哲学家普特南说:“即使是一个大而复杂的表征系统(如语言),与它所表征的东西之间也不具有内在的、固有的、神秘的联系——一种与它被怎样引起的过程无关、与说话者和思想者有什么倾向无关的联系。”普特南这段晦涩的论述的意思是:语言不可能脱离“说话者”的思想而“天然的”与被表征的东西联系在一起,“词”与“物”的结合是偶然的、是受到社会生活制约的,语言(表征系统)与被表征的东西之间的关系是被社会生活“污染”过的。
法律语言何尝不是如此。尽管有些学者强调法律术语的专业化,应当设计出一套完全技术化的法律术语来表达法律概念,甚至应当脱离意识形态的影响。但这只能是一种幻想,任何纯而又纯的、不受“污染”的法律语言是不可能的,我们所选择的法律语言从来都不是“中性”的。梁治平先生说,当我们刻意地选择所谓的“中性”法律语言时,并不能保证我们能达到“客观”的认识,“问题在于,如果某种社会现象本身就不是中性的,那么用一套‘中性’的言辞还可以恰如其分地描摹出它的真实面貌吗?”因此如果我们将法律语言作为传递不同的法律生活、法律制度的信息代码的话,我们就可以从不同的法律语言中解读出不同的法律世界观。
本文就是在对“自然人”和“公民”这两个民法上法律语言的阅读中,试图发现它们所表达的不同的法律世界观。本文将焦点定在民事主体的用语所反映的不同的民法价值观念上,以此形成一条比较清晰的线索,以供读者把握。首先,文章第一部分以概述的方式,将西方从罗马法发端、中经中世纪的自治城市传承、在近代资本主义社会发达的私法文化进行一番描述,目的在于突出西方私法将“自然人”作为民事主体的语言表述,代表着一系列的私法文化的价值观和西方社会的政治观念,其中包括自然状态、天赋人权、私权神圣、私法自治、市民社会与政治国家等等。这些自由主义思想是共生的发展起来的,它们不能彼此脱离,自然人离开这样的土壤将会发生岐变。文章第二部分以两个对1922年《苏俄民法典》的不同译文的对照入手,发现在近代以来汉语语境中存在两个民法知识体系,一个是1929年国民政府为代表的资本主义类型的大陆法系民法,一个是1922年《苏俄民法典》为代表的社会主义民法,这两个民法知识体系来自不同的世界,对“自然人”有着决然相反的看法。从1949年开始,后者逐渐在中国大陆取得正统的地位,传统民法上的“自然人”被替换成“公民”,本文在此用结构语言学的观点进行了初步的分析。第三部分利用后现代思想中关于语言、知识和权力的观点,说明马克思主义的权力观有若干不足之处,应当用符号暴力和知识权力的观点予以补充。基于此,文章进一步说明“自然人”与“公民”的转换表象了新旧民法知识型发生了断裂,在这场断裂中语言、知识与权力复杂的交织在一起运作。第四部分首先介绍了1986年以来,我国民法学者对“自然人”在《民法通则》中第一次出现的反应。笔者对这些观点进行分析和否证,认为传统民法知识型丧失以后,仅仅恢复语言记号对民法价值观念的丧失于事无补。社会主义民法学一旦将“词”(公民)与“物”(民事主体)结合在一起,形成了特定的知识型,就限制了人们的思想的界限,以至于民法学者对《民法通则》中的“自然人”的认识很难跳出这层藩篱,语言与知识反过来加强着权力的控制。最后一部分,笔者在我国一些民法学者论述的基础上,对《民法通则》和1999年《合同法》中“自然人”如何一步步获得独立,提出了一种比较恰当的解说,作为文章的结语。


                   一、“市民”:私法中的人
现代的“民法”(civil law)一词源自于古罗马法上的“市民法”(ius civile)。起初,市民法与万民法相对而言,“市民法是纯粹为罗马人民所特有的法律制度总和,万民法可以说是罗马人与其他民族共有的法。”查士丁尼帝(公元483—565年)的《法学阶梯》中写道:“每一民族专为自身治理制定的法律,是这个国家所特有的,叫做市民法。……每一国家的市民法是以它适用的国家命名的,例如雅典的市民法、罗马人的市民法。”可见市民法和万民法是古罗马人以民族—城邦为标准进行的法律分类,市民法中的“市民”是属于某一城邦国家的成员,市民身份与城邦成员的公民身份还没有分化。然而,随着罗马版图的扩张,罗马人与外族人的交往日益频繁,狭隘僵化、形式繁琐的市民法愈来愈不敷用,公元212年的《卡拉卡拉告示》授予所有居住在罗马帝国境内的人以罗马市民权,市民法与万民法的区别就消失了。市民作为城邦成员的含义也就淡薄了。
到法学家乌尔比安(Ulpianus,公元170—228年)时,他将法分为公法(ius publicum)和私法(ius privatum),以后的罗马法采用了这一分类。私法与公法的对立,是建立在罗马人的国与家、国家生活与个人生活、公共生活与私生活分离的基础上的。在这种公私分立状态下,一个人同时具有两重身份,即市民和公民,市民是私生活主体,公民是公共(政治)生活主体。这意味着市民法中的“市民”从早先公私不分、市民—公民不分的混合状态下分化出来,市民代表着私人、个人。关于私人生活的法律就是私法或市民法,私人所享有的权利就是私权。
罗马法上“市民”获得独立的地位所带来的后果是:第一,它明确了私法中的“人”是市民、是私人,是与公民相对的概念;第二,市民所享有的是私权,私权作为一个个分立的“权利单元”,使每个人获得了属于自己的私域,这样的私域既界定了个人与个人之间私生活界线,同时也是市民对抗公权力非法的侵害和强制的天然屏障。第三,意大利罗马法学者彼德罗·彭梵得认为罗马法上私法公法的划分反映着罗马人“国家与个人之间的对立”的观念,虽然在古罗马近代意义上的市民社会的概念尚未形成,但“国家与个人的对立”隐含着市民—公民、私—公、私权—公权、私人领域—公共领域等一系列概念的对立,市民社会与政治国家的对立只不过是这些对立的观念的另一种表述而已。罗马法作为西方法治思想的源头,它一开始就已经奠定了西方法治文明的方向,罗马法上市民法的思想,一俟时机成熟,便会再度繁荣。市民法的“种籽”首先落在了欧洲中世纪的自治城市。
罗马法上公私分离、私人权利与国家权力对立的思想,中经欧洲中世纪自治城市的传承,在近代资产阶级革命所创立的自由的市民社会获得新生。西语中Civil Society一词兼有文明社会(或公民社会、政治社会)和市民社会双重含义。前一意义上的Civil Society,在资本主义发展初期由启蒙思想家提出,如英国的洛克、霍布斯、弗格森,法国的孟德斯鸠,德国的康德等等,他们用Civil Society来指一种摆脱了野蛮蒙昧状态,人类进入的文明的共同体生活。而后一意义上的Civil Society,则是黑格尔首倡、马克思发展、并由“后马克思学派”的葛兰西、哈贝玛斯进一步深化的理论,它是指与国家公共生活领域相对立而言的私人生活领域。换句话说,启蒙时期的Civil Society蕴涵了天赋人权、主权在民的自由主义思想,但是没有获得“市民社会—政治国家”这样的表述;黑格尔将市民社会与政治国家对立而言,但是却认为市民社会(家庭和市场)是“绝对精神”发展的低级阶段,而国家是对市民社会私人利益的克服,是“绝对精神”发展的更高阶段,因而放弃了自由主义。黑格尔的观点隐含着一个危险的逻辑,即在这种理论的指导下国家的政治生活可能吞没自治式的市民生活,形成一种“泛政治化”的社会。事实上历史上不乏其例,所以黑格尔的思想才会被认为是国家主义、极权主义的思想来源。就早期私法的理念而言,它以意思自治为最高鹄的,私权神圣为本位,它只适合于自由主义式的市民社会。此处我们只论述这一意义上的市民社会。
尽管资本主义早期市民社会与政治国家的分离就已发生,但资本主义启蒙时代的思想家,如洛克、霍布斯、弗格森等人只是模糊地意识到政府与社会的区别。但在他们关于国家和政府的起源的论述是自由主义的市民社会理论的思想渊源。1689年自由主义思想家洛克(Locke,1632-1704)写下《政府论》,提出了“社会先于国家存在”的思想,洛克的理论与社会契约论相联系,他认为起先人们处于“自然状态”中,在这里(1)缺少一种确定的、众所周知的法律;(2)缺少有权威的和公正的裁判者;(3)缺少权力来支持和执行正确的判决。于是他们就自愿放弃单独行使惩罚的权力,交由指定的一致同意的人们来行使。“这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由,政府和社会本身的起源也在于此。”邓正来先生评论道,在洛克看来:
在自然状态下,社会完全可以存在,……国家的职能并不是要替代自然状态,毋宁说是社会的一个工具,其目的是要将自然状态所隐含的自由和平等予以具体的实现。……在这里,我们发现了外在于国家或政治的社会观:国家至多是社会的保护工具。
将洛克这一思想发扬光大的是苏格兰启蒙运动的核心人物之一,亚当·弗格森(Ferguson,1723-1816)。弗格森详细论述了Civil Society对于国家政府的“在先性”,他认为:
现代政府的本质就是为个人提供固定的地位和尊严,个人必须自我维护这个地位和尊严。……人生而平等,早在任何政治机构出现以前,人们凭藉着自己的多种才华,不同精神境界和热情起着不同的作用。把他们聚集在一起,每个人都会找到自己的位置。……社会以集体的名义或通过授权让与某些人来行使主权。
总之,在这些启蒙思想家看来,社会是先于国家而存在的,国家由它产生,因它存在,为它服务,国家的权力应受它的限制。古典的“Civil Society”(文明社会)这些反专制的涵义,在后来被创造性的转化为与政治国家相对立的市民社会的概念。正如查尔斯·泰勒指出,“市民社会转而与政治社会相对的认识,源于18世纪的反专制的学说”,其中之一就是洛克等人开创的“社会先于国家”的思想。近几十年以来全球复兴的“市民社会”的概念,“并不是那个使用了数个世纪的、与‘政治社会’具有相同含义的古老的概念,而是体现在黑格尔哲学中的一个比较性概念。此一意义上的市民社会与国家相对,并部分独立于国家,它包括了那个不能与国家相混淆或者不能为国家所淹没的社会生活领域。” 由此可见,当代意义上的“市民社会”是指一种糅合了启蒙时期自由主义的反专制精神和黑格尔的“市民社会—政治国家”对立架构的概念。启蒙时代的Civil Society先于(高于)国家的思想为后来的市民社会—政治国家的对抗的观念提供了丰富的思想源泉。
资本主义的私法与自由主义式的市民社会有着天然的契合关系。在市民社会中,人们依凭自愿遵守的规则就是意思自治的私法。近代资本主义私法受到“市民社会先于国家存在”的思想的影响是至深的。例如在1797年的《奥地利民法典(草案)》的第一编中写道:“人们按照既定的原则,为了共同的目标而发生的相互关系,谓之社会”(第5条);“国家是这样的一个社会:它在一个共同的主权之下组织和约束起来,以求达到由人性决定的某种终极的、合理的、坚定不移的目标”(第6条);“这个终极目标最重要的价值是国家成员的普遍幸福,它包含着人、财产以及由此衍生的所有的自然和实定权利的安全”(第7条)。这里我们可以明显的观察到一条“从社会到国家”的轨迹。资产阶级这种洋溢着市民精神和自然法理念的私法法典,是对人的自然状态、自然权利的认可。《奥地利民法典(草案)》不久之后1804年的《法国民法典》宣称:“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件”(第7条)。“所有法国人都享有民事权利”(第8条)。这些规定的后果在于:它彻底的完成了对人的“市民—公民”双重身份的划定,市民所享有的私权并不以公民的资格为前提,而是基于自然人的自然权利。即使一个人没有公民资格、不能参加政治生活,也不妨碍市民进行私生活、维持私域的权利。市民身份独立于公民身份在法律上获得了确认。
那么,如何认识市民社会中的“市民”呢?
首先,他们起先是一群“自然状态中的野蛮人”,有着与生俱来的权利,但他们各自为了维护自己的自然权利而陷入一切人对一切人的混战之中(霍布斯语),于是他们为了和平通过缔结社会契约组成社会,建立政府。国家和政府的本质就在于保护他们的权利。就他们的本性而言,自然人的本性是“自然本性”,因此他们反对一切利用人的“社会性”来改造人的企图。
其次,市民是一种“理性的经济人”。黑格尔说:“在市民社会中,每个人都以自身为目的,其他一切人在他看来都是虚无。”“他们都把本身利益作为自己的目的。”但是启蒙时代的许多思想家如孟德维尔、魁奈、亚当·斯密都很乐观地认为人们在追逐个人利益的同时也会带来社会的繁荣,社会利益不会因为人们的自私本性而丧失,反而会因此而得到促进。
最后,从法律上说,私法确认的“市民”的形象,是一个有产者的市民阶级的理想形象,即一个有自主判断和会自我经营的法律主体。法典的制定者“不知道农场主、手工业者和工厂主、企业主,而只知道完完全全的法律主体,只是‘人’。……它(指法典——引者)视这种人为绝对自由的人。每个人仅就其自由决定负担的义务而负有义务。”特别是在《德国民法典》中,“人”被抽象为“权利能力”的概念,成为一种“抽象人格”,“一种表达意思的机器”尽管晚近以来的学者对近代民法中抽象人格的观念提出批评,认为它不考虑人在社会生活中实质上的不平等、不自由,不顾人的生死疾苦,不管社会弱者被社会强者压榨,由此造成的劳动者问题、消费者问题以及其他社会弱者的问题。这种批评对现代民法的发展起了有利的推动作用,但这并不能否定传统民法的抽象人格的积极意义。
首先我们将近代民法的抽象人格放在马克斯·韦伯所说的资本主义制度的形式理性下来考察。自由资本主义经济的发展,必须实现经济上的“可计算性”,这意味着需要一套理性化的制度来保障人们的合理预期。于是,“在法律面前,一个法律上的人格persona与另外一个人格不应有区别,他们的地位一律平等。……其结果必然是,每个人都应当独立自主。智力与经济来源的不平等,尽管为人所注意,但从法律角度看,却无关紧要。”抽象人格的意义在于两个方面:其一,在传统社会中,人们之间的交往信任是靠个人人格来保证的,这种交往充满了个别性和特殊性,因为信任个人实际上就是信任个人的身份、地位、等级。然而
现代社会的市场,作为一种社会制度,它的重要的特点就是交易的抽象性,……在抽象市场中,对交易中涉及的各种要素,解决信任的关键不再是各种直接性的、人格化的互动关系,而是通过同质化和普遍化获得抽象性的关系。
这种取得人际信任和社会认同的方式是不再考虑人的身份、地位、资格的差别,封建特权、封建等级丧失了存活的空间。在这种条件下资产阶级发展自由竞争的市场经济才有可能,资产阶级自由、平等的政治法律口号才能提出。其二,为防止巨兽“利维坦”对私人权利的干涉和侵害,乃至对个人人格进行扭曲,赋予市民以抽象人格是必要的。市民的人格是抽象的,他的内涵就是自由和平等,然而自由平等是程序意义上的机会平等和不受干涉的消极自由,除此之外不允许向其中添加任何“实质理性”的内容,如实质正义、结果公平。市民阶级就可以藉此抽象人格抵制任何人藉国家权力进行的侵害人权、破坏自由的行为。这样的市民实际上是防止集权主义的最有效、最积极的人类。
至此,也许我们对西方传统私法中“自然人”所蕴涵的价值观念有一个大致的了解。我们在此重申以下几个论点:(1)自然人与自然状态、自然权利、社会契约论有关,它隐含着“市民社会高于国家”的自由主义思想;(2)自然人在市民社会中就是“市民”的形象,他与在公共领域进行政治生活的“公民”是相对立的,二者不能互相替代,否则将会发生市民社会沉没的悲剧;(3)市民—公民的对立在法律上最明显的表现就是大陆法系的公法、私法的划分。市民在私法中就是一种抽象的、自由的、平等的人格,落实在私法的各项制度中他就是各种私权的主体。总之,市民与私域(市民社会)、私法、私权是共生的现象,缺少其中之一而其他尚存,是不可想象的。


               二、从“市民”到“公民”:“去私”的过程

1949年以后,我国在建立新的民法体系时,在可借鉴的民法资源上,至少有两个可参考的对象。其一,是国民政府1929年的民法。其二,是苏俄1922年的民法。
为了对比这两个民法知识体系的差异,我们选取两个对1922年《苏俄民法典》第1条和第4条的译文进行比较。其一,是民国法学家胡长清先生的译文,他翻译的《苏俄民法典》第1条:“私权,除反于社会的经济的目的而行使者,受法律之保护。”第4条:“以发展苏俄共和国生产能力为目的,私法上之权利能力(享有私法上权利义务能力)对于未依裁判限制权利之一切人民,均付与之。”另一个是王增润先生1950年的译文,其译文如下,第1条:“民事权利,除其行使违背社会经济之使命者外,概受法律之保障。”第4条:“苏俄为发展国家之生产力,对于未经法院限制权利之全体公民,均畀与民事上之权利能力(有民事上权利义务能力)。”通过对比可以发现,胡氏的译文中出现的“私权”,“私法上之权利能力”,在王氏的译文中变成“民事权利”,“民事上权利能力”。这一差别虽然微小,然而我们仍然禁不住好奇地问一句:为什么?
德国哲学家加达默尔指出各种不同的语言之间存在着“翻译不能性”的问题。在翻译中,翻译者必须把自己理解的意义置于被翻译的文本中,因此“一切翻译就已经是解释(Auslegung),我们甚至可以说,翻译始终是解释的过程,是翻译者对先给予他的语词所进行的解释过程。”也就是说,翻译者要用自己的被给定的语言去解释另一个世界。然而,一个语言共同体与另一个共同体在世界观上的差异,将导致一个共同体的语言不可能用其他的语言来解释或翻译,两种语言之间不存在完全一致的对应关系。换句话说,翻译者所处于其中的语言共同体,影响着他的知识结构,限制着他的认知方式,这时刻影响着翻译的过程和翻译的内容,所以说“任何翻译似乎是不可能的。” 我们认为这一原理不仅适用于不同的语言之间的翻译,而且也适用于同一语言内部的不同(时期)的人在翻译其他语言时的情形。翻译者所处的语言共同体不一样,知识结构不一样,认知方式也不一样,这导致他们在翻译同一外文文本时就会产生不同的结果。
“胡长清”与“王增润”有什么差别呢?胡长清(1900-1988),字次威,1900年出生于四川万县,1923年北京朝阳大学专门部法律科毕业,后留学日本东京明治大学高等专攻科专攻刑法,1926年毕业。1927年在朝阳大学、中央大学、中央政治学校大学部、燕京大学、华西大学等校任民法、刑法教授。1928年以后曾任南京国民政府法制局二科科长、立法院民法起草委员会“纂修”。由此可见,胡氏既留学日本,又饲服于民国法学教育和法制建设,说明他接受的是西方资本主义法学传统的教育,受此影响他在翻译《苏俄民法典》时必然将其“前见”渗入到翻译的译文中,才可能出现“私法”“私权”这样的西方私法文化中的语言。王增润,笔者资料有限,不详其生平,故对其知识背景亦无法知悉。但至少有一点可以肯定的就是,在1950年左右的中国大陆能够翻译《苏俄民法典》,并得到中央人民政府法制委员会的支持,一定是来自苏俄的社会主义法学传统,或至少是受到它的熏陶。道不同,不相为谋,胡、王二人既然来自不同的世界,各自的知识结构也不一样,当然对表达法典译文的中文语言的选择也不一样了。那么,他们来自哪两个民法传统、代表哪两种不同的法律世界观呢?
首先,是清末以来至国民政府移植资本主义国家民法,形成的民法体系。在这一移植过程中,西方民法所蕴涵的政治法律文化和价值观念也一并输入中国。1929开始国民政府在清末的“大清民律草案”和民国的“民律第二次草案”的基础上,陆续颁布民法典各编。1929年5月23日首先公布“民法总则”。该编第二章“人”,分为两节:(1)自然人;(2)法人。
对民国民法典中“自然人”的制度,在1929年左右,就当时的人们认识而言,可以从以下三个方面来理解“自然人”。首先,在民法上赋予一切自然人以权利能力意味着自然权利对每一个人都是天赋的、平等的。1929年学者朱采真著的《法学通论》中写到:“主张天赋人权论的学者以为人格的观念和自然人的观念必为一致”。可见1929年的民法典中的自然人制度在价值观念上接通了西方市民法的关于市民自然权利、自然状态的理论及其所蕴含的反专制的思想。台湾学者李浤源在研究1929年民法典的政治意义时认为,“民法”中的“民”字在西方指市民,而在中国的古代民与君是一个相对的字眼,“民”代表的基本上是被统治者的角色和地位。中国和日本使用“民法”译Civil Code,“隐含了某些政治革命的意味”,民法肯定了民主政治的前提,将人民的政治地位抬高,重视了人民的权利。由此可见,1929年民法典在反封建专制意义上使用“民”,正与“自然人”隐含的天赋人权、社会契约论等政治观念相吻合。
其次,自然人是私法中的人。“自然人”一词预设了私法、公法的划分的这一前提。事实上,清末以来的变法早已接受这一划分,光绪三十三年民政部奏请厘订民律,其中首句话就是:“东西各国法律,有公法私法之分,公法者,是国与人民之关系,即刑法之类是也。私法者是人民与人民之关系,即民法之类是也。……”民国政府制定民法典时,1929年四月十五日立法院院长胡汉民在一次讲话中说道:“民法是规定人民日常生活的法律,法律根据于我们做人的关系,分出私法和公法两种来。简单说一句,所谓私法者,就是规律大家不直接关系国家的生活的法律。而公法就是规律直接关系国家的生活的法律。”在此前后,学者大都接受私法公法的划分,许多法学书籍中都出现如下的观点:“民法是一般的私法,商法是特别的私法”; “广义的民法,包含民法典及其他一切之私法法规”;胡长清在1930年写道:“民法所规定者,概属个人财产上、亲属上之关系,而个人对于国家之关系,不于民法中规定之,故曰民法者,私法也”; 在1931年,朱采真编的《中国法律大辞典》中对“私法”一条解释:“规定私人相互间,或私人和公共团体间私生活关系的法律;如民法……”,令人称奇的是,该辞典在“民”部下,竟未收入“民法”这一辞条,可见作者将民法完全用私法来解释了。 1935年,日本学者美浓部达吉的《公法与私法》一书译为中文出版,其中写道:“现代之国法,其全部以有公法与私法之区别为当然之前提……”在此之后,一些著名民法学家如史尚宽、李宜琛、徐谦都是采用民法是私法的说法。
最后,自然人是私权主体。既然有私法公法之分,权利亦有私权公权之别。私法是私权利之法,自然人即为私权之主体。在1929年民法典的前后,理论上对这一点均持肯定态度。各种法学教科书,在论述“人”(自然人、法人)时,均冠以“私权之主体”的字样。何谓私权?胡长清说“为享受私法上之特定利益,法律对于吾人所认许之法律上之力,即谓之私权”。当时学者一般将私权分为人身权和财产权。不仅人身权能够保障自然人的人格自由、平等和独立,而且财产权也有同样的作用。财产权是人格的延伸,人在实现财产权的过程中也实现了自己的人格。所以,人格与财产是互为前提的,抽去其中任何一个另一个就不可能存在。
综合以上三点的分析,在1929年民法典中对“自然人”的定位是享有天赋的权利能力、作为私权之主体、私法中的人。“自然人”移植在中国,虽然缺乏其适宜的土壤,但至少在制度和知识层面仍保持着“市民”的形象,将来也未必不会在实践中实现。
另一个民法传统就是以1922年的《苏俄民法典》为代表的社会主义法系的民法。1922年的《苏俄民法典》总则第二章为“权利主体(人)”,其中第四条写道:“苏俄为发展国家生产力,对于未经法院限制权利之全体公民,均赋与民事上之权利能力。”它第一次将传统民法典中的“自然人”转换为“公民”。事实上就“苏俄民法典”本义来说,其直译为中文就是“公民法典”。为什么会发生这种转变呢?
苏联法理学家雅维茨博士有一段话很有意味:
马克思认为,人和公民的对立与人权和公民权的相应对立,事实上是一个人的异化的结果和象征,是政治国家与社会的分离和政治的人(公民)与自然人的分离的结果和象征。他(指马克思——引者)写道,只有共产主义是“私有财产的积极扬弃,作为对人的生命的占有,是一切异化的积极的扬弃,从而是人的宗教、家庭、国家等等向自己的人的即社会的存在的复归。”随着国家的消亡,自然人和政治人,人权和公民权将会并为一个整体……这将是真正自由的领域。
然而雅维茨博士并未曾,也许是不能够言明,自然人和政治人“复归”后是什么样的“人”。而实际结果是,政治人最终在“复归”的途上消灭了自然人,将自然人全部改造为政治人。这种消灭在法律上是在两个向度上进行的。
第一、消灭自然人作为“市民”存在的前提——私法。列宁在1922年草拟民法草案时的作出以下指示:
我们不承认任何“私的”,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。我们容许的只是国家资本主义,……由此只是扩大国家干预“私法”关系的范围,扩大国家废除‘私人’合同的权力,不是把Corpus juris romani(罗马法典),而是把我们的革命法律意识运用到公民法律关系上去。
苏联学者经常引用这条指示来否认社会主义国家的民法是私法。苏联学者据此批判道:“资产阶级的法学家们在这里还步着罗马法学家乌尔比安的后尘,认为民法的使命是保护个人的利益,并且因此它不是公法而是私法。”由此我们可以理解为什么苏俄民法典叫“公民法典”,而不叫“市民法典”了。
第二,抽去自然人作为“市民”存在的物质基础——私权(包括物权、债权)苏联学者认为:
全部的民法典(1922苏俄民法典——引者)明显地贯通了一个原则,就是私有经济活动和独立性只能在一定的限度内并且在国家的领导下实行。……把资产阶级关于私有财产的“神圣的”和“不可侵犯的”性质,财产的完全的和无限的自由,契约的自由等等,移植到苏维埃的土壤上来,这对于苏维埃的民法是冰炭不能相容的。
消灭私有经济,在法律上消灭就是私有财产权利。首先,社会主义法系废除了“物权”的概念,而仅保留了所有权概念(因为在公有制经济下担保物权、用益物权已丧失意义了)。根据1917年的苏联宪法,所有制分为国家所有制、合作社集体农庄所有制、个人所有制。相应地,苏联民法确认的所有权分为三类:国家所有权、合作社集体农庄所有权、个人所有权。三者之中,国家、集体的所有权地位是“神圣不可侵犯的”,受到特别的重视和保护。个人所有权的标的只能是生活资料,生产资料绝大部分归国家和集体所有。而私人拥有的生产资料则有特别的名称:“私人所有制”和“私人所有权”。个人所有权与私人所有权被认为是不同的。而事实上,个人所有权与私人所有权并无本质的区别,连苏联法学家也认为私人所有权也适用所有权的一般规定。但是在社会主义国家人为地在语言上进行这种区别,是为了更好的分而治之。对私人的生产资料所有权采取逐渐消灭的方法。例如苏联学者描写道:1922年以后的实践中“逐渐紧缩私人活动所划定的范围”,法典上许多条款虽在形式上尚保存自己的效力,但实际上已经陈旧了,找不到适用对象。例如合伙、有限公司、两合公司、股份公司。财产抵押适用也极为稀少,“因为没有抵押关系广泛发展的条件。”对个人对生活资料的所有权虽然采取保护的态度,但这也被认为是“生产资料私人所有制的残余”,在苏联的社会制度中是“一种异己的和地位低下的存在,它只能勉强得到容忍。”这些区分、归类都显示了抹去“私”的字眼的努力。苏联民法以“民事权利”(直译为“公民的权利”)代替了“私权”,也是基于同样的努力。
另一个重要的私权——债权也遭受同样的命运。经济体制上,苏联的计划经济制度代替了自由的契约经济制度。“尽管‘契约’在新的经济体制下得以保留,但是作为一种法律制度,其含义和内容都发生了很大的变化。契约不再是当事人为增进其私人利益而自由的交换商品和劳务的手段,它这时已成为……履行国家经济计划并使其具体化的一种工具。”公有制加计划经济抽空了市民社会的两个基础——私人所有权和契约制度。这为政治人(公民)消灭自然人(市民)扫清了障碍。
苏联民法中的“自然人”是怎样消失的呢?1922年的《苏俄民法典》使用“自然人”的地方只有一处,第十七条写道:“凡居留苏俄境内之一切自然人与法人,参与对外贸易业务必须经由国家以对外贸易部为代表行之”。(参见王增润译文)该条使用自然人仅仅是考虑到公民不能涵盖苏俄境内的所有自然人(因为存在外国人的问题)。法典的其他各处使用“人”“人民”“公民”。苏联民法教授C·H·布拉都西指出:“作为权利主体的人,我们以后将把他称为公民,也有时把他称为人。但是,应当注意,由于历来的传统,也把作为民事权利主体的人称为自然人。”也就是说,苏联民法中关于自然人和法人的划分与资本主义民法相似。但是仅仅是这一点表面相似也立刻遭到指正:“在这里的相似,纯粹是外形的,我们所采取的只是旧的,过了时的法律术语,或者名称。而我们是在把性质上完全新的内容装进这个概念里去。”苏联民法在“自然人”这一术语中装进去的就是“无私的公民”。
如果说1922年的《苏俄民法典》中自然人还保留一点与传统民法相似的话,那么到了1964年的《苏俄民法典》时,则彻底的抛弃“自然人”一词。该法典第二章第一节标题冠以“公民”,并且通篇找不到一个“自然人”字眼。如果说60年代以前的苏联民法学对自然人还尚有讨论的话,那么在1964年以后的苏联民法学教科书中,对这个问题已绝口不提,已经很自然的使用“公民”。公民彻底的战胜了自然人,自然人被消灭了。
苏联的民法理论从50年代起大规模地输入我国。上文的大部分资料都来自于50年代左右翻译成中文的苏联民法著作或苏联学者在中国的讲座。例如,我国建国后不久,1949年12月至1950年11月间,苏联的苏达里可夫、贝可夫二位学者“以高度的国际主义精神”,直接参与我国法律法规草拟,提供意见和苏俄的经验,并且为中央政法系统各部门及有关机关学校工作人员作了讲演,并整理成《苏维埃国家与法律问题的讲座》一书出版。1955年至1957年苏联民法学家玛·雅·克依里洛娃在北京政法学院讲授苏联民法,并且其讲稿整理成《苏维埃民法》一书出版。苏联的民法理论确实在中国获得了接受和传播。1953年中央人民政府法制委员会编的《刑、民法学习资料》中,彻底地贯彻反对公私法划分的思想,该书在分析资本主义公私法的基础上得出以下三个结论:
    一、资产阶级法权之分为公法与私法,是以生产工具和生产资料私有制为基础的结果;二、私法是私有制的直接表现,并随同私有制共同发展起来;三、公法就是以保护建基于私有制基础上的各种资产阶级社会关系为目的的资产阶级政权组织的法权形式,
并进一步指出:
苏维埃社会主义法权不分为公法与私法,因为苏维埃国家内没有生产工具与生产资料的私有制,因而就失去了区分公私法的根据。
1958年中央政法干部学校民法教研室编的《中华人民共和国民法基本问题》中说道:“民法……从财产上制裁、打击敌人和限制、消灭敌人财产基础的工具。从根本上否定剥削阶级的经济基础,这正是民法专政作用的具体表现。”这无疑将民法当作公法来看待了。此外,该书在体系结构、内容观点各个方面均沿袭苏联民法学,基本上奠定了以后很长时期内中国社会主义民法学的体系。该书将自然人民事主体称作“公民”;将所有权分为国家所有权、合作社所有权和公民所有权;对于债权,“国家利用债的制度主要保证产品分配和商品交换的正常进行,保证社会主义经济对非社会主义经济进行社会主义改造。”
就这样,否认私法、否定私权在建国以后我们引进的苏联民法过程中得到承认,同时也确立了我国社会主义民法学的地位。这就表象为大规模的法律语言转换:“公法”代替“私法”、“公民”代替“自然人”、“民事权利”代替“私权”,“公民个人所有权”代替“私人所有权”,“合同”代替“契约”。 新的民法语汇群形成了,社会主义的法律世界观取得正统地位,“公民”现在是高高在上,自然人沉默了,两种知识体系之间的对话已经陷入破裂。
语言是具有集体惰性的,这种惰性对一切语言创新都有抗拒作用,在所有制度中,语言是最不适合创新的,它的发展一般是极其缓慢的、零星的。所以语言学家索绪尔说:“语言好象一件袍子,上面缀满了从本身剪下来的布料制成的补钉。”而在我国建国初期的民法理论和制度实践上发生的上述大规模的语言转换决不是正常现象。“自然人”一词,1953年的选举法之后在我国法律文件中——无论公法私法都被改作“公民”,在这场语言转换中消失,它只是冰山露出的一角。卡西尔说:“没有名称的帮助,在客观化过程中取得的每一个进步,就始终都有在下一瞬间再度失去的危险。” 结构主义语言学也认为语言具有构造世界的功能。转换语言、通过语言来重新构造一个新世界无疑是一种牢固的控制手段。
人们通常认为,语言与其所指称的事物之间有着天然的联系,然而福柯指出:“表面上似乎所用的词汇是唯一的,不可代替的选择,但实际上它既掩盖又显现了可以用不同的方式表述同一件事情。”“公民”在我国作为民事主体的唯一的语言表达方式,是一种“在场的形而上学”(德里达),它一方面压制着其他的语言所表达出来的法律世界观,另一方面又繁殖着关于自己真理地位的话语。我们在下文就来揭示这一过程。   

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