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《外国民商法》讲义(第六讲)


发布时间:2004年5月18日 谢怀栻 点击次数:4125

[关键词]:

一 概说
    1 亲属法的性质与特点
  民法有财产法与身份法两部分组成,身份法是关于有身份关系而发生的法律关系的法。身份关系由婚姻、生儿育女而等发生的一类社会关系。身份法一般又分为亲属法与继承法。亲属法规定具有一定身份关系的人相互间的因身份关系而发生的权利义务关系。继承法规定在一定身份关系的人之间因死亡而引起的财产移转关系。
  亲属间的问题,在任何社会中,都只有一部分由法律规定,此外并有习俗、道德、宗教(在中国是礼教)等规定,这是身份法与财产法的一点不同之处。
身份关系是很复杂的,国家在法律上只规定一定范围(该社会认为须由法律予以调整的)内的基本身份关系。这些关系有:(甲)夫妻关系,即由婚姻关系而发生的,是最根本的身份关系。(乙)亲子关系,父母与子女的关系。包括养父母子女关系。(丙)家庭关系,即属于同一“家”的成员间的关系,在实行“小家庭”(核心家庭)制的社会里,家庭关系只是亲子关系。(丁)亲属关系,即家庭以外的亲属间的关系,这种关系范围的大小,各国规定不同。
    亲属法是就上述四种关系规定:(甲)上述各种法律关系的发生,变更与消灭;(乙)因上述关系而发生的身份上的权利义务关系;(丙)因上述关系而发生的财产上的权利关系义务(如抚养)。
  亲属间的关系与道德、公共秩序、社会福利有关,所以亲属法里的规定大多属强行规定。另外,亲属关系中纯属身份关系的行为有些是不能强制执行的。第三,亲属间的关系常常不局限于特定人间而发生涉及当事人本人之外的人(如子女),所以不能如财产法上的行为一样,仅以当事人间行为的性质而无效或撤销,因而民法总则中关于法律行为的规定,不能完全适用于亲属法中行为。
  亲属法里的法律行为以其性质分为:(甲)身份上的合同行为,如结婚、协议、离婚、收养、协议终止收养等。(乙)单方法律行为,如认领等。(丙)身份法兼财产法上的合同行为,如夫妻财产合同。
  亲属法虽然是民法的一部分,属于私法,但其中有几多公法性质的规定,包括:(甲)关于实体方面(权利义务关系)的,如判决离婚、判决终止收养、撤销婚姻关系等;(乙)关于程序方面的,如婚姻登记、人事诉讼等。
    2 亲属法的编制和内容
  在有民法的国家,亲属法为民法典的一部分。在如英美没有民法典的国家,均有单行法。特别在英国,亲属法基本上由一些制定法组成,没有完整的亲属法(典)。亲属法的内容一般包括:(甲)婚姻。(乙)亲子关系(婚生子女、收养子女)。(丙)监护。(丁)抚养。(戊)家。(已)亲属会。但各国不尽一致。
    3 规定亲属关系和家庭问题的其他法规
  现代各国,除属私法性质的亲属法外,还有许多属于公法性质的。规定亲属关系和家庭问题的法规。例如在西德,有属于社会法里的一些法规(《青少年福利法》、《联邦儿童补助金法》等,在日本有《儿童附立法》、《生活保护法》、《优生保护法》等。)这些法规也与民法中的亲属法有一定的联系,特别是其中关于未成年子女的监护问题,与民法中的亲属法有关。
    4 亲属的意义和范围
  亲属有广狭两义。广义的亲属法指配偶和一定范围的血亲与姻亲。狭义的亲属指血亲与姻亲而不包括配偶。至于血亲与姻亲的范围,现代各国均不规定抽象的范围(只有日本例外,日本民法规定亲属包括配偶、六亲等内之血亲与三亲等内的姻亲。这种规定被认为没有意义)。而在各种具体问题上加以规定(如继承、抚养以及刑法、诉讼法中的问题)。
  狭义的亲属分为:血亲,指因血统关系而结成的亲属和法律视之为血亲的亲属。包括自然血亲(婚生子女、非婚生子女)与法定血亲或拟制血亲(养父母与养子女、继父母与继子女)。姻亲,指因婚姻关系而结成的亲属。姻亲的范围,各国规定不同。西方国家较狭,东方较广。西方国家与日本现行民法限于配偶制血亲(反过来亦即血亲之配偶)。就中国民法包括血亲之配偶(如嫂、媳、婿等)、配偶之血亲(如岳父母、翁姑、夫和妻的兄弟姐妹等)以及配偶之血亲之配偶(例如妻于其夫之嫂、妯娌相互间、夫与其妻之兄弟姐妹等),南朝鲜则包括血亲之配偶之血亲。民法上亲属的范围不能由个人意思决定。亲属关系发生的原因:出生、婚姻、收养。亲属又分直系旁系、父系母系、尊亲属、卑亲属等。计算亲属关系的方法,现代各国均以罗马计算法而定亲等(一世为以代即一等)。
二 婚姻
  1 婚姻观以及夫妻关系。创设婚姻关系的行为是结婚。结婚为一男一女以终生共同生活为目的的一种合意。性质上是身份法上的合同。依照婚姻成立的形式,分婚姻为:(甲)事实婚姻(不要式婚)。(乙)要式婚。又分为仪式婚(包括宗教的仪式婚育习俗的仪式婚)与法定形式婚(包括登记婚育登记兼仪式婚)。
  2 结婚 结婚自由,其条件与方式,随社会进步而由繁到简。结婚的实质要件:婚龄、非重婚、非属禁婚的近亲范围的、女方已过待婚姻、得到法定的同意。
婚姻的形式要件:仪式或登记。最简单的结婚仪式,如日本,只要向户籍机关登记(夫妻双与证人二人口头或书面向夫和妻的户籍所在地登记)。
  3 离婚 离婚也是由禁止到严格限制、到离婚自由,其方式有:
  (甲)完全协议离婚(法院外的离婚)
  (乙)有限制的协议离婚(法院外得离婚)
  (丙)裁判离婚 具备法定原因时,虽当事人一方反对,法院可判决离婚、包括有责主义(过失主义)、有责主义与无责主义并用、完全无责主义(破裂主义)。
  瑞士民法最早实行完全的无选择主义(瑞民142条:当事人的婚姻关系严重破裂以致于不能继续共同生活时,各方都可请求离婚。)西德民法只准裁判离婚。但双方同意离婚时,法院即应判决离婚。欧洲各国大多在离婚的法律中规定有所谓:“困难条款”,例如西德民法第1568条规定:“婚姻虽已破裂,如果有特殊理由,或者婚姻关系的继续符合于婚姻宗所生子女的利益,或者反对离婚的一方提出,由于一种非常的情况,离婚对他要发生严重的困难,因而婚姻的继续仍有必要,此时可以不予叛离。”“但双方分居已达五年以上的,可不适用前款规定。”这是西方国家对于破裂主义的一种缓和规定。
  4 夫妻财产制
夫妻财产制解决下列问题:(甲)对配偶各方原有财产的所有,婚后的管理与处分。(乙)结婚后双方取得财产的所有、管理与处分。(丙)结婚前的债务问题。(丁)结婚后的支出与债务问题。(戊)离婚后的财产分割问题。
  西方各国的夫妻财产制极为复杂。大体为:(甲)统一财产制,一切财产统一归夫所有、由夫管理、债务由夫负担。离婚后妻只能请求返还价额。(乙)共同财产制,双方财产中的某些财产(如双方婚前原有财产)分属各人,其他财产组成共有财产,共有财产由夫或由双方管理、出分,离婚后分割。(丙)分别财产制。一切财产分开,双方互负扶养义务,并均负共同生活费。实际上各国规定极为复杂,大体上均就上列三种加以变化,现在趋势,实际分别制的越来越多。
三 亲子关系
  1 现代法上的亲子关系限于父母与未成年子女之间的关系。这种关系过去指从父母方面成为父母(主要是父)的亲权,现在各国多称为亲子关系。亲子关系包括身份关系与财产关系。
  2 未成年子女除依法有特有财产外,无独立财产。
  3 在身份关系方面,父母对未成年子女一般有:保护教养的权利与义务、各种同意权与代理权、惩戒权。
  4 非婚生子女问题。现在非婚生子女的地位基本上与婚生子女同等。非婚生子女与其父母当然有一切法定的亲子关系,非婚生子女的父(指未与母结婚的)也依法负有各种义务(主要为对非婚生子女的扶养义务)。
  5 收养 有的国家不承认收养制度(如一九二六年以前的英国),县在一般都承认,不过规定极为复杂。(苏俄与1918年废除收养制度,1926年恢复)各国的收养制度有很大差别。
四 家与亲属会
  在实行小家庭制度的国家,家只限于父母与未成年子女。亲属也只限于此,所以法律商除此之外,无其他所谓家与亲属。在实行大家庭制度的国家有所谓的“家制”。家有家长,其下有家属,甲长与甲属间有一定的权利义务关系,这种情形现在已经很少,有些国家法律规定有亲属会的制度。亲属会为有一定的家属组成,解决某些亲属法上的问题(主要是对未成年人的监护问题)的组织。现在对未成年人的监护工作(主要在失去父母时候父母不能任监护职责时),已大多由国家或慈善机构担任,所以亲属会已无多作用。
五 人事诉讼
  多数资本主义国家把因亲属关系而发生的诉讼与一般民事诉讼(主要是财产法中的诉讼)分开,称之为人事诉讼。例如在日本,人事诉讼(包括婚姻案件、亲子关系案件、收养案件、监护案件,也包括继承案件)由家事法院里的家事审判官,依照特殊程序(规定于《家事审判法》)审判之。在联邦德国也有家庭法院和特别程序。其他国家也多数如此。这是因为人事诉讼与财产方面的诉讼,性质不同,应该分别处理,并且有专门人员处理。关于这些情形,由民事诉讼法研究。(同样,在刑事方面,青少年犯罪也有专门法院依照特殊程序处理,属于同样的理由。)
六 亲属间的扶养
  亲属间的扶养关系有两种。一为生活维持义务。此种扶养为自己生活的一部分,不取决于有无抚养能力。如夫妻相互间、父母对未成年子女。一为生活扶助义务。只有在被扶养人生活有困难而又不影响扶养人的生活才存在。如兄弟姐妹相互间。瑞士民法对此分别规定。有的国家未加严格区分,如旧中国。

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