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后现代法学的主题词


发布时间:2004年5月18日 朱晓喆 点击次数:2885

[关键词]:

一、后现代主义与后现代法学
   近20年来,西方特别是在美国涌现了大量冠以“后现代”(postmodern)名称的法学著作。其中代表性的著作有Costas Douzinas和Ronnie Warrington的《后现代法学》(New York, Routlege, 1991),Mary Joe Frug的《后现代女权主义法学》(New York, Routlege, 1992),Gary  Mida的《后现代法学运动》(New York University Press, 1995),以及Douglase Litowitz的《后现代哲学与法律》(University Press of Kansas, 1997)。可见,后现代主义法学在当代西方社会已经形成一个比较明确的法学流派,是一股新兴的法学思潮。它是20世纪中叶以来的后现代主义哲学影响法学的发展,从而导致学科交融研究的结果。
   后现代主义法学出现的主要原因有两个方面:
   其一,20世纪七、八十年代以来一些后现代哲学家开始关注政治和法律的问题。例如福柯(M. Foucault)后期的代表作《规训与惩罚》(1975)研究了现代监狱制度的诞生,他指出现代社会的各种制度是规训(discipline)权力与知识复杂地交织在一起运作的产物。1 1989年后现代哲学家德里达(J. Derrida)在《卡多佐法律评论》上发表了《法律的力量》。2 在这篇文章中德里达回应了各种对他的解构主义的指责,并且集中阐释了他的正义理论。后现代哲学家的法学观点得到了法学界的热烈反应,随后就出现了一大批研究后现代主义者的法学思想的作品,如英国学者Alan Hunt和Gary Wickham出版了《福柯与法律》(London and Boulder, Colorado: Pluto Press, 1994)一书,使用交叉学科的研究方法集中阐述了福柯的法学思想。在专题性的研究文章方面,出现了一些研究福柯、德里达等后现代哲学家的法学思想的文章。3
   其二,从法学的自身发展来说,20世纪上半叶西方法学界经历了新自然法学、社会学法学、分析法学的洗练,最终走向了多元化的研究道路。在这种自由宽容的法学研究氛围中,美国的批判法学运动异军突起。70年代以来,罗伯特·昂格尔、邓肯·肯尼迪的批判法学的矛头直指传统的法学研究范式,传统法学的一些重大问题被揭示出来,诸如法律与意识形态、法学与知识社会学、法学与语言学等等具有后现代色彩的法学课题逐渐获得深入的研究。20世纪90年代以来,批判法学逐渐融入到后现代法学中,出现了二者合流的现象,4 这更加壮大了后现代法学的声势。总之,后现代法学一方面是后现代哲学和法学学科交叉研究的结果,另一方面也是法学的自身发展趋势的一个反映。
   虽然出现了这么多后现代法学的论著,但是西方学者对于什么是后现代主义和后现代法学并没有一个统一的认识。这主要是由于后现代主义(Postmodernism)思潮的起源是多元的,这导致了后现代主义概念的具有含混多义的特点。“后现代”一词最早在19世纪末和20世纪初,就有西方的艺术家们使用过,它被用来指称一种虚无主义的艺术流派。5 后来在20世纪50年代它被用于文艺批评中,在60和70年代又被用艺术和建筑的批评中。80年代开始后现代思潮开始向社会科学渗透,至80年代中期,法国作家让-佛朗索瓦·利奥塔(lyotard)的《后现代状态:关于知识的报告》一书被翻译成英文出版,后现代主义就成为一个时髦的口号已经是家喻户晓了。
    那么究竟什么是“后现代主义”呢?按照美国研究后现代主义法学的学者李特维茨(Litowitz)对后现代主义的界定,当今的“后现代主义”可以在三个层面上来理解。6 第一,后现代主义是指近几十年来在绘画、电影、音乐、建筑和文学等艺术生活方面的一个运动,后现代主义艺术强调多维视角(perspectives),解构现代艺术中的宏大叙事方式,从而瓦解现代艺术的作者身份和中心主题。如毕加索的绘画、福克纳的小说、电影《罗拉快跑》都是后现代艺术的代表。第二,后现代主义是对西方工业社会文明的一种描述,概言之,后现代社会的两个显著的特点:一是由于信息交流的加快,导致文化多元和文化融合;二是资本的扩张导致了经济的全球化。这样的“后现代”基本上可以和“后工业社会”等同起来。第三,后现代主义是一种批判启蒙、批判现代性的哲学思想。后现代主义哲学认为启蒙以来的近代西方哲学是建立在一些虚构的概念之上的,诸如主体、自我意识、理性、真理等等,都是启蒙哲学的意识形态。后现代主义者质疑这些现代性的哲学话语,追问它们的合法性,最终解构自我、理性、正义等宏大叙事。这种意义上的后现代主义,在哲学的谱系上大致包括了由语言学家索绪尔(Saussure)开始的法国结构主义(structuralism)和后结构主义(post-structuralism)、由海德格尔开始的德国的存在主义(existentialism)和哲学解释学(伽达默尔)以及流行于英美的分析哲学(analytical philosophy)和实用主义哲学(pragmatism)(包括维特根斯坦和罗蒂)这样几条线索。
   应当指出,上述第三种意义上的后现代主义具有深厚的哲学底蕴,其影响也比较深远。法学上探讨的后现代主义大多是从这种后现代哲学中获得智识上的资源,本文研究的后现代法学就是运用后现代主义哲学审视法律问题的一个法学流派。
那么后现代主义作为一种哲学思潮,它的内涵到底怎样呢?回答这个问题,首先要明确后现代主义是相对于“现代”(modern)或“现代性”(modernity)而言的。因此我们可以借助与现代性哲学话语的比较,来界定后现代主义。
   现代性哲学就是启蒙哲学。康德在《答复这个问题:“什么是启蒙运动”?》中指出,启蒙运动就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态。启蒙的内涵就是“公开地运用理性的自由”。7 因此,一切启蒙思想和现代性哲学的元哲学根基就是“理性主义”(Rationalism)。17世纪以来的哲学家如笛卡尔、洛克、卢梭、康德、黑格尔、马克思等等都可以算作“理性主义者”。不管这些哲学家的观点是多么的不同,彼此之间相互批判,但因为他们都共有一些相同的前提,所以都是启蒙哲学家。例如他们都认为人有自主地运用自己的理性的能力,通过人类的理性可以发现世界的客观规律;“自我”是一切哲学和科学的起点,“我思故我在”(笛卡尔)代表了主客二元的哲学思维模式;一切事物都有一个唯一的真理可循,人的理性最终能够认识这个绝对的真理;人类的历史发展,是一个不断的上升的过程,历史最后会到达人类全体的解放。
    然而后现代思想家(例如利奥塔)认为,上述所有的哲学话语都是一种“元叙事”(meta-narratives),后现代思想恰恰是建立在这些元叙事的瓦解之上,所谓后现代就是对所有的元叙事的持续怀疑。8 在后现代哲学家看来,在推翻了上帝之后,理性并不能为人类寻找到精神的归宿;世界没有什么“客观规律”,没有真理,科学史上的真理不过是不同时期的科学家编织的一套人为的知识话语;“自我”和“主体”从来没有存在过,人每时每刻都处于各种关系和结构的枷锁之中,主体性哲学是哲学家们一厢情愿的虚构;人类社会的发展没有一个理想的终点,20世纪的历史告诉人们文明越发展给人类带来的灾难越大。总之,后现代哲学与启蒙哲学针锋相对,其矛头直指启蒙运动的意识形态。
二、后现代法学的主题词
   后现代法学是对启蒙政治法律思想的反叛。近代以来的西方启蒙思想家发明了自然法、自然权利、社会契约论、正义、民主、平等、自由意志等等政治法律观点,并把它们作为现代法治文明的标志。这种法治文明的思想典型地体现在洛克、卢梭、康德和杰弗逊等人的著作中。而后现代法学采取了一种“反启蒙”的姿态,指出上述的法学话语都是建立在一种“元叙事”基础上的,是西方特有的一种文明,并不是普适的、永恒的。但这里所说的“反启蒙”并不是主张人类回到启蒙以前的蒙昧状态,而是说启蒙思想存在着这样那样的问题,因此需要采取一种批判的立场来重新审视启蒙法律思想。笔者以下通过介绍后现代法学常用的几个关键的主题词,来展示后现代法学的对传统法学的批判。
   (一)语言的牢笼
    后现代主义的产生的一个重要的哲学背景是20世纪西方哲学的“语言学转向”。9 近代哲学在康德那里发生了一次革命性转折,即本体论转向认识论,而20世纪则是从认识论转向了语言研究。10 认识论力图寻求有关人类生活的知识的基础问题,并且把这个问题奠定在“人”这个主体之上,但它忽视了知识和各种意义要获得客观有效性,必须是可交流的。人类最重要的交流工具是语言,所以知识的客观性的保证就在于特定文化群体的共同的语言。语言是共同体在交往中形成的,所以它具有主体际性(intersubjectivity)的特点,它是一切知识和意义的结构性基础。如此,语言既取代了“理性的主体”成为认识的先验的出发点,从而语言获得了本体论的意义。
    人类文化从本质上说是通过各种符号编织起来的。正如卡西尔(Ernst Cassirer)所说:人不仅生活在现实的世界之中,而且更重要的是人还生活在语言和各种符号构成的“新的实在之维中”,这就是说“人不再生活在一个单纯的物理世界之中,而且生活在一个符号宇宙之中。语言……是织成符号之网的丝线,是人类经验的交织之网。”11 把卡西尔的观点推演可得:人就是符号的动物,包括法律在内的一切文化现象都是人编织的意义之网,这个意义之网不可能真实地、完全的反映一切客观实在,它具有很强的虚幻性,所以人到底是生活在一种“语言乌托邦”之中。启蒙以来的政治和法学话语中永恒的、天赋的权利观念随之破裂。
    首先对此发难是尼采。我们以尼采批判自然法和自然权利为例,来说明法学话语的意识形态特征。尼采从不相信自然法和自然权利真实地存在过,所谓的自然法和自然权利都是一种理论的解释物,从来没有什么“法”(Law)这个实体,它们都是受各种利益驱动而被人解释和命名的结果。人们常常错误地把解释的东西当作实在看待,就像把地图当作真实的世界一样。12 尼采的根据在于:词语一旦形成,就具有一种凝聚的效果,使得本来丰富的意义内涵被固定下来,并且支配着我们的思想,所以语言是“形而上学的基本假设”。这样看来,语言不仅不能完全表达出思想和意义,反而起到了遮蔽的作用。我们把词语看得比事物本身还重要,我们就生活在词语之中,与事物本身却越来越隔膜。13 启蒙思想家发明了“自然权利”这样的词语,似乎真的存在“自然权利”这回事,使得人们相信它是一件等待我们去发现的实体一样。而实际上在词语与对象之间并不存在一种必然的关联,自然权利不是如启蒙思想家设想的那样是天赋的、永恒的。更有甚者,现代社会发明了越来越多的“权利”种类,产生了权利现象的膨胀,诸如动物的权利,树的权利、不吸烟者的权利、消费者的权利等等。说到底这些都是语言虚构的产物。
    尼采的观点得到了法国当代社会学家皮埃尔·布迪厄(Pierre Bourdieu)的印证。根据布迪厄的“符号权力”(symbolic power)社会学,符号(包括语言)不仅是知识和沟通的工具,而且符号产生以后,反过来会强化和塑造现实的秩序,人们对于各种事物的分类实际上就是符号权力进行建构的结果。14 符号权力使我们认识到:语言作为一种符号系统,既是知识工具,更是支配、控制的手段。15 对法律语言来说,布迪厄将法律语言视为“有关命名和分类的一种凌驾于一切的符号暴力形式,这种命名和分类创造了被命名的事物”。16 在《法律的力量——迈向司法场域的社会学》一文中,布迪厄详细地阐述了法律语言的符号权力的性质。他指出,法律语言是各种社会力量在司法场域中通过复杂的斗争、进行利益的争夺和分配的结果。谁占有法律语言谁就占有相关的资源和利益,争夺对事物的命名权其实就是权力的斗争,整个法学话语系统都和现实的权力结构相对应。17
    福柯话语理论同样说明了法律语言和话语的压迫性。福柯对流行的结构主义语言学一直保持着警惕,所以他更偏爱用“话语”(discourse)来代替“语言”。话语是一组语言的陈述,它包括对话、叙述、争论、发言等等语言单位,18 它比“语言”的内涵更加丰富。福柯的知识考古学就是一种话语的分析,通过话语分析他力图揭示“为什么这个话语不可能成为另一个话语,它究竟在什么方面排斥其他话语,……它是怎样占据任何其他一种话语都无法占据的位置。”19 福柯认为在任何特定的场域中都有一套特定的话语形成机制,使得该说的东西必须得到明确的言说,而不该说的东西则严肃地保持沉默。结果就是:一种话语的产生,必然以牺牲和剥夺其他的知识话语的资格为代价。20 后现代主义法学运用福柯的观点,指出法学话语受到各种学科规则的筛选和控制,使得话语权力集中在少数的法律家的手中,他们使用一套普通民众不解其义的术语,掌握了法律上可说的和不可说的界限,从而强化法律家集团的地位和利益。21
    总之,在后现代法学看来,法律语言的分类决定和塑造了人们认知法律的方式,任何法律语言和法学话语都必然浸染着意识形态和权力的因素,所以传统法学家宣扬的理性的、中立的法律语言是根本不存在的。
   (二)主体的黄昏
    自笛卡尔提出“我思故我在”22  的二元论哲学之后,西方人就陷入了主体性哲学的思维方式之中。笛卡尔式的“我思”在哲学史上不停地变换形式,诸如洛克的“心灵白板”,莱布尼茨的“单子”,康德的“先验主体”、黑格尔的“自我意识”等等都是主体性哲学的表达方式。主体性哲学思维反映在政治和法律活动中,就变成康德所说的人的“自由意志”。在国家和社会方面而言,根据社会契约论,国家和社会是建立在具有自由意志的主体的一致同意基础之上的。在法律人格的塑造上,近代的法学把人看作是整齐划一的法律关系的主体,把人都当作自由平等的“理性主体”,法律鼓励人们的利益最大化的行动。在法律责任的问题上,把自由意志作为承担责任的根据,这是因为既然人的行动是受自己自由意志支配的,他就必须为自己的行为后果负责。犯罪和侵权的行为人要为由自己的主观过错导致的损害后果负责,契约的当事人要为由自己自愿签订的契约负责。可见,启蒙的主体性哲学思想是近代法律和法学主体性思想的根基。23
    然而后现代思想家从各个方面展开了对启蒙运动发明的“理性主体”的攻击。尤其是结构主义和后结构主义主张没有先于环境存在的主体,主体是被各种关系和结构建构出来的。24 例如列维-斯特劳斯指出“人文科学的最终目的不是构成人,而是消解人”。25 而福柯继尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的说法。他认为在考察法律问题时必须要清除掉先验的主体观念,从来没有离开权力强制的个人(个体),而只有权力制造主体。福柯说他的目的就是要发掘我们的文化是如何把人(human beings)制造成主体(subject)的历史。他研究了近代西方社会普遍存在的权力规训机制,进而指出:“个人无疑是社会的意识形态表象中的虚构,同时他也是我称之为‘规训’的特殊权力技术所制作的一种实体。”26 作为法律主体的“自我”在福柯那里被彻底瓦解为现实的权力关系。27
    罗兰·巴尔特从文本阅读的角度揭露了另一种“人之死”。他认为传统的文学理论把作者置于权威的地位,对作品阅读的目的就是要发现作者的“原意”,作者的原意指导着读者的解释,所以读者只是处于从属的地位,必须服从作者。而巴尔特则认为同一个文本在不同的读者那里会产生不同的意义,谁都没有特权赋予文本以终极的确定意义——包括文本的作者在内。作品一旦完成,作者的使命即结束,剩下的就是读者如何阐释作品。巴尔特赋予读者以更自由的阅读权利,在击落作者权威的同时,激活了读者的创造性,他的名言就是“读者之生必须以作者之死为代价。”28  
    传统的阅读方法运用在法律解释中,就产生了“法律文本—法律适用者”、“立法者—司法者”这样的法律解释模式。其隐含的逻辑就是:法律文本及立法者是至高无上的,解释者、适用者只能遵循它给出的原意。以“立法者的原意”来统治司法,就使得法官(尤指大陆法系的法官)只能屈从于立法者,沦落为生产法律判决的“自动售货机”。然而在社会分工的条件下,文本的作者与文本的解释者的知识状况必然发生分化,所谓作者的原意是根本无法企及。因此要弥合文本与现实之间的尴尬就必须摧毁作者的权威,赋予读者以创生意义的权利。这样,作者之死与读者之生带来了一种政治逻辑的转换:传统上“立法者”是唯一的统治权威,他是一个发号施令的专制君主,从来不会听从读者建议,文本的意义是他的独唱;而现在,读者参与了意义生成的过程,文本的意义是一个“复调阅读”(巴赫金语)的结果、是作者与读者共鸣的结果。所以在法律解释的问题上,一个法律文件、一个契约文本没有什么作者的“确切”意图,只有尊重读者对文本阅读的结果。“尽管有些法官主张在处理某个遗嘱或遗言的情况下。‘发现’作者的意图是重要的,但后现代主义者却情愿留意‘书面的意思’或‘明确的意思’。”29 巴尔特的“作者之死”是后现代法学主体离心化趋势的来源之一。
    新实用主义哲学家理查德·罗蒂的政治哲学反映了同样的趋势。他在研究自由民主的哲学基础时指出,传统的政治学都假设了一个先验的本质的“自我”作为政治生活的主体,在这个自我实体之上现代的自由民主政治才得以建立。而在罗蒂看来,假设先验的自我和主体是一种非历史的方法,而人在本质上“是由各种信念和欲望构成的一个无中心的网络”。30 罗蒂高度评价了罗尔斯的政治哲学,认为他悬搁了“主体性”的问题,而把自由民主问题奠定在特定的文化共同体的集体认同之上。31 总之,不需要一个本质的主体作为政治生活的基础,而恰恰是共同体的文化决定了自我的本质。
    反主体性思想在具体的法学研究上也有很多反映。批判法学者邓肯·肯尼迪分析了古典私法的结构并指出个人主义是古典私法的意识形态基础。肯尼迪认为私法并不是只能从个人主义的角度来认识的,而且从“利他主义”的角度也解释的通。例如侵权行为法要求行为人对他人造成的损害给予赔偿,契约法也要求对不履行契约给相对人造成的损害进行赔偿,一切制度都可以从个人主义和利他主义两个视角加以说明,个人主义并不是唯一正确的方法论。32 美国学者Donald H. J. Hermann利用结构主义的方法研究了纽约法院关于产品生产者对无合同关系的第三人的产品责任的判决。他的研究表明:纽约法院最早把生产者对第三人的责任建立在产品的内在质量问题上,认为生产者对无合同关系的第三人的责任是由于产品的危险性导致的。这反映了一种“主体与环境”二元分立的思维方式 。法院后来的判决推翻了先前的理论,认为生产者对无合同关系的第三人的责任基础是生产者对有可能给他人带来的危害是具有可预见性的。从而把责任的立论根据从“主体-客体”转换为“主体-他人”。33 这些都可以视为一种反主体性的后现代法学思维模式。
   (三)“权力/知识”(power /knowledge)
   后现代思想家对权力的看法是很独特的,尤其是福柯用“权力/知识”的说法代替了传统的“法律/权力”的理论。
    福柯把传统的权力称为司法模式的权力(juridical model of power)。这种权力深深根植于西方的历史之中,自从16、17世纪西方君主专制制度获得胜利以来,君主的统治通过法律的途径得以确立,由此君主的统治权力与法律手段结合,并且携手并进。法律迫使臣民维持社会安定,君主为了和平而进行裁判和处罚。法律并不仅仅是君主所操纵的一件武器,它还是君主制借以显现自身并获得让人们接受的真正方式。权力来源于君主和国家法律暴力,因此权力总是在法律中被表述。尽管18世纪以来有许多法学家对的君主制作了不论什么样的批评,但他们从来没有怀疑君主制的原则,即权力必须依据法律而得到详尽的阐述,并在法律内实施。34 即使到现代,人们对权力的看法仍然停留在君主制-法律的意义上,所以福柯说“我们至今还没有砍下暴君的头颅”。
    福柯认为这种法律-权力(或统治-权力)存在着几个弊端。其一,它实际上用一种限制的方法来界定权力,因此这个权力不会随机应变,使用的战略比较简单。其二,这个权力只具有否定性的力量,只会说“不”,它决不会创造和生产。其三,它仅仅集中在法律的陈述和实施上,所以它的实施结果都是统治、归顺和服从。35 那么福柯认为权力应该是怎样的呢?
    在《规训与惩罚》中,福柯发明一种新型的权力观。他指出现代社会中权力机制无所不在,监狱、军队、学校、医院、工厂等等处处布满了微观的权力关系,它通过一系列的规训手段(包括层级监视、规范化裁决以及各种检查制度),落在每一个实在的肉身之上,从而造就出现代人的“驯顺的肉体”。所谓“规训”,“是一种权力类型,一种行使权力的轨道。它包括一系列手段、技术、程序、应用层次、目标。它是一种权力‘物理学’或权力‘解剖学’,一种技术学。”36 这种权力,就被福柯称为“规训权力”,现代社会就是一个“规训社会”。
    规训权力与法律-权力的不同:第一,法律-权力源于国家的暴力,所以它只有在司法体制和机构存在的地方才能运作,而规训权力则没有暴力后盾,也没有中心的来源,而是通过细微的技术手段在人的头脑中打下深深的烙印,使人自觉地服从纪律规范。第二,法律-权力维护的是君主-臣民之间的统治和被统治关系,而规训权力维护的是现代社会的整体制度,它是社会得以有秩序运转的最基本的保证。第三,法律-权力的执行机构是国家的司法机关,而规训权力的管理者却是监狱守卫、教师、医生、精神病学家等等。规训权力通过监狱、工厂、军队和学校中的种种细密的纪律规范,在人的肉体和心灵上刻划出一道道的轨辙。它虽然不是法律规范,甚至在某种程度上是“反法律”(counter-law)的。37 但恰恰是这种“反法律”的权力机制,隐藏在宏大的法律叙事之下,维持了法律-权力机制的正常运转。38
    传统的法律-权力有时转移了我们的视线,甚至遮蔽了法律之外的权力的运作,39 例如讲究自由和平等的现代社会的法律和法治排除了专制统治的压制,因而似乎也就把权力的影响降低到最小的程度。福柯却指出:“司法被说成是‘平等’的,法律机制被说成是‘自治’的,但它们包含着规训征服的一切不对称性。”40 这就是说,即使在法律-权力的话语中体现了平等和自由,但实际上法律之外的规训权力却仍然在操纵和笼罩着被规训的人们。
    规训权力与法律-权力根本的不同在于,后者只知道一味地压抑和控制,而前者具有一种生产的功能。福柯反对仅仅从压制性的角度来分析权力,他说:“我们不应再从消极方面来描述权力的影响,如把它说成是‘排斥’、‘压制’、‘审查’、‘分离’、‘掩饰’、‘隐瞒’的。实际上,权力能够生产。它生产现实,生产对象的领域和真理的仪式。”41 与法律-权力的消极的压制性相对,规训权力具有积极的生产性。那么权力能够生产什么呢?福柯认为权力最重要的生产物就是“知识”。
    在《规训与惩罚》中,福柯又提出了一种新型的知识论。他提醒人们“应该抛弃那种传统的想象,即只有权力关系暂不发生作用的地方知识才能存在,只有在命令、要求和利益之外知识才能发展。……相反,我们应该承认,权力制造知识;权力和知识是直接相互连带的;不相应地建构一种知识领域就不可能有权力关系,不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。……总之,不是认识主体的活动产生某种有助于权力或反抗权力的知识体系,相反,权力-知识,贯穿权力-知识和构成权力-知识的发展变化和矛盾斗争,决定了知识的形式及其可能的领域。”42 应当指出,传统的权力观把知识当作权力的对立面,好像只有排除权力的干扰真理和知识才能产生、知识在人们的认识旨趣之外形成的。而福柯这里所说的权力是指规训权力,它在把现代人变得驯顺的同时,也制造了关于人的科学的各种知识话语,如犯罪学、精神病学和医学知识。换言之,规训权力构造了知识的对象,并且对对象的信息进行分化和筛选,从而过滤出真理和知识。权力与知识交互作用,相互促进。所以福柯认为权力-知识关系构成了西方人文科学的历史可能性条件。
用权力-知识的观点来解析法律上的问题可以得出不同寻常的结论。福柯叙述了1978年在巴黎刑事法院发生的一起强奸案的审判,案件的事实和证据都确凿,法律是明确的,而且被告也承认自己的罪行和愿意接受惩罚。但法官和陪审团还需要罪犯的忏悔或者是对自己行为邪恶的供认。可是被告就是不愿意透露自己的动机。一个陪审员大声叫道:“看在上帝的份上,你快为自己辩护吧!” 人们也许会问:在本案中不是所有的犯罪事实和法律问题都已经很清楚了吗?法官和陪审团更需要什么呢?福柯说,仅仅是承认罪行和接受惩罚是不够的,“司法对他的期望还要多得多。除了承认犯罪之外,这里还必须有忏悔、自我检查、自我解释以及揭露自己到底是怎样的人。仅仅有法律、违法事件以及一个有责任能力的当事人,这个刑罚机器还不足以有效运作。”43 因此,如果没有罪犯通过供述、忏悔和暴露动机提供的关于自身的话语司法程序就无法运作,法官、陪审员和检察官就无法扮演好自己的角色。传统的法律-权力的模式是以公开的外在暴力打击罪犯行为,但19世纪以来的犯罪学知识话语的发展,使得现代刑事司法的目的变成不仅是对罪犯的外在行为进行控制,而且还要通过物理的和惩罚的规训深入罪犯的内心,规整和格式化他的思想。44 权力和知识的结合的功效远远大于单纯的暴力控制。法律-权力的统治必须依靠权力-知识的结合才能更有效的发挥作用。所以福柯说:最牢固的统治就是建立在人的柔软的脑神经之上。
    以上说明了权力对知识的依赖性,反过来,知识也需要权力作为后盾。利奥塔认为,在后现代的信息社会里,知识的传统基础丧失了,所谓科学叙事与其他的非科学的叙事性知识处于同样的竞争地位,于是知识的合法性问题凸现出来,最终暴露出“知识和权力是同一个问题的两个方面:谁决定知识是什么?谁知道应该决定什么?在信息时代,知识的问题比过去任何时候都更是统治的问题。”45 法律知识何尝不是如此?英国学者Goodrich说:“法律话语是一个应根据统治和被统治的控制、社会权力关系的术语来准确阅读的话语。”如果存在两种互相冲突的法律话语或法律知识,冲突的结果是一个优于另一个,最终解决冲突的还是“权力”。46
综上所述可见后现代法学揭露了法学知识与权力的交织关系,批判了法学话语的意识形态的特性。
   (四)正义的“解构”
   “解构”(Deconstuction)是德里达借用海德格尔的“分解”(Destrction)一词而创造的。海德格尔使用“分解”是因为概念在历史的长河的发展中其原有的意思会被遮蔽,所以要分解概念的意义,清理出概念的起源,为概念寻找归宿。而德里达也认为概念的意义会发生偏差,但他不像海德格尔那样“怀着乡愁的冲动”去探寻概念的原意,而是利用概念的歧义性来瓦解文本的一致性,从而达到颠覆形而上学的目的。47 在德里达看来,一切概念和词语的意义都是不确定的:在空间方面来说,一个词语只有在特定的游戏中才有意义,不同的空间中词语的意义是不一样的,所以意义总是在“差异”中生成;在时间方面来说,词语的一种意义刚刚生成,就随着读者的阅读进程的发展马上就被另一个意义取代,所以意义又总是姗姗来迟(延迟)。德里达用“延异”(différance,即差异和延迟)一词来表示语言意义的上述特性。48
    德里达在研究正义和法律问题的时候,充分展示了他的解构策略。《法律的力量》一文的主旨就是指出正义是无法被实在的法律制度所确定的,正义始终超越在法律的彼岸。
传统法学把法律视为正义的化身,法律制度应该体现出正义,而正义实现的渠道最重要的就是法律的实施。德里达却把正义和法律根本性的区别开来,正义超越于实在的法律(positive law),甚至和法律相矛盾。正义是人与人之间的一种义务性的伦理关系,它要求人们的在行为时不图回报,它是不可约减、不可以功利主义的方式计算的。而且正义对于人们来说永远是一个时刻在经验着但又无法最终确定的东西。49 而相反法律总是通过正式的抽象规则来确定人们之间的权利义务关系,法律把权利和义务换算成类似于商品一样的可计算的单位,这样法律就保证了规则的抽象平等。50 例如民法把人们的利益划分成物权、债权这样的权利单元,于是民事权利和利益就可以流通了。刑法把犯罪行为与刑事惩罚对应起来,并且划分了量刑的细微标准,似乎一切罪行在法律上都可以计算为相应的惩罚。正义与实在的法律有如此的差别,这使得法律根本无法企及正义。
根据西方传统的自然法的学说,任何实在法律之上总是悬置着更高级的自然法,它代表着永恒的正义理念,高高在上地制约着实在法。德里达也强调把实在法和正义区分开来,正义高于实在法,这好像类似于自然法学说。但德里达与自然法学说是根本不同的,他采取了更激进的立场,指出实在法会遮蔽正义,甚至取消正义。51 这根源于德里达对正义的理解。
    德里达对正义采取的是一种实践的态度,他的问题不是“正义是什么?”,而是问“我们如何在特定的时间和地点操作正义的?”他接受了勒维纳斯的“正义必须始终关注着特殊性”的观点,把正义的问题摆在主体际性的基础之上。52 因此,理解正义必须与特定的文化共同体的实践相联系,没有一种超越的、普遍的正义,只有特定语境中的正义。而法律作为一种抽象的规则恰恰缺乏特殊性的品格,所以法律始终无法接近正义。
另一位后现代主义者利奥塔的正义观与德里达有异曲同工之妙。利奥塔认为后现代状态就是一切宏大叙事的瓦解,任何概念都要在微观的叙事中重新定义。传统的正义观强调绝对的正义,这是一种以宏大叙事的方式界定的正义,它实际上隐含着集权政治的危险。而利奥塔认为每种生活游戏都有自己的规则以及与之相适应的“正义”。正义是地方性的知识,没有一种统治的和超越的正义原则适用于任何时空内的一切人类事务。因此正义必须建立在具体的游戏规则之中。这种正义利奥塔称为“微观正义”(microjustice),各种微观正义之间不具有可比性,不能认为一种正义优越于另一种正义。53  其实利奥塔的游戏理论是借用了维特根斯坦的语言游戏(language game)的观点。维特根斯坦的“语言的意义即用法”的说法给概念法学以致命的打击。传统的法学家一直对法学上的概念抱着一种迷信的态度,似乎正义、财产、所有权之类的法学概念真的对应着某种实体,似乎这些概念真的有某种等待发掘的本质意义。54 而根据意义即用法的观点,正义不具有什么本质,一切取决于参与游戏的游戏者之间的博弈。
   可见,后现代法学采取一种更加开放和自由的方式来界定正义。不论是德里达的“文本之外无物存在”,还是利奥塔的“微观叙事”或维特根斯坦的“意义即用法”,都说明了一个道理,即以本质主义的方式定义法学概念是无法说明概念的本质的。
三、后现代法学的评价
   后现代主义常常被不明就里的人指责为“虚无主义”(nihilism),因而后现代法学也被视为法律的否定性力量,被认为与法治的建构精神格格不入。实际上这是许多没有调查和深入研究后现代法学的人对后现代法学的偏见。美国后现代法学家Stephen Feldman对后现代法学的这种指责作了有力的反批评,他说许多批评者甚至在没有分析和弄懂后现代的作品时就一厢情愿地给后现代主义者扣上虚无主义、相对主义的帽子。55
   后现代主义固然有虚无主义的倾向,特别是在文艺理论中有些后现代的虚无精神让人难以接受,“怎么都行”成为许多后现代主义者的行动口号。但我们要分清后现代主义中不同的因素,其中有解构的,也有建构的。波林·罗斯诺在研究后现代主义时首先把后现代主义划分肯定论的和怀疑论的。怀疑论的后现代主义持有极端的悲观、消极和沮丧的立场,主张后现代是一个确定性解体、意义丧失和价值紊乱的时代。这是后现代主义绝望和阴暗的一面。56 然而后现代主义怀疑一切的精神实际上是启蒙哲学批判精神的延续;后现代主义质疑现代思想中的宏大叙事使得原来边缘化的群体(如妇女、黑人)及相关问题进入研究者的视野;上帝之死和价值颠覆以后留下的自由空间要求人们勇敢地承担起创造生活的意义和价值的责任;后现代的反基础主义颠覆了一切形式的形而上学,使人们以“面向事情本身”的态度来看待传统的问题。所有这些都是后现代主义积极的一面。后现代主义并不等于虚无主义,甚至有的后现代主义者明确地反对虚无主义。57  
   后现代法学也分享了上述后现代主义的双刃性特点。虽然后现代法学具有消极的一面,但是在笔者看来,大多数的后现代法学的思考是严密而深刻的。后现代法学给我们提出了许多建设性的意见,例如它从外部的视角重新审视传统法学,使得一些法学概念和观点问题化,从而导致研究者反思传统法学的一些假设的、不证自明的前提;它摧毁了法律规则的形而上学的基础,把规则奠定在具体的游戏参与者的沟通和交流之上;它使人们认识到传统法学话语和概念具有的压制性和权力性特点,从而提醒我们如何以更民主的方式来制定和实施法律。总之,后现代主义本身蕴涵着许多矛盾性的智识资源,对于法学研究来说,我们必须冷静地分析出后现代主义中积极的和消极的因素,把后现代主义中大量的智识资源转化为法治建设的积极动力。                               


                                                         朱晓喆
                                                      2003年1月初稿
                                                      2003年3月修改



*本文发表于《法学》2003年第5期。
  1[法]福柯:《规训与惩罚——监狱的诞生》,刘北成,杨远婴译,三联书店1999年版。
  2Derrida: “The Force of Law”, See Symposium: Deconstruction and the Possibility of Justice, Cardozo Law Review, vol.11 (1989) pp.919-1726.
  3关于后现代哲学家的法学理论的代表性文章有:Gerald Turkel: “Michel Foucault: Law, Power, and Knowledge”, Journal of Law and Society, Vol.17 (1990).Alan Hunt: “Foucault’s Expulsion of Law: Towards a Retrieval”, Law and Social Inquiry, Vol.17 (1992).Mariana Valverde: “Derrida’s Justice and Foucault’s Freedom: Ethics, History, and Social Movement”, Law and Social Inquiry, 1999.Hugh Baxter: “Bringing Foucault into Law and Law into Foucault”, Stanford Law Review, Vol.48(1996).
  4Ian Ward, Kantianism, Postmodernism and Critical Legal Thought, Kluwer Academic Publishers, 1997, p.117.
  5[美]道格拉斯·凯尔纳、斯蒂文·贝斯特:《后现代理论——批判性的质疑》,张志斌译,中央编译出版社2001年版,第7页。
  6See Douglas Litowitz: “In Defense of Postmodernism”, The Green Bag Inc, Fall (2000) pp.41-45.
  7[德]康德:《历史理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆1996年版,第22-24页。
  8[法]利奥塔:《后现代状态:关于知识的报告》,车槿山译,三联书店1997年版,第2页。
  9参见[法]保罗·利科:《哲学主要趋势》,商务印书馆1988年版,第337页以下。
  10徐友渔、周国平、陈嘉映、尚杰著:《语言与哲学》,三联书店1996年版,第38页。
  11[德]卡西尔著:《人论》,甘阳译,上海译文出版社1985年版,第33页。
  12Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, pp.46-47.
  13周国平著:《尼采——在世纪的转折点上》,上海人民出版社1999年版,第192-193页。
  14[法]布迪厄:《论符号权力》,吴飞译,载《学术思想评论》(第5辑),辽宁大学出版社1999年版,第116-117页。
  15[法]布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李康、李猛译,中央编译出版社1998年版,第226页。
  16[法]布迪厄、[美]华康德:《实践与反思》,第319页。
  17Pierre Bourdieu:“The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field”, Hastings Law Journal, Vol.38 (1987). 中译文参见[法]布迪厄:《法律的力量——迈向司法场域的社会学》,强世功译,载《北大法律评论》第2卷第2辑,法律出版社2000年版,第496-545页。
  1818Simon Blackburn,《牛津哲学词典》,上海外语教育出版社2000年版,第107页。
  19[法]福柯:《知识考古学》,谢强、马月译,三联书店1998年版,第33页。
  20[法]福柯:《权力的眼睛》,严锋译,上海人民出版社1997年版,第220页。
  21Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, p165.
  22[法]笛卡尔:《第一哲学沉思录》,庞景仁译,商务印书馆1996年版,第27页。
  23Douglas Litowitz: “In Defense of Postmodernism”, The Green Bag Inc, Fall (2000) p.45.
  24[英]帕特里克·贝尔特:《二十世纪的社会理论》,瞿铁鹏译,上海译文出版社2002年版,第5页。有关结构主义和后结构主义的反主体性哲学的一般介绍可以参见[英]约翰·斯特罗克编:《结构主义以来》,渠东、李康、李猛译,辽宁教育出版社1998年版。[英]霍克斯:《结构主义和符号学》,瞿铁鹏译,刘峰校,上海译文出版社1997年版。[瑞士]皮亚杰著:《结构主义》,倪连生、王琳译,商务印书馆1996年版。
  25[法]列维-斯特劳斯:《野性的思维》,李幼蒸译,商务印书馆1997年版,第281页。
  26福柯:《规训与惩罚》,第218页。
  27Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, pp.69-70.
  28杨大春:《文本的世界》,中国社会科学出版社1998年版,第318页。
  29[美]波林·罗斯诺:《后现代主义与社会科学》,张国清译,上海译文出版社1998年版,第46页。
  30[美]理查德·罗蒂:《后哲学文化》,黄勇编译,上海译文出版社1992年版,第186页。
  31[美]理查德·罗蒂:《后哲学文化》,第182页。
  32Duncan Kennedy: “Form and Substance in Private Law Adjudication”, Harvard Law Review, Vol.89 (1976)  pp.1713-1725.
  33Donald H. J. Hermann: “Phenomenology, Structuralism, Hermeneutics, and Legal Study: Applications of Contemporary Continental Thought to Legal Phenomena”, University of Miami Law Review, Vol.36 (1982) pp.393-399.
  34莫伟民:《主体的命运——福柯哲学思想研究》,上海三联书店1996年版,第251页。
  35莫伟民:《主体的命运》,第249-250页。
  36[法]福柯:《规训与惩罚》,第242页。
  37Hugh Baxter: “Bringing Foucault into Law and Law into Foucault”, Stanford Law Review, Vol.48 (1996) p.462.
  38[法]福柯:《规训与惩罚》,第249-250页。
  39Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, p.76.
  40[法]福柯:《规训与惩罚》,第260页。
  41[法]福柯:《规训与惩罚》,第218页。
  42[法]福柯:《规训与惩罚》,第29-30页。
  43[法]福柯:《法律精神病学中“危险个人”概念的演变》,苏力译,载《北大法律评论》第二卷第二辑,法律出版社2000年版,第471页。
  44Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, p.79.
  [45法]利奥塔:《后现代状态:关于知识的报告》,第14页。
  46刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版,第237-238页。
  47杨大春:《文本的世界》,第102页,第206-207页。
  48杨大春:《文本的世界》,第86页。
  49Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, pp.92-93.
  50Mariana Valverde: “Derrida’s Justice and Foucault’s Freedom: Ethics, History, and Social Movement”, Law and Social Inquiry, (1999) p.658.
  51Ibid, p.657, p.659.
  52Ibid, p.658.
  53Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, pp.112-123.
  54Stephen Brainerd: “A Symposium of Critical Legal Study: The Groundless Assault: A Wittgensteinian Look At Language, Structuralism, and Critical Legal Theory”, The American University Law Review, Summer (1985) p.1234.
55 Stephen Feldman: “An Arrow to the Heart: The Love and Death of Postmodern Legal Scholarship”, Vanderbilt Law Review, Vol.54 (2001) p.2357.
56[美]波林·罗斯诺:《后现代主义与社会科学》,第19页。
57德里达就曾申明“解构主义”绝不等于“虚无主义”,解构只是使得一些传统的概念问题化,并不是要取消一切。See Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, p.91.

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