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网络公共领域中的民法典(上)


发布时间:2004年5月18日 朱晓喆 点击次数:2994

[关键词]:

    网络社会为我们提供的不仅仅是资讯获取的便捷,更重要的它重新组装了人们时间和空间的距离,使得相距千里的人们也可以发生密切的互动。尤其是自由、开放的网络论坛(BBS)给网友提供了一个理想的对话、交流的语境,成为批判各种社会性话题的公共领域。 由于网络论坛的匿名性特点,身份差别在这里缩减到最小程度,从而取消了主体间沟通的话语霸权,保障了每个人平等的发言权,因此很多问题提交给这样的公共领域,就会受到更加严厉的公众批判性讨论。
    时下中国民法典的制定已经提到日程上来,它正在成为法律界关注的对象,网络论坛上探讨民法典也是如火如荼。特别是“法律思想网”在2002年4月20日至7月1日之间开通的“民法典论坛”, 受到众多网友的青睐,各路豪杰使出浑身解数就有关民法典制定的问题发表了许多真知灼见。加上徐国栋教授的积极参与,论坛的人气指数迅速提升。短短的两个多月,论坛的主题就有56个之多,论帖的总数达到458个,论坛的人气指数近1万。
可惜的是由于众所周知的原因,法律思想网的所有论坛从7月2日起就关闭了 。为了及时记录论坛中的思想火花,笔者受徐国栋先生之托,负责撷取民法典论坛上的思想精华,整理成文发表在《罗马法与现代民法》第四卷。一者可以将论坛上的发言作为资料保存,真实记录这次网络论坛上的民法典论战,以期使它今后能够构成徐国栋先生所谓的“世界民法典编纂史上的第四次大论战” 的一部分;二者可以借此引起我国民法学界的重视,希望这次网络论战民法典的成果能被民法典的制定者吸收、借鉴,如此也不枉网友们殷切关注民法典的一腔热情。
    这次“民法典论坛”的讨论主题主要集中在民法典的调整对象、民法与人文主义、民法与市民社会、民法典体系等重大的课题上。按照论坛的斑竹“Zhon”的设想,发言讨论的方式是对现今见到的民法典各编的草案(主要包括徐国栋教授的“绿色民法典草案”和梁慧星教授的“民法典总则编建议稿”),采取逐条注释的方法。事实上,论坛上的发言讨论远远超出一般的注释法学的水平,有些论帖阐述了许多深刻的民法哲学理论。
笔者按照上述的主要论题,梳理各位网友的发言,对这次讨论作一个综述。为了保证网友们的原意,所以尽量引用发言的原文。
一、 民法典的调整对象:“人”与“物”
    这个问题起源于徐国栋教授的《绿色民法典》(草案) 的第三条和梁慧星教授牵头的中国民法典立法研究课题组撰写的《总则编条文建议稿》第三条之间的对立。徐教授的第三条是:“民法调整平等主体间的法律地位、人身关系、财产关系以及由此产生的法律关系。”而梁教授的第三条是:“本法(民法)调整自然人、法人和非法人团体之间的财产关系和人身关系。”由此引发了徐教授所谓的“新人文主义对物文主义”的争论。这一问题的争论,火力主要集中在“徐国栋:关于民法总则建议稿第3条”和 “andrea发起调查:民法调整对象应该是先物后人还是先人后物”这两个主题论帖中。这两个主题总共吸引了138个论帖,各位网友围绕着民法典调整对象、人格与财产的先后、民法的人文主义精神发表了意见。
    首先,徐国栋先生认为梁慧星先生的民法典第三条透出了浓重的“物文主义”的气息。网友“杨支柱” 转贴了徐对梁的第三条的看法:“第三条仍然按照过去的先财后人的顺序安排民法的调整对象,这是基于对人身关系的误解。‘人’ 被理解成‘人格权’而不是‘人格’,‘身’被理解成家庭关系。我的研究证明,‘人’应是人格,也就是关于权利能力和行为能力的哪些规定,“身”除了家庭关系外,还包括关于未成年人、精神病人等导致限制法律能力的状态。如果这种理解为真,那么人身关系的范围要广阔一些,重要性也高一些。即使按照逻辑性,也应该排在财产关系前面。”
    徐国栋在随后的一个跟帖中重申了自己的观点。 他指出我国学者对人身关系的理解有误,由此导致对民法的理解有误:“人”被理解成人格权,“身”被理解成家庭关系。如果把“人”理解成也包括权利能力和行为能力制度等,把“身”理解为保护弱者的一些安排如关于法律能力的规定(例如未成年人、精神病人的保护制度等),我们就会看到人身关系的更为重要的地位以及它对于财产关系的前提意义。对民法的正确理解应该是这样:民法是市民社会的组织法,但市民们的生活离开不了资源,因此民法还要顾及资源的分配。人文主义的民法观就是把民法首先理解为市民社会的组织法,其次才把它理解为一个社会的财货分配法的主张,而物文主义的民法观就是把民法理解为“商品交换的法律工具”(旧表达,许多人还改口不了)或“市场经济的基本法”(新表达)的主张。事实上,人文主义的民法观并不排斥物文主义的民法观,因为它包括了后者,不过比后者更全面。
    在具体的制度实践方面,据徐教授的介绍,拉丁法族的民法典明确了民法的调整对象首先是“人”,然后才是“物”。而德国法族则有把民法理解为单纯的财产法的倾向。尤其是1928-1936年制定的《伊朗民法典》第1编是财产,第2编是人;第3编是证实请求权的证据。如此颠倒了人与物两者的位置,是一部物头人尾的民法典。
从以上徐国栋教授的发言,可以总结他的观点如下:(1)民法首先是市民社会的组织法,即是关于“人”的法律。因此民法典应该以“人”为首要的调整对象。(2)以人为本的民法典就是人文主义的民法典,而以物为先的民法典是“物文主义”的民法典,前者提高了“人”在民法典中的地位,后者贬低了人。(3)人文主义民法典并不放弃对财产问题的规定,只不过认为应该先有“人”的组织法,才有财货分配法。
   对于徐教授的观点,网友们反映不一,总的来说主要有以下几种意见。
   第一,完全赞成徐教授的观点,认为“人”优于“物”。如网友“理性兽“说道:“听过徐国栋先生的几次讲座,赞同徐先生对人身关系与财产关系问题的排序。”网友“彭扬武”也强调:“一定要把人放在物的前面!”此外,斑竹“Zhon”先生虽然没有明确表明观点,但从他的发言中可以看出他是站在徐国栋的立场上的。
“陈永苗”先生在人与物孰先孰后问题上的态度也有些暧昧,没有确定的结论。他不是直接指出民法典的人与物的先后,而主要从政治哲学的高度探讨财产与人格的关系,他阐述道:欧陆法系和英美法系对财产与人格的关系有甚大差异。德国例如黑格尔把财产放在人格之下,因为人格才有财产权。而英美法系视财产构成人格的四壁,财产权是人格的前提陈永苗在这里表示倾向于后者。在另一个论帖中他梳理了财产权的思想史,指出在洛克、黑格尔、康德以及阿伦特这些思想家那里中,财产权要么是人格派生出来的,要么是为了人格服务的。就民法而言,“财产为确立民事主体而存在,财产法为了人而存在。毫无疑问,人法调整个人的社会关系,财产法的性质是受制于人法的。……我在此不想对民法典的结构如何安排饶舌,仅是想表明财产法的性质是受制于人法。”可见陈永苗也是赞成先人后物的。
   第二,赞成先人后物,但同时认为梁慧星的民法思想也是人文主义的,他不是如徐国栋所说的“物文主义”。如“西金”认为:“我赞成人前物后,但我从来不认为梁慧星教授的观点是物前人后,我认为在梁慧星教授的观点里人与物是交融的。……所谓物前人后应当说是他人强加于该条的(指总则编建议稿第三条——引者注)。梁慧星教授在《关于制定中国民法典的思考》一文中说得很清楚:一个是经济生活关系,另一个是家庭生活关系。两类关系,都是人与人之间的关系,不能说哪一类是人的关系,哪一类是物的关系。我认为梁慧星教授正是依照他对民法调整民事生活关系的这一认识,制定民法总则建议稿第3条。……梁慧星教授并未将人格关系落下,‘本法调整自然人、法人和非法人团体之间的财产关系和人身关系’已经说得很清楚了,包括了人格关系了嘛。”在另一个帖子中,西金又说:“我赞成梁慧星教授的观点,他的观点并不是所谓的物前人后,也不是所谓的物文主义。……如果仅凭物前人后或人前物后就可以划分人文主义、物文主义,那是不是太武断了?按徐国栋的观点关怀人就是人文主义,那么梁慧星教授也是当然的人文主义了。”
    此外,“西金”对“人与物”的顺序提出质疑:法律的排序就一定代表了价值高低的优先吗?徐国栋对此回应到:“法律的诸材料的排序当然表现了价值的高低,按照西金的逻辑,把‘期日和期间’规定在民法总则的开头也不会显得荒唐了。当然,排序不光是个价值高低问题,而且更是个逻辑问题,我们在考察大千世界时,总是遵循人—物的二分法。由于人类中心主义一时还反不掉,因此,人暂时还得在物之前。”
    第三,反对“先人后物”,赞成“先物后人”。如“李军”认为:“无论在哪个时代,其物资的纷争及其归属都为人类的首要问题,况且在中国,其市场经济的建设其最终的物资归属变得更为重要。本人认为,先把财产关系先放在前面一个时期,以后在适当时期再改也未尝不可。”徐国栋对此批评道:“李军先生的大意为‘任何时代物资关系都最为重要’的话,我极不赞成。法国大革命的使命就是建立一个市民社会,其创意者考虑的是什么?是‘自由、平等、博爱’等社会的组织规则而不是财产,事实上,一旦这些问题得到解决,无限的财富就会大量地被创造出来。与此相应,洛克等启蒙思想家考虑的也是生命、自由、财产等价值,这三项价值是先人后物,社会组织与财富分配兼备的。”
“沈浪”先生也说道:“虽然人格权的取得并非基于财产,但是若无财产权利,人格将失去其存在和自由发展的现实可能性(基础)。”又说:“国栋先生倡导民法典的人文精神,意义重大。不过在论述上,似乎不够周延。按国栋先生意见,似乎人法置于财产法之前,最能体现人文精神,其实不然。所有法律,皆为规范人的行为之法,财产法在此意义上也是人法。所谓人文精神,不独在人身关系上得以体现,……此处所谓财产,是人格的前提或基础,因此财产法之目的也是保护其人格健康自由。此点哈耶克论述甚详,应无疑问。以此逻辑,先财产再人身,可以解释为从人格之基础保护到人格之尊严保护,并无不妥。”
    与徐国栋在一条战壕中的斑竹Zhon对沈浪质疑道:“此处疑问有三:一是君言规范人的行为的法是人法,与徐先生所言人法存在偏差。我以为应从人文主义角度来理解人法,该讨论才有意义;二是你说的物法也是人法的观点,有一定道理。但不能否认只有赋予人以共同体资格的前提下,财产才具有君所说的‘人文’的属性。否则,主体的缺位,将使财产的存在失去意义,君可以设想没有个体主体存在的世界里,物又有什么意义?哪来人文?更何况,即使我一无所有,但在文明社会,你也不能把我当成奴隶,我仍然是人,而不是财产——从这意义上说,财产是人格的前提本身就是错误的。三是君以为两者皆关乎人文,所以物在前,人在后并不构成对人文的背叛。但请君思:人与物,谁更关乎人文?”
    持“先物后人”论者,也有同时认为“物先人后”与人文主义并行不悖的。网友“一二”说道:“说实话,我赞成先物后人,但我绝不是什么‘物文主义’,因为我觉得所谓‘物文主义’是徐国栋先生主观生造的,正如徐自己所言,这一枪可能要打着他自己的‘老舅’了。”在另一个论帖中他又说:“民法典的外部结构安排并不影响人文精神在民法典内容上的彰显,而所谓‘物文主义’也就成为徐先生为自己设的一个空靶。”
   第四,根本不赞成徐国栋教授的“新人文主义对物文主义”的提问方式。具体来说这一派有以下两种意见。
   其一,“孤独侠客”首先指出徐国栋提出“人先物后”问题的不可证实性:“梁对徐的之一理论作了一个从辩论学的角度来看十分聪明的总结,那就是根据‘重要性’来决定排序,而他自己的理论是根据‘逻辑’来排序。徐几乎不假思索地接受了论敌对他的总结,而且也的确从这一角度为自己寻找论据。这样的结果是结果把排序问题转变为一个类似于‘鸡’和‘蛋’一样的人和物哪个更重要的问题。” 接着孤独侠客对徐国栋关于民法典中人与物的顺序的观点提出疑问:“我注意到徐国栋教授对梁慧星教授的思路中的德意志特色的激烈批评,但是最后他自己其实只提出了一个目标很低的理论改革要求,就是在民法调整对象的表述中把二者掉换一下位置。这样其实就是仍然用被他批评了的理论范式来试图表达自己的观念,这难免造成模糊。连我都要问:难道掉换一下顺序就摆脱了这种理论的缺陷了吗?”
   孤独侠客另辟蹊径反思了德国民法法律主体理论模式,认为德国法系关于民事主体的规定是建立在梅因的“从身份到契约”的历史基础之上的,它代表了德国法学高度抽象的成就,即把“人”抽象成“主体”。但是现代社会的发展,出现了梅因命题的逆转现象,即“从契约到身份”,但是“这里的身份不再是一个不平等的身份制度,而是对于人的实际生存状态的一种确认,是法律调整人的生活一个从抽象到具体的发展。如果这样的推论得以成立,那么关于人的民法规定,就不是一个抽象的法律主体可以概括的,人的各种身份状态、境遇应该被精细地得到调整。这也就意味着,它必须被发展为一个比较全面的‘人法’”。孤独侠客认为拉丁法律传统保留了身份主义的残余,而潘德克吞传统则对“人”过于抽象,所以应该在这两者之间走出一条新的路子,即“以人的法律情势与法律关系为二元基点,让法律看到具体的人的样式,给予他们以更具体和切实的关怀,同时以平等契约,鼓励公平竞争,让强者得到发挥,让弱者得到保护,让市民社会成为一个既不是社会达尔文主义的生物实验场,也不是一个凝固禁止的等级身份社会。”由此,孤独侠客提出了自己的改革方案:(1)抛弃过于极端的民事主体抽象设定理论,将人法定位在对于人的各种状态的进行规定的法。(2)扩展民法的调整对象,增加法律情势调整说。法律情势调整方法,在民法中有大量的制度,比如宣告失踪和宣告死亡、不可抗力、期限之经过,无非是确定一定的法律情势的构成,然后赋予处于这样的情势中的人一定的法律后果。(3)割除不必要的财产关系和人身关系的划分。因为人身关系中包括了大量的属于法律情势的规定。经过上述的清算之后,孤独侠客给出一个取代第3条的民法调整对象的规定:“民法确认和调整特定法律情势中的民事主体的法律地位以及民事主体之间的法律关系。”
    应当指出,孤独侠客的观点是要彻底地抛开徐梁的“人与物” 之争,深刻地反思近代民法与现代民法在“人”的形象上的区别,从而开辟了另一个重要的题域,即现代民法中对人的调整是以抽象人格还是以具体人格为基础。下文将详述这一问题。
    其二,认为人格与财产是相辅相成的,没有人格不能取得财产,没有财产权人格也无法保障。提出人与物的孰先孰后,是把问题引向了死胡同,先人后物与先物后人的争论没有意义。“苏拉图”指出,无论是先人后物还是先物后人都不具有决定的意义,财产权与人格这二者的地位同等重要,没有人格的财产权和没有财产权的人格都是不可想象的。“河源”也持同样的观点,他这样论述道:“我能理解徐先生基于人文主义所提出的‘人优于物’的呼吁,这当然是出于对社会个体的尊重与关怀,但是,凭什么说对人身关系(主要是人格权)的保护比对财产权的保护更能反映出人文主义的关怀?仅仅是人格权或是人身关系中含有一个‘人’字吗?这里还有个实用主义的怀疑:你可以通过篇章顺序来反映一种价值观念,但是对于法律的现实层面的制定来说,我觉得如何制定出详尽的更易于操作更能保护社会个体权利的法条比在那里争论孰轻孰要重要得多!”
二、人法与物法:主客二元论
    深入研究网友们对于民法典调整对象的上述争论,其实在人格与财产的关系这一表层问题的争论之下,还隐含着一个更高的民法哲学问题。按照徐国栋教授的说法,人身关系——财产关系这样的模式,对应着“主体——客体”、“人——物”这样的哲学二元论思维,它是自笛卡儿以来的近代哲学思维基础。从根本上说二元论哲学是要确立人的主体地位,使一切思考都从人的“自我意识”出发。 因此这次论战的“人法——物法”先后问题,带来了关于“人——物”二元对立哲学的论争。
   1.人法与物法
   关于人与物的关系问题,徐国栋教授认为世界的最方便的二元划分是人和物的划分,相应地民法的哲学基础就是这种二元论,由此他提出了“人——物”与“人法——物法”对应的民法哲学观。陈永苗评价说:“国栋师在于确立民法哲学、民法典的基础是人和物的分立。……至于人和物的分立与‘人法’与‘物法’对应的观点,我是相信的。”
基于二元论,徐教授又结合优士丁尼在《法学阶梯》中“人法——物法——诉讼法”的划分,认为人法就是“主体法”的意思,民法首先是主体法、是人法,然后才是物法、财产法。进而人法的中的“人格”与民事权利中的“人格权”是两回事,前者是指人的主体资格,而后者是一种具体的权利,只有先解决了人格和人法的问题,才有具体民事权利的问题。
    网友“一二”同志与徐国栋就“人法——物法”的问题展开了深入的讨论(这部分内容主要集中在“关于是‘人法——物法’,还是只有一个‘人法’”这个论帖中)一二首先对“人法——物法”的划分表示疑议:“徐将民法典分为‘人法’与‘物法’两个相对应的结构,并在理论上以笛卡尔的主观世界和客观世界的二元论作为哲学上的支持,将主观世界与‘人法’相对应,将客观世界与‘物法’相对应,这种哲学上概念与法律上概念的简单对应是否妥当,的确有待商榷。‘人法——物法’的划分揭示的应当是人与物的关系,所谓‘物法’……实质上仍是人与人之间的关系,即人与除已之外的所有人的关系,……那么,作为规定‘人’的‘人法’与规定‘物’的‘物法’之间除了形式上的区别,岂不是人与人的关系?如此说来以‘物’的面目出现也好,以‘人’面目出现也好,民法典都终将是一部‘人法’。”此外他还引用梁慧星教授在《当前关于民法典编纂的三条思路》一文中的观点:“学说上所谓‘人法’与‘物法’的划分,并没有严格的科学根据,严格说来都是‘人法’。”
    徐国栋首先对一二引用的梁慧星的观点加以驳斥,他说:梁老师的“人法”其实是“为了人的法律”的意思或“调整人与人之间关系的法律的意思”。这样一来,不光民法,而且刑法、行政法、诉讼法、劳动法、环保法等等,哪一个不是“人法”?如此,我们看到了人法大一统的壮观场面。这样的人法通称为“世俗法”,与“宗教法”形成对立。前者是调整人与人的关系的法律规范的总和,后者是调整人与神的关系的法律规范的总和。梁老师的“人法”与他的“人法”不是一回事。
    然后徐教授回溯到罗马法,阐述了人法的含义。他认为盖尤斯在两种意义上使用“人法”一词:其一,主体法意义上的;其二,调整人与人之间的关系的法意义上的,对立于调整人与神之间关系的法——神法。徐教授给它们分别起名为:作为主体法的人法是“小人法”,作为调整人与人之间关系的法的是“大人法”。他举例说“大人法”的反面就是“教会法”,它是调整人与神的关系的。由此可以反观“大人法”是调整人与人之间的关系的,由于国家的世俗化,基本上所有的法律都是“大人法”。而梁老师的人法的涵义就是“大人法”。因此严格意义上的“人法”,就是关于主体的法的意思,它与物法(即关于人与物的关系的法或通过物发生的人与人之间关系的法)相对而言,并且是在物法之前的。在近代的德语国家的民法学,“主体”的概念取代了人的概念,民法总则取代了人法。而民法总则的大部分内容就是人法的内容,所以人法被“隐”去了。徐国栋的新人文主义民法典目的就是通过古典的罗马法,力图恢复人法的地位,他以强大的逻辑与历史的力量证明了人法的现代意义。
   2.人格、人格权、身份
   为了深入理解徐国栋先生所说的人法的涵义,就要进一步追问“人格”的概念。在“人身关系问”、“人格不等于人格权”和“与徐国栋商榷(一)——有关权利能力问题”这三个主题论帖中(其他论帖中也有相关内容),网友们就人格与人法、人格与人格权的辨析、人格与身份的关系等问题展开了争论。
“一鳞”先生首先介绍了徐国栋教授关于人格和人格权的看法,他说:“我们长期以来一直将人格与人格权混用。按徐老师的观点,人格是生物学意义上的人被承认为法律上的人的一种状态,它实际上解决的是主体资格的问题,也就是民事权利能力的问题。……而人格权则表现为各种权利,如名誉权、隐私权等,可以说人格是人格权的基础。而身份,按徐老师的观点,是一个人或团体相较与另一个人或团体所处于的有利或不利的地位。我们一般容易将其化约为亲属关系。实际上,如果考察一下罗马法,我们就会发现身份是人格的组成部分,例如,罗马法上的人格减等,实际上就是身份的降低。所以,民法所调整的身份不仅包括亲属法上的身份,也包括亲属法外的身份。”
    “东方甲木”也认为人格不等于人格权,他阐述到:“人格是与人格权既有联系又有区别的两个概念。从民法言之,人格是一个人成为民事主体的资格,一个具有独立人格的人才有资格享有民事权利。质言之,人格系人成为法律意义上之‘人’所必备之资格。而人格权系民事主体固有的,以生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、名誉、肖像、隐私等人格利益为客体,为维护民事主体具有法律上之独立人格所必备的基本权利。人格与人格权之联系体现在:人格权是以人格的独立为前提,是由作为主体资格的人格所决定的,人格的独立和平等,依赖于对人格权的尊重和保护,人格的独立又需要进一步确认和保护人格权。然人格与人格权的区别亦是明显的,人格系权利主体能享有包括人格权在内的一切法律权利之资格和可能性,是个人进入社会并作为社会成员存在之资格;而人格权是民事主体固有的,以人格利益为客体的,为维护主体的独立人格所必备之权利。对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害,而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害。……简言之,人格是解决权利主体的资格问题,属于主体制度;人格权是权利主体享有的基本权利,属于权利范畴。……因此,人格与主体制度于民法典中具有普适意义,应规定在总则编中;人格权作为民事权利应规定在人身权编中的人格权章。”  
    徐国栋先生对于以上关于人格与人格权的论述非常赞赏,他对此还追加了一个民法思想史的批判考察。徐教授首先比较了萨维尼和温德沙伊德对私法调整对象的区别,得出结论说萨维尼所说的法律调整“人本身”,而温德沙伊德把对“人本身”的调整理解为一个公法问题,因为这是国家对自然人和法人的法律能力之授予,故把该问题从私法的调整对象中排除出去了。而根据阿根廷的权威民法教材中的民法调整对象定义:“不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人,而这些关系以满足人性的需要为目的”,可以分析出这一定义首先揭示了民法调整对象的两个维度:横向关系(“在其自身关系中的人”)和纵向关系(“在与国家的关系中的人”,换言之,国家对主体资格的赋予)。此外还可以看出,这一定义采用了人身关系优先于财产关系的立场。萨维尼和阿根廷的民法学对民法调整对象定义的最引人注目的地方是它不讲调整“人身关系”,而是直接讲调整“人”,因为“关系”容易被理解为横向关系,说调整人,就可以把人格问题的纵向性质凸现出来。
    温德沙伊德考虑到私法调整对象的特殊性,把被理解为公法问题的人格关系排除在民法调整对象之外。此等德国学说流传到日本,产生了这样的民法定义:“把身份和财产的关系作为私人之间的关系来规定的法律”。所谓的“身份”,指夫妻、父母子女、亲属、继承、遗嘱等事项。这一定义把人身关系中的身份关系前置于财产关系加以说明,不同于温德沙伊德的定义,但它把人格关系遗漏掉了。既然人格问题在很大程度上是纵向问题,它就极大地体现了国家意志,那么,在描述国家在这方面的动作时,再用通常的“调整”一语就显得不合适了,1995年的《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款规定:“民事立法确定民事流转的参加者的法律地位;所有权和其他物权以及因智力活动产生的专有权利(智力财产)的发生根据和实现的程序;调整合同和其他的债以及其他财产关系和与人身有关的非财产关系,这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”。这一定义把民法调整对象理论改造为“民法的确立和调整对象理论”。其中,民事主体的法律地位——人格,以及物权和知识产权,换言之,所有的绝对权,都是被“确立”的。合同关系和其他债的关系,换言之,所有的相对权关系,都是被“调整”的。显然,这一条文抛弃了1964年民事立法纲要的民法调整对象定义,恢复了人格在民法中的地位。
    而我国许多民法学者对人格与人格权的理解存在着普遍的误解。龙卫球先生在其影响广大的《民法总论》中援引了萨维尼关于法律的调整对象的正确观点。然而,在谈到自己这方面的观点时,他还是回到了老路:“人身关系,指与人身相联而形成的人们之间的相互关系,包括人格关系和身份关系。人格是主体性要素(生命、健康、身体、自由、隐私等),身份是家庭成员地位、婚姻配偶地位等”。如此,主体资格问题还是被遗漏了,人格关系还是被理解为人格权关系。坊间流行的民法教材,莫不仍然把人格关系等同于人格权关系。马俊驹教授和余延满教授如是说:“所谓人格关系,是指因民事主体的人格利益发生的社会关系。人格利益是指生命、健康、姓名……”。魏振赢教授、王作堂教授主编的民法教材也是如此描述人格关系。由此看来,我国多数民法学者对人身关系的认识水平还未达到正确的程度,基于这一认识基础谈论人身关系与财产关系孰轻孰重,难免给人无的放矢之感,错误定位似乎必然。
    此外,徐教授在另一个论帖中也说过,他刚刚完成对中国学界的人身关系的学说史的整理,得到的结论是,似乎只有王利明教授最早搞清了人格是主体资格的意思。可惜王教授没有把他的研究成果反映在其主编的人民大学民法教材的关于人格关系的说明上,其中人格关系仍然是具体人格权关系。最早在教材上反映对人格的正确理解的是彭万林主编、徐国栋参编的《民法学》修订版(在初版中同大家一样是错的)。
以上的内容是徐国栋教授阐述的关于人格问题的学说史,由于是在网络论坛上发表的,所以徐教授的许多观点没有来得及系统的整理和详细的考证, 但这些瞬间爆发的思想火花,也许有重要的参考价值。
   总结上述一鳞、东方甲木和徐国栋的发言,可见人格制度是关涉民事主体资格的民法基本制度,即徐教授说的“人法”,而人格权则是一项民事权利制度,前者是后者的存在前提。
    “雷岛”先生还提出了权利能力与人格的问题:“先于权利能力这一概念出现的是人格概念,最早出现于罗马法中,罗马法里的人格指的就是权利能力,后日耳曼法改称为权利能力,但究其实质没有太大不同。……人格与权利能力的关系应是一个问题的两个方面,本质并无不同。自然人、法人、非法人团体要想取得民事主体地位必须经过法律的确认,否则即便是被认为当然具备人格条件的自然人也不能取得民事主体地位,因而法律主体资格完全是法律赋予的。而这一过程只能通过赋予他们权利能力实现,没有权利能力就无所谓法律主体或法律人格,二者根本不存在谁为谁的前提的问题,于是,人格与权利能力具有共生性,相互依存于民事主体制度当中。……任何将人格和权利能力切离分割的观点都是不足取的。”
    我国民法学者龙卫球先生就“权利能力或主体资格的概念”贴上了一段经典的表述:“……特定实体,经民法承认,才具有了法效载体的资格,得享有民法上的规范权利或承受法律关系。这种资格,我们称为主体资格。权利主体或者说法律关系主体,在民法上,以具有主体资格为前提和维持。任何生活中的实体,要成为权利主体,必须在民法被赋予承受法律关系的资格。唯具有主体资格者,才可以成为权利主体或法律关系的主体。《德国民法典》专门创造使用了权利能力(Rechtsfaehigkeit)一词,替代罗马法以降的‘法律人格’(Caput或Personalité)概念,表述这种得享有权利或承受法律关系的主体资格或能力。德国一般论著解释为:足以拥有权利或担负义务的资格,或‘成为权利和义务载体的能力’。……民法并不把现实世界的一切实体都确立为法律关系主体,而是在立法政策的作用下,依其特殊认识选择一定的实体,来充当权利主体,赋予承受法律关系的能力。……权利能力一定是权利主体的条件,因为民法赋予某实体以主体资格,该实体才得以成为权利主体。但是,权利能力也是权利主体身份保持的基本条件,权利主体身份不能脱离权利能力而存在,权利主体在取得身份之后,仍然必须以权利能力为其最基本的属性。所以,权利能力既是权利主体的前提,又是其一种基本能力或曰属性。”
    孤独侠客从另一个维度来理解人格。他认为现在主导的观点认为人格问题属于主体制度,是主体应有之内容。不过在这个问题上,孤独侠客采用了一种主体间关系的理解角度。最主要的理由在于由人格关系调整的主题是确立一种人与人之间的自由的限制和反限制关系,而不是一种对主体的抽象的权利宣告。如果将人格现象理解为一种主体资格制度,那么就牺牲了一个最有价值,也最全面的对人格权的实质的视角。举例来说,与在主体部分笼统地规定“自然人享有姓名权”相比,如果把姓名权问题理解为一种主体间的关系,而详细规定这一权利的界限,以及在什么情况下,别人的行为不被视为一种侵犯。这也是一种思考人格的思路。
    明白了人格与人格权的问题,还要界定一下人格与身份这两个概念。斑竹Zhon指出了人格与人格权、人格与身份这两对概念在学界会存在一些混乱,为此,他提供了自己对身份概念的界说:“人格——市民共同体主体资格的含义。也就是说,要把一个社会组织起来,首先应赋予其成员共同体资格。而这一‘赋予主体资格’或‘组织’过程,则通过对身份的确认来完成。外国人、奴隶等基于其特定的身份,被排除在主体之外;因而‘身份’首先用来区别是否为共同体之主体。身份除了确立主体之功用外,第二个作用则是对于主体的再分类,并通过分类来确认行为能力。主体之间的差别决定了这类确认的必要性,因而就有了未适婚人、未成年人、成年人、妇女、精神病人、浪费人等具体的身份,通过身份的确定分别赋予其不同的行为能力。这是第二重身份的含义。身份的第三重含义:主体与主体交往过程中特定的身份。这就发生在亲属关系中、财产关系中以及其他交往活动中。这就是现代所谓的具体人格的含义了。这种身份是一种客观的存在,并不以是否有利与不利而区分,都是一种身份。现代民法所讲的具体人格问题,多涉及这方面的内容。…… 因此,身份之存在,乃是为了确定主体资格、区分主体之不同情势。”Zhon的意思是人格解决的是市民主体资格、市民社会共同体的问题,在此基础上,才有身份制度。徐国栋一语道破二者的关系:“身份是构成人格的要素”。
    另外,孤独侠客基于他的民法典的第三条“民法确认和调整特定法律情势中的民事主体的法律地位以及民事主体之间的法律关系”,阐述了自己对于人身关系的看法。他说:“从民法意义而讲的‘身份’这一术语也是一个舶来品,它的拉丁语表述是status,本意应该是‘状态’的意思,如果用来表述人的话,应该是指‘人的状态’,在法律的层面上说,它的形式上的含义应该是指人在法律上的状态,以及由这种状态所决定的利益或不利益的状态。……这一术语在汉译中采用了‘身份’这样一种比较容易导致理解上的歧异的表述。从对人在法律上的状态进行规范的角度而理解的民法上的身份制度,毫无疑问属于一种‘人的组织法’,也就属于人法。罗马法上的人法就是这样的身份法,它规定了人在法律上的不同状态,比如自由人与奴隶、自权人与他权人等等。身份制度在法律上最重要的功能就是制造主体的差别,法律分别对待,有所厚薄。……如果说要对民法中的身份现象进行总结的话,我认为它就是最鲜明地表明了法律情势调整方法的存在。身份制度是一种‘法律上的人的情势’,或说是‘法律主体的情势’。从立法的角度看,民法中的身份制度其实就是主体立法(与之相对应的是行为立法)。这样的主体立法在民法典编纂的历史中通常就被归结‘人法’的一个组成部分。……
    在说明了民法上的‘身份’之后,就可以谈身份关系。对这一概念,我首先要说明的是,对由民法上的身份制度的存在而导致的问题的解释,存在不同的路径依赖。将身份理解为一种‘关系’,是一种可能的途径。这样的理解有它的解释力,但是也有其缺陷。在家庭法领域,它最具解释力,因为亲属法上的身份表现为不同自然人之间的一种关系。从关系的角度而理解的身份关系就是由于法律对抽象主体通过设定不同的身份而进行具体调整之后,在主体间产生的一种权利义务关系。
    但是,这样的解释马上就会遇到问题。因为从身份关系的角度来理解身份现象,将导致与作为‘人的组织法’的‘人法’相分离。既然已经确认‘身份’是一种主体间的关系,那么关于身份的规定,从逻辑上讲应该区别于关于主体的规定。那么从这个角度而谈的身份关系是无论如何也无法与民事主体组织法相联系的。这也就是德国民法的逻辑。
其实,不从关系的角度来解释民法上的‘身份’现象,也是可行的。而且这样的理解将把身份制度统一到作为民事主体组织法的‘人法’范畴中去。对于亲属法外的身份现象,理解为法律对于主体状态的一种特殊设定应该没有障碍(比如满18岁成年,失踪、死亡状态之推定等),问题就在于一种亲属法上的身份现象如何能够不从‘关系’角度来确定呢?对此拉丁法律传统中有相应的方法。它仍然从主体的特殊法律状态角度理解亲属关系。比如夫妻关系,它就理解为‘夫的身份之取得’与‘妻的身份之取得’,在这样的理解中,亲子关系之确定问题被转换为‘父亲的身份的确定’。”
孤独侠客对身份提出这样的一个新解释,目的在于贯彻他的民法典第三条,用“法律情势”取代传统的人身关系和财产关系。应该说孤独侠客对于身份的“非关系”的解释,为人身关系和财产关系的争论提供了一条新的出路。
    3.主客二元论与民法典结构
    在“人文主义本质上就是物文主义”和“andrea发起调查:民法调整对象应该是先物后人还是先人后物”等论帖中,涉及到了对徐国栋“人法——物法”结构的主客二元论哲学基础的批评。
    在徐国栋先生发起的一项题目是“民法调整对象应该是先物后人还是先人后物”调查中,最后结果是“赞成先人后物”的有27票,“赞成先物后人”有9票。看来是徐国栋的“先人后物”的观点胜利了。但是网友“Theend”首先质疑道:为什么只有两个选项?只能采取“人—物”二元的划分?徐国栋回答说:“我看只有这两个选择,因为世界的最方便的二元划分是人和物的划分。当然,也可尝试提出第三元,但我提不出来。”Theend反驳说:“徐国栋说世界最简单的划分是人和物,也许不错。不过,要看是基于怎样的哲学观。如果认为世界是由事物构成,那人与物的划分应存在属于最简单的可能。不过,如果以维特根斯坦在《逻辑哲学论》中的看法,即‘世界是事实的总和,而不是物的总和……原子事实就是各客体的结合……对于物来说,最重要的是它可以成为原子事实的构成部分’,物(这个物是广义的,即人也为物)的重要性可能就该予以重新考量,而我们对世界的划分也许会有新的看法,运用于民法中,可能也会有革命性的变革。”
    在另一个论帖中Theend等人具体探讨了“人—物”、“主—客”二元论与民法典结构的关系。Theend首先表示法典的结构安排“会给观者某种直观性感受”,梁慧星的客体居先的安排,给人的直观性感受是不舒服的,这也许是出于对人的尊重的价值观念使人有此感受。但Theend又认为民事法律(非指民法典)并非一定要采取先主后客的方式。比如《著作权法》,先规定作品,再规定著作权人及权利,台湾及德国关于著作权法的有关论述著作,亦是先论客体,再论主体。对此Zhon解释说:民法典之所以强调主体——客体模式,将主体提前,在于该“主体”乃一般主体,是所有民事法律中特定的人的“前提”,是大写的“人”。按照民法即市民社会组织法的原理,民法只不过是通过法的形式将社会中现实存在的人用主体资格的形式确定下来。而如著作权法等民事法律中的“主体”或“人”,乃是一小写的“人”。这里是法律“创造”了特定的“人”。Theend然后又以《专利法》为例说道:我国《专利法》在第一章“总则”第2条言及何谓发明创造,直指客体,第6—9条规范专利申请人及专利权人,是指向主体的,这属于先客体后主体的立法方式。他由此得出结论:民事法律至少在总则可以采取先主后客或者先客后主方式,在具有可行的立法技术支持下,二者绩效相等。因此民法典总则立法采取先主后客并不意味先客后主是错误的,采取先主后客的原因至少在于我们的立法技术目前只能达到于此。
    徐国栋认为Theend的论述恰好证明了先主后客是不可避免的选择,但他觉得问题是为什么先客后主行不通?徐国栋认为还是要引入价值问题,他说:这个世界的一切,是以人为中心存在的,它们因与人的关系而有价值。可以说,人或主体是这样的价值关系中的主动的一头,因此应以这一头来确认各种关系。
陈永苗赞成二元论的民法哲学,他说:人物必须二分,否则是一团混沌。人如何获得人的本质,在于高于物。人原来作为动物的一种,处在大自然之中,后来自我意识的出现,才使得人从自然中分离出来,人和自然的分离是黑格尔精神现象学和马克思学说的基础,也是民法哲学的根基。
   苏拉图则不同意主客二元论的民法哲学,他从哲学史的角度考察了20世纪西方哲学对主体性哲学、二元论的批判。他说:从哲学的发展史来看,举凡20世纪以来的哲学思潮,无论是欧陆的现象学、解释学、后结构主义,还是美国的实用主义,都对笛卡尔式的主客二元的主体性哲学作出了深入的批判。从徐国栋的知识结构中可以看出,他对20世纪以来的哲学了解不多,他的民法哲学还停留在启蒙哲学阶段,新人文主义仍然是以二元论哲学为基础的。站在现代的超越主客二元论哲学的立场,就会翻转两个哲学问题。其一,人与物、人与自然。徐国栋片面强调“人先物后”,以为人可以与物决然分立,其逻辑和现实后果就是树立人对自然的优先性,认为人应该征服自然,改造自然。而现代的许多哲学观点认为人与自然不仅仅是一种控制、改造、征服的关系,而人本身就是自然的一部分,保护环境就是保护人自身,海德格尔就认为人与周围世界源始性地交融在一起。而主客二元论认识不到这一点。其二,人与人、自我与他人。主体性哲学不仅强调人对物的优越性,还树立了以自我为中心的社会哲学观,以“经济人”为起点的法律观,使得法律上的人变得自私、抽象。而现代的哲学都是从自我与他人的主体间的关系出发来思考社会问题,法律也随之返回生活世界,注意保护社会弱势群体。苏拉图勾画了从近代主体性哲学到现代哲学发展线索,近代:笛卡儿(我思)、莱布尼茨(单子)、康德(自我的先验结构)、费希特(自我=自我)、黑格尔(自我=他我)。现代:(i)叔本华、尼采(存在主义)、胡塞尔(主体间性、生活世界)、海德格尔(此在、共在、反人本主义)、加达默尔(解释学);(ii)索绪尔、列维·斯特劳斯、阿尔都塞、巴特、福柯、德里达(结构主义、后结构主义);(iii)新旧实用主义:皮尔斯、詹姆士、杜威(克服主客二元分离),奎因、戴维森、罗蒂、普特南(反基础主义)。
    Theend为徐国栋辩护说,即使哲学在20世纪的发展是对传统主体性哲学的批判,但是在民法这个领域要像哲学领域那样颠覆主体性是很困难的。法学现今基本上仍是在主客的根基上建立。寻找第三元或者否定二元的存在的努力才刚刚开始。
沈浪表示赞成苏拉图对徐国栋的批评,他说对主体性哲学批判的意义在哪里?最大意义就是引起主体对其存在基础的进一步反思,以遏制主体的自负和疯狂。比如海德格尔的哲学,无非是提醒人们,不要忘记了那种源始性的存在。在谈到民法哲学时,他说就制定法而言,制定者只能采取主客对立的思维方式,这是无可非议的。但是这不等于说,民法哲学也必须以这种思维方式进行区分。这是两个层面的问题。民法如果要敦实他的哲学基础,就应该首先超越主客体对立的思维方式,吸取现代哲学尤其是现象学的研究成果。
在超越二元论哲学问题上,另一个值得关注的问题就是环境哲学。雷岛在“请关注:非人类的人格主体问题——保护灵长类动物的人格权”这一论帖中,由清华大学学生用硫酸泼狗熊的案件,引出了动物的主体资格的讨论。他说生命是大自然的杰作,任何人对生命体的不正当迫害都将是对大自然的亵渎,在必要的时候法律可以赋予某些特殊的“非人类”主体资格。这正好勾起了徐国栋的《绿色民法典》中的“绿色” 的问题,按照徐国栋的说法,新人文主义民法典与绿色主义建立了联系,并且后者可以被前者吸收。“绿色民法典”追求的一个目标就是::“节约资源,保护环境”,它将成为民法典的一个原则和所有权的义务。 但是苏拉图指出,绿色的环境哲学正是与徐国栋倡导的主体性哲学相对立而言的,所以,新人文主义与绿色主义的融合是值得怀疑的。苏拉图结合我国的国情说,比较西方而言,西方先完成了主客之间的问题,即科学发展和经济现代化,然后进行反思,在发展的同时注意保护人类的环境,而我们现在不仅要解决温饱问题,而且同时要注意“可持续发展”的问题。而我国的民法典现在主要解决的还是发展问题,还不足以应付在中国自然环境相对于人口短缺的问题,所以他对“绿色民法典”在多大程度上实现“绿色”持保留的态度。

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