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论请求权的性质与体系(下)


发布时间:2004年5月18日 魏振瀛 点击次数:3660

[关键词]:

(四)物权救济的民事责任方式
    
    1、返还原物的责任
    
    在德国民法上,返还请求权这个概念,有时是指物权人的原物返还请求权,有时是指占有人的原物返还请求权。请求返还原物的前提是非法占有,"所有人的占有返还请求权只有针对非法占有人才能成立。"[59]返还请求权属于物权请求权的一种,是保护物权的主要途径。在法国民法典上,返还原物是作为侵权责任处理的。[60]未来我国民法典对物权的保护可不采用物权请求权的方式,而采用侵权责任的方式(但不同于法国民法典的规定),在制度的设计上就会有所不同。按照后一种的设计,侵夺他人之物,是故意侵权,应承担侵权责任,对此不难理解。需要讨论的是能否把无权占有都认定为侵权?从立法政策说是可以的。以民事法律行为不成立、无效或被撤销后的无权占有为例,民事法律行为不成立、无效或被撤销后,原设定的法律关系已不存在,占有人与占有物返还请求权人之间是什么关系,返还原物的性质是什么?对此,传统民法规定有占有制度,依占有的状态决定占有的效力,即将占有分为善意占有和恶意占有,分别做不同的处理。其中对善意占有人的返还请求权可与不当得利返还请求权竞合,对恶意占有人的返还请求权可与基于侵权行为的回复原状请求权竞合。[61]
    在未来的我国民法典上,对民事法律行为不成立、无效或被撤销后的受领给付物的占有人,可认定为无权占有人,因为原设定的法律关系已经不存在,原受领的物已经没有法律根据,其占有是无权占有。物权是绝对权,物权人以外的人对物权人来说是义务人,其义务是不作为,无权占有他人之物的人,违反了不作为义务,就应承担返还原物的责任,其性质可认定为侵权责任。参照善意占有人的返还请求权可与不当得利返还请求权竞合,恶意占有人的返还请求权可与基于侵权行为的回复原状请求权竞合的立法设计,对恶意占有可认定为过错侵权,对善意占有可认定为无过错侵权,无论是善意占有人还是恶意占有人,都应承担返还原物的责任,但是为了保护物权人的权利,返还原物的责任不问占有人有无过错。这样就把同一个对他人之物的侵权,分别按无过错责任原则和过错责任原则处理。这是否使问题"复杂化"了?不是。其实,按照德国法对同一个物权的救济,对返还原物按物权请求权处理,不问过错;对物的损害赔偿按侵权行为之债处理,以过错为要件,这同样是把同一个对他人之物的侵害,分别适用不同的归责原则处理。以上两种立法设计虽然对物权救济采取不同的方式,但是其结果可谓殊途同归。不同之处在于:采用民事责任的方式,对物权的保护都按侵权行为处理,这样的立法设计的好处是能够克服侵权行为之债的封闭性的缺点,便于增加侵权责任形式,有利于对物权等绝对权和其他民事权益的保护。
    德国民法典创设了物权请求权,物权人行使物权请求权,不问相对人有无过错,但认定侵权行为一般以过错为要件,德国民法典强调这种区别。现在情况不同了,自德国民法典颁布以来,各国侵权法上的无过错责任的适用范围逐步扩大;在现代侵权行为法上无过错责任原则进一步发展,侵权归责原则多元化已经成为趋势,将返还原物(在善意无权占有的情况下)定为无过错责任,符合侵权归责原则多元化的趋势。
    有的学者以对拾得物的处理为例,认为对物权的救济采用物权请求权方式,所有人可随时请求拾得人返还原物,有利于保护物权人的利益;如果采用民事责任方式就不好说拾得人侵权,难以按侵权处理。其实在实践中产生无权占有的原因很多,认定是否无权占有需要作具体分析。拾得遗失物是事实行为,如果拾得人适时将遗失物返还给所有人或交给主管机关,不请求偿还费用,不要报酬,是拾金不昧的高尚行为。从法律上讲,在拾的遗失物的关系中会发生拾得人与所有人之间的债的关系,拾得人有保管和返还原物的义务,所有人有请求返还原物的权利;拾得人有依法请求所有人偿还其为保管遗失物所支出的费用和给付报酬的权利,所有人有偿还拾得人为保管遗失物所支出的费用和给付报酬的义务。对拾得人在适时返还遗失物或交给主管机关之前这段时间的占有,应当推定是为了所有人的利益保管遗失物而占有,在此期间内,如果所有人请求返还原物,拾得人有义务返还而无权继续占有。如果拾得人侵占遗失物,则构成对所有人的侵权。同样的道理,即使在实施无因管理的过程中,也可能构成无权占有,例如,甲外出,乙为甲修缮漏雨房屋过程中,甲返回后请求乙停止修缮,而乙继续占有该房屋拒不返还,乙的行为则由无因管理变为无权占有,构成侵权。上述两例在法律关系上,既有债的关系,又有物权关系,如果对物权的救济采取物权请求权的方式,物权人可以随时请求返还原物,其物权固然可以得到充分保护;如果采取侵权责任方式,物权人也可以随时请求返还原物,其物权同样可以得到充分保护。
    
    2、妨害排除与妨害防止的责任
    
    所谓妨害,是指以占有以外的方法侵害物权。妨害物权人行使物权的,违反了对物权人的不作为义务,有排除妨害的责任。排除妨害,对物权人来说是排除妨害请求权,其实质就是请求妨害人承担民事责任,其性质是侵权责任。妨害合法占有的责任,其实质也是侵权责任。
    物权(或合法占有)有被侵害之虞时,物权人(合法占有人)有权请求防止妨害。虽然妨害尚未发生,但危险已经形成,威胁物权人的财产安全,法律不能让物权人坐等损害发生后才主张权利。对形成危险的人来说,也是违反了不作为义务,应当承担责任,这种责任与排除妨害没有本质的区别。
    台湾民法学者曾世雄先生认为排除侵害是较为激烈的民事责任形式。"民事责任之分类,虽因标准而异,惟分类之总纲应在于承担民事责任的方法,即排除侵害及损害赔偿之分类。…… 排除侵害,因直接打击侵害,手段比较激烈"。[62]这里说的排除侵害是指台湾地区民法典第765条规定的所有人有权"排除他人之干涉",排除他人干涉的手段就是该法第767条规定的物上请求权,包括返还原物、妨害排除和妨害防止。史尚宽先生讲到物上请求权时说:"排除妨害,回复物权圆满支配状态之请求权,谓之物权请求权,亦称物上请求权,有返还请求权、妨害除去请求权及妨害防止请求权三种。"[63]
    根据物权请求权的原理,妨害排除和妨害防止不以当事人有过错为要件,如果将妨害排除和妨害防止作为侵权责任形式,是否不问当事人有无过错?这是个复杂的问题,因为妨害排除和妨害防止作为责任形式,不仅仅适用于物权,而且还适用于人格权,它涉及到法律经济学,关系到立法政策。对此,可在参考法国民法的理论与实践的基础上总结经验,作出决策。法国判例和理论上有近邻妨害责任,近似于德国民法上的妨害排除。经过长期的实践和讨论,"在现今之法国学界,将近邻妨害责任作为无过错的侵权行为责任的构成见解已在事实上居于有力地位,并日益获得大多数学者支持。概而言之,这种无过错的侵权行为责任见解已成为众多见解中的支配见解,处于通说的地位。"[64]法国判例和理论上还有近邻妨害之禁止,近似于德国法上的妨害防止。经过长期的实践和讨论,在归责原则上,处于支配地位和有较大影响的有力学说是过错说及衡平说。按照过错说,近邻妨害之禁止,以加害人有过错为要件。没有过错的,受害人只能请求金钱赔偿等。按照衡平说,近邻妨害之是否禁止,必须考虑对立的诸利益对于社会是否有用及用之大小,并进而在此基础上加以决定。如果停止妨害原因(禁止营业活动)不如维持妨害原因(营业活动)对社会更有利时,受害人仅可请求金钱赔偿或请求改善工事,而不得要求禁止营业活动。[65]法国的这些实践和理论可值得借鉴。法国的实践和理论说明,对妨害排除和妨害防止按侵权行为关系处理,比较灵活,可以克服物权请求权封闭性的缺陷。
    对于因为自然力引起妨害如何处理?德国民法典第1004条规定的"不作为与排除妨害请求权只能针对违法的妨碍。原则上,只要不存在特别的容忍义务……那么每一种妨碍从其结果看都是违法的。…… 这种妨害必须或多或少是人的行为所引起的,即危及邻居的不动产的具体原因。…… 与人无关的、影响某物的自然事件则不构成第1004条的请求权。…… 自然事件不能归咎于任何人。"[66] 物权人的物因纯粹的自然原因遭受的侵害,一般按不可抗力对待。在自然原因与人的原因难以区分的情况下,德国民法建立了"保证人地位"理论,该理论的基本内容是:根据现实中造成危险的多种原因和相邻人之间的关系,根据所有人承担义务原则,确定侵害人一方应当为他人权利的正常行使负类似担保的责任;当其管领的物对他人造成损害时,他应当承担责任。[67]
    
    (五)与物权救济的民事责任方式有关的几个问题
    
    对物权救济采取民事责任的方式,是否把物权请求权的优越性都抹杀了,相应地会出现其他问题?以下结合有些学者提出的异议,对有关的几个主要问题作简要分析。
    主张在民法典中设物权请求权的理由之一是,物权请求权不以过错为要件。关于将返还原物、妨害排除和妨害防止作为责任形式之后,其归责原则在前面已经阐明,对其归责原则可在民法典的侵权行为编作出规定。
    主张在民法典中设物权请求权的理由之二是,物权请求权效力优先于债权请求权,侵权行为属于债的范畴,把返还原物作为责任,就使物权人与其他债权人处于平等的地位,尤其在占有物之人进入破产程序的情况下,物权人不能优先于其他债权人,取回其所有物,只能按比例受分配,从而使物权名存实亡。此说是按照传统民法理论的推理而得出的结论。根据权利、义务、责任关系的原理,侵权的后果是责任,不是债。侵权责任并不影响物权的优先效力。从破产法上的取回权来看,破产法中的取回权的根据是由物权本身的性质决定的,而不是根据物权优先于债权决定的。物权优先于债权的效力,是指物权无论成立先后如何,均有优先于债权的效力。其中一种形态是,债权以某特定物为给付的标的物,而该物之上又有物权存在时,无论物权成立的先后,均优先于该债权。例如在标的物是动产的一物二卖,后买者已经受领标的物,先买者无权请求后买者退回标的物。另一种形态是,物权优先于一般债权,例如在债务人的物上设有担保物权的情况下,享有担保物权的债权人优先于一般债权而受清偿。如果甲在其破产前无权占有乙的汽车,乙有请求甲返还原物的权利,甲负有返还原物的责任。甲破产时尚未返还汽车给乙,乙对其汽车仍然享有物权;乙的汽车不属于甲的物,自然不在破产财产范围之内。因此,乙当然对其汽车享有取回权。
    德国民法规定物的回复请求权的重要原因是,德国民法强调物权行为的独立性和无因性,如果把返还原物归入债的关系,由于物权行为的无因性,物权可能得不到保障,例如占有人破产时,只能参加分配。物权行为有因或无因的理论,是民法上最难了解的基本问题,至今争论不休,一些著名的民法学家提出了否定物权行为无因性或使之相对化的主张。未来的我国民法典可不作物权行为无因性的规定。
    主张在民法典中设物权请求权的理由之三是,物权请求权不适用诉讼时效,如果物权救济按民事责任方式处理,就属于债的范畴,就需要适用诉讼时效。其实,返还原物、妨害排除、妨害防止是否适用诉讼时效,是个立法政策问题。哪些权利得为诉讼时效的客体,各国法律规定不同,有规定为债权的,如瑞士债务法;有规定为债权及其他非所有权的财产权的,如日本民法典;有规定为诉权的,如法国民法典;有规定为请求权的,如德国民法典。我国民法通则没有具体规定诉讼时效的客体,而是规定"向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效"。需要指出的是,德国民法典并未规定物权请求权都不适用诉讼时效,特别值得注意的是,2002年1月1日生效的德国债法现代化法典,重点修改了现行德国民法典中的债法和时效法。德国学者解释说:物上请求权原则上适用新法第195条关于3年的一般时效的规定,这一点尤其适用于收益返还、赔偿损害以及停止侵害和排除妨碍的请求权。但是,对于所有权的返还请求和其他物权,新法第197条第1项将它们作为最重要的物上请求权而规定了30年的消灭时效。[68]现行俄国民法典第208条规定的不适用诉讼时效的请求,包括"财产的所有人或其他占有人关于排除对其权利的任何侵害的请求,即使这些侵害并不同时剥夺对财产的占有。"关于诉讼时效的适用范围,在我国立法上,有待深入研究。以物权请求权不适用诉讼时效,作为反对物权救济采取民事责任方式的理由不成立。
    主张在民法典中设物权请求权的理由之四是,把返还原物、妨害排除、妨害防止作为民事责任形式,不合请求权的思维规律。按照请求权理论,在处理个案,检讨某特定请求权基础时,应当尽量避免受到前提问题的影响。请求权的基础,原则上应以下列次序加以检查:1、合同上的请求权;2、类似合同关系上的请求权;3无因管理上的请求权;4、物权关系上的请求权;5、不当得利返还请求权;6、侵权损害赔偿请求权;7、其他请求权。遵循这一次序的理由有三:一是藉此养成邃密深刻的思维方法,二是可以避免遗漏,三是可以确实维护当事人的利益。[69]这是依据德国模式民法典体系形成的思维模式,是科学的。应当指出,上面所说的"处理个案"是在发生民事纠纷之后产生的请求权,不是原权利的请求权,而是救济权的请求权,在把返还原物、妨害排除、妨害防止作为民事责任形式的情况下,根据救济权请求权的原理处理个案,仍然符合请求权的思维模式。
    综上所述,物权的救济权可以采取民事责任的方式实现,物权的救济权请求权是民法典中请求权体系的组成部分。
      
    四、请求权新体系之构建
    
    --原权利请求权与救济权请求权
    
    (一)建立新的请求权体系的根据
    
    在未来的我国民法典中请求权应分为两类,一类是原权利的请求权,另一类是救济权的请求权。这样的请求权体系和德国民法典上的请求权体系的主要区别有二:一是在民法典中不设物权请求权,二是将违反债的后果认定为责任而不是再次产生债的原因,基于违反债的责任,债权人享有债权的救济权请求权,债权请求权则是原权利的请求权。
    德国民法典建立的请求权体系具有开创性,反映了民事法律关系的特点。我国民法典应当继受德国民法上的请求权理论,但是,我们不必照搬德国的一套,在理论根据上和立法体系上可以有所不同。德国的请求权体系的理论是建立在区别公法上的诉权与私法上的请求权之上的,在这一点上新的请求权体系继受德国民法上的请求权理论。新的请求权体系的理论根据与德国的请求权体系的理论根据不同在于:新的请求权体系突出了救济权的请求权,其理论是建立在民事权利、民事义务、民事责任之间关系的基础之上的,其核心是突出了民事责任在民法中的地位,主张民事责任形式多样性。德国联邦法院一个著名的判决说:"人格权被损害,主要是发生非财产上损害,不以相当金钱赔偿之,放弃了保护人格权最有效的手段。"[70] 这个判决具有法院造法性质,是对德国民法的发展。现在来看此判例重财产责任形式,轻人身责任形式,我们对当时这个开创性的判决无可厚非,但是现在情况发生了变化,特别是人格权有了新发展,对人格权的侵害很突出,为加强对人格权的保护,需要创立新的民事责任形式。再者,从法律责任理论的发展看,法理学上区分了法律责任与法律制裁,民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担之分。民事责任形式的多样性和民事责任承担方式的灵活性,是建立救济权的请求权的理论根据。
    再说,随着社会的变迁,民事权益在不断发展变化,有些特定的利益会逐渐转化为权利,例如,德国民法典多次修订,一直没有关于期待权的规定,但"现今已被普遍承认",[71]商品化权(Merchandising Right)也逐渐被重视。[72]另外,有些现象原来不是法益的会逐渐转化为法益。与民事权益的发展相适应,民事义务的种类就会有所变化,附随义务的产生就是显著的例证。在新的情况下,对某些权利的保护往往难以用既定的典型的民事责任形式处理。为适应民事权益发展的需要,在民法典中对民事责任形式的规定应当是灵活的、开放性的,而不应是僵硬的、封闭的。"有关民事责任方面法律规定的开放性,实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。"[73]因此,应当突破侵权行为之债的限制,建立能充分发挥多样性、灵活性、开放性的民事责任体系,并相应地建立救济权的请求权体系。
    概括而言之,民事权利、民事义务、民事责任的原理是建立新的请求权体系的理论根据。
    建立新的请求权体系的实践根据是民法通则颁布以来的立法和司法实践。民法通则专章规定了民事责任,从民法通则在一定时期起民事基本法作用但不是民法典方面看,专章规定民事责任有其适应当时国情的合理性,也有其立法体系上的合理性。现在制定民法典,就不一定将民事责任独立设编,但是对民事责任的原理和有关立法及司法实践经验不应抛弃,这方面多年来的实践经验也是未来的我国民法典建立新的请求权体系的根据。
    
    (二)债权编总则是构建新请求权体系的基础
    
    在民法典起草过程中争论很激烈的一个问题是,在民法典中是否设债权编。有些学者反对在未来民法典中设债权编。如果不设债权编,民法典的请求权体系的主体结构就垮掉了,而且重要之点还在于债权编是民法典的基干之一,在民法典中,债权编是与物权编相对应的姐妹编,既然在民法典中设物权编,就应设债权编,否则民法典就难以形成严谨的科学体系。
    主张不设债权编的一个重要理由是,将侵权行为从债分离出来,债的范围缩小了,没有必要再设债权编了。实际上在设侵权行为编之后,作为债的发生根据的,除合同外,还有无因管理、不当得利、悬赏广告[74]等需要在民法典中规定。另外,还有基于公司、票据、海商、保险、证券等特别法上的债。随着社会的发展,新的无名债还会不断产生,有些无名债还会上升为有名债。发生债的法律关系的性质各有不同,为什么能合在债权编中规定?就是因为这些法律关系有其内在的统一性,在民法典中其统一性突出体现在债权编的总则之中。我国合同法总则基本上是参照德国民法模式的债权编总则制定的,这是在我国还没有制定民法典的情况下不得已的做法。现在制定民法典,就应当将合同法中本来属于债权编总则的内容纳入债权编总则,以下分两个方面分析。
    首先,作为债的组成部分的无因管理、不当得利、悬赏广告等诸多债的关系均与合同的性质不同,显然不能适用合同法的规定,只能适用债权编的规定。以下以无因管理为例作简要阐述:1、因无因管理发生的债的标的可能是物,也可能是货币,因此就有种类之债、货币之债及利息之债的法律问题,这些问题是在债权编总则规定的。2、在无因管理关系中标的额巨大,债务人不履行债务的情况下,债权人就会行使代位权或撤销权,这属于债的保全问题。3、在无因管理关系中,也会发生多数人之债。4、无因管理关系确定后,可以发生债权转让或债务承担问题,这就需要适用债权编总则中关于债权移转或债务承担的规定。5、债的效力,包括给付、不完全给付、迟延给付,这对无因管理之债也是适用的。6、无因管理之债的消灭,包括清偿、提存、抵销、混同等,均需要适用债权编总则的规定。
    其次,仅从合同角度看看,是否应当以债权编的总则统帅各种合同。债的关系有
    广义和狭义之分,对此王泽鉴先生在《债法原理》一书中,作了精辟的论述。他指出:民法典的债权编所规定的各种之债,是广义之债。狭义之债的关系,是指个别的给付关系。例如,在买卖之债中,买受人支付了价金,其债的关系(狭义之债)虽然消灭了,但买卖之债(广义债之关系)仍继续存在,须待各当事人均已履行基于买卖契约所生之一切义务时,此种广义债之关系,始归于消灭。此种广义债之关系概念,对债法理论的发展,具有重大影响。王(泽鉴)先生特别指出,了解广义之债和狭义之债的关系的区别,甚为重要,台湾地区判例学说多未论及,应予注意。[75]对此,内地的判例学说论及更少,更应注意。
    已故的佟柔教授很重视债在民法中的地位,有一次我和佟柔教授讨论民法体系问题时,他把左手的五个指头微微分开比做筛子,形象化地说:即使去掉债的其他发生根据,仅就合同而言,将各种合同的因素过过筛子,剩下的基本因素还是债(大意如此)。再看英美法国家某些学者的主张,近几十年来,有一些学者,如富勒(Fuller)、阿蒂亚(Atiyah)试图将大陆法债的概念引入英美合同法之中,[76]佟柔教授与一些英美法学者的主张如此相通,自有道理,笔者认为其核心是区分广义之债和狭义之债的原理。下面作些具体分析。第一,从标的看。合同的标的不同于债的标的。例如,出卖人交付标的物和买受人支付价金的行为,构成买卖合同的标的,表现在债的标的上,则为种类之债、货币之债、利息之债、选择之债等。如果不用债的概念而用合同的概念,就难以概括这些关系。第二,从债的保全看。行使代位权或撤销权的是债权人。如果不用债权编的总则统帅这类民事关系,而在合同总则中规定,就需要称权利人的代位权或撤销权,而"权利人"这个概念是上位概念,在合同关系中使用不确切,设债权编的总则,将各种不同的合同当事人,统一称之为债权人、债务人,则确切而明晰。第三,从多数人的债看。用按份之债、连带之债的概念,能较好地处理各种债的关系,而不能用按份合同、连带合同的概念。第四,从债的移转看。各种合同当事人几乎都可以将其权利移转给他人,或者其义务由他人承担,这需要有债权编的总则。如果用合同总则,就要用合同权利人的权利移转,合同义务人的义务承担的概念,用语也不确切。第五,从违反债的责任看。不履行债务或不完全履行债务的责任,债的迟延责任(包括债务人履行迟延和债权人受领迟延),损害赔偿责任,是违反各种合同的共同的责任形式,对此在债权编的总则作概括性规定,有广泛的适用性。第六,从债的消灭看。对债的消灭的过程,既需要从债权人及债务人双方的角度考察,更需要从当事人各方的角度考察,债的清偿、提存、抵销、免除、混同,难说是合同的清偿、提存、抵销、免除、混同。
    上述分析说明,所谓合同之债,是指基于合同而产生的债,是债的一个类型。合同当事人之间的债,总是表现为买卖之债、租赁之债等各种债,各种债中又可分为支付价金、交付标的物等等狭义的债,而不可能表现为笼统的债,正如吃水果,总是吃苹果或者吃橘子,而不能吃抽象的水果。德国民法典债编的第7章各种之债,将买卖、租赁等各种合同之债分别与无因管理之债、不当得利之债并列,而不是将笼统的 "合同"之债与无因管理之债、不当得利之债并列是有道理的(笔者不是说在立法上不应区分合同之债与非合同之债)。可见合同之债不是一种债,而是多种债,各国民法典规定的有名合同,少者十几种,多者二十几种,加上其他类型的债,各种债多达三十余种(见意大利民法典)。由于债有多种,又分为广义的债和狭义的债,所以需要设债权编的总则,将各种不同性质(各种合同之债也具有不同的性质)的关系从法律形式上统一起来,使复杂的法律关系形成科学明晰的体系,有利于准确而快速地处理各种债的关系。
    以上以合同为例说明债的概念和原理的重要意义,说明需要以债权编的总则统帅各种合同之债。如果在未来的民法典中不设债权编和债权编总则,而是采现行的合同法的规定,即在合同编的总则中用债权和债务的概念,从立法体例上看,债的概念是模糊的。"如果民法典不设
     从请求权体系上看,基于债权产生的请求权是原权利的请求权,如果在民法典中不设债权编,在民法典中没有债的体系,债权请求权也就不存在了。原权利的请求权是救济权的请求权的基础,原权利的请求权不存在,救济权的请求权就失去了其存在的前提,请求权体系就瓦解了。关于请求权的理论及其立法,是前人留下的宝贵的财富,我们不应抛弃,而应继承和发展。
    
    (三)物权等绝对权的救济权请求权的结构
    
    关于建立债权请求权及债权的救济权体系的理由,前面已经阐明。下面着重论述物权、知识产权和人格权等绝对权的救济权请求权。建立绝对权的救济权请求权体系的具体方法是,将侵权行为之债从债编分离出来,在民法典中设立侵权行为编[78],将侵害物权、知识产权、人格权等绝对权,以及对其他民事权益的侵害,都在侵权行为编规定,建立侵权行为责任体系,同时也就建立了基于侵权责任而产生的救济权的请求权体系。
    在民法典中设侵权行为编有较多的优越性:
    第一,设侵权行为编,侵权责任形式就不限于损害赔偿,而是设多种侵权责任形式,从而有利于充分保护民事权利,这突出表现在对人格权和知识产权的保护上,妨害排除、妨害防止等责任形式,既适用于对物权的保护,也适用于对人格权和知识产权的保护,还适用于未包括在权利之中的法益的保护。
    第二,民法通则规定的多种民事责任形式已为法官和群众所熟悉,继续采用多种民事责任形式便于理解法律和适用法律。如果对物权的救济采用物权请求权的方式,返还原物就不好说是民事责任,如果将侵权行为作为一种债,那么侵害他人的名誉也是债的关系,这样的规定与我们已有的立法不同,与人们已经形成的习惯和观念也不同。已经行之有效的立法如果与新的立法精神不相冲突,新的立法就应沿用而不应抛弃,多种民事责任形式可以在民法典中得到合理的安排,就不应改变,对人们合情合理的习惯和观念也不应在法律上作变更,否则就不便于对新法律的理解和适用。
    第三,设侵权行为编,设侵权行为的总则,可将侵害物权、知识产权、人格权和其他民事权益的共同性的法律问题在总则中作出规定,可以简化立法。在突破了侵权行为之债的体系之后,侵权行为编在内容、形式、归责原则等方面都会与侵权行为之债有所不同,将形成全新的体系。
    第四,设侵权行为编,使侵权行为法具有开放性,可以容纳现存的和不断发展的侵害民事权益的关系,例如,对股权、信托财产权、债权以及其他财产权益的侵害,对具体内容不确定的一般人格权的侵害,对于基于婚姻、家庭、亲属关系产生的人身权益的侵害,在侵权行为编都可以得到较好地解决。
    第五,将停止侵害、排除妨害、防止妨害、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等作为侵权责任形式,纳入侵权行为法之中,不作为债的发生根据而纳入债编之中,有利于醇化债的结构,使债的关系法更加严谨。
    在民法典中设侵权行为编之后,侵权行为不再属于债的组成部分。其中赔偿性质的责任可准用债权编总则的一般规定,但是不能与法律规定的精神相抵触,例如侵害人格权的精神损害赔偿不得转让或继承,已经依合同承诺或已经起诉的除外;因故意侵权行为造成的损害,侵权人不得主张抵销。赔偿性的责任虽然可以准用债权编总则的一般规定,但是因此而产生的请求权与原权利的请求权的性质是不同的。侵权行为编在民法典中的次序如何排列,有两种不同的意见。一种意见主张按照荷兰民法典的模式,将债编分为三编,即债权总则编、合同编、侵权行为编,持这种意见者的理由是,将侵权行为独立设编之后,侵权行为仍然是债的发生根据之一。笔者认为应当将侵权行为编排在各编之后,作为民法典的最后一编,理由是按照权利、义务、责任的关系看,侵权行为的后果是责任,而不是债。如果在民法典中设侵权行为编,就需要规定停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等多种侵权责任形式(如果不规定多种侵权责任形式,设侵权行为编就仅仅是篇幅的扩大和编排形式上的变化,没有实质的变化,而现有的两个侵权行为编的学者建议稿都规定了多种侵权责任形式)。如果将侵权行为编列在债权编与合同编之后,那么,在逻辑上就导致将这些民事责任形式视为侵权的损害赔偿之债。这样就会产生两个问题:一是破坏了债的结构的内在统一性,把这些民事责任形式都作为侵权损害赔偿之债,但又不能适用债权编总则,在理论上难以说得通;如果说这些责任形式是侵权损害赔偿之债的例外,那么,这样多的例外就喧宾夺主了,那就不是例外,而是一般了。二是会发生概念上的混乱。如果把侵权行为列在债权总则编与合同编之后,该编就是传统的侵权损害赔偿之债。传统民法上的损害赔偿包括金钱赔偿,还包括回复原状,而且有的国家的民法规定损害赔偿以回复原状为原则,如果把侵权行为编仍然作为债的发生根据之一,就意味着停止侵害、排除妨害、恢复名誉等责任形式都包含在损害赔偿之债中,这就会发生概念上的混乱。
    将侵权行为编列在民法典的最后一编,意味着对侵害物权、知识产权、人格权、继承权、基于婚姻家庭关系产生的其他权益,均由侵权行为编调整,这样,传统的物权请求权和损害赔偿之债就不存在了,这样就形成了新的民事责任体系和请求权体系。
    需要指出的是,救济权的请求权是在责任人承担民事责任过程中发生的,对此在债权编和侵权行为编都没有必要作明文规定,但可以在民法总则的责任条文中反映出来(见下文)。
    这里值得注意的一个问题是,在设侵权行为编之后,是否还要在物权编规定物权请求权?笔者认为没有必要,因为物权请求权和侵权责任会发生重复、矛盾;如果按竞合处理,会带来诸多麻烦。是否可以不规定物权请求权,而规定物权的保护方法?如果称之为物权的保护方法,就会发生这种方法是物权请求权还是侵权责任的疑问,此法也不可取。
    
    (四)新的请求权体系在民法典总则编的反映
    
      新的请求权体系的特点突出了救济权的请求权,救济权的请求权是基于民事责任产生的。新的民事责任体系,在民法典分则中基本分为两部分:一是违反债的责任,二是侵权责任。另外,有的责任既不是违反债的责任,也不是侵权责任。例如,在债的发展过程中,除给付义务之外,依其情形,还会发生附随义务。再如,不完全给付如为加害给付,除发生原来债务不履行之损害外,更发生超过履行利益之损害,例如,出卖人交付病鸡致使买受人的鸡群受感染而死亡,应当承担赔偿责任。"附随义务的违反与不完全给付介于侵权责任与契约责任之间,涉及民事责任制度的变革与发展,如何调整现行'民法'的概念和体系,实有赖于判例学说的协力,达成共识,期能在法之发现过程上更向前迈进一步。"[79]因违反附随义务和不完全给付(加害给付)产生的责任,不能归入违反债的责任或侵权责任,难以纳入传统的物权请求权和侵权损害赔偿之债之中,但可以作为其他类型的责任纳入民法典的责任体系,反映在民法典总则编之中。
    要建立健全的民事责任体系,同时也就是建立基于民事责任产生的救济权的请求权体系,需要在民法典总则部分对民事责任作简要的规定。在总则中简要规定民事责任,应当: 1、体现民事责任法定化和多样化。2、反映民事责任不同于行政责任和刑事责任的特点。3、条文简洁。据此,在总则中规定民事责任的基本内容包括:1、归责事由。条文可表述为:违反债务或其他义务,侵害他人民事权益的,应当承担民事责任。2、关于免除责任的原则性规定。3、民事责任的形式,可参照民法通则第134条第1款、第2款的规定,主要有:停止侵害;排除妨害;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉 。以上民事责任形式,可以单独适用,也可以合并适用。4、民事责任的竞合。5、民事责任与行政责任、刑事责任的关系。6、承担民事责任的方式。条文可表述为:责任人应当自动承担民事责任;责任人不自动承担责任的,权利人有请求责任人承担责任的权利;经权利人请求,责任人仍不承担责任的,权利人有权请求人民法院强制责任人承担责任。
    从上述关于民事责任的内容可以看出,承担民事责任的方式既有概括性,又有开放性,可以囊括各种民事责任。
    为建立新的民事责任体系,为使总则与分则相呼应,侵权行为编的编名可称为"侵权责任编"。称侵权责任编,一可说明民法典的侵权责任编是由民法通则的民事责任章(第6章)发展而来,二可说明侵权责任编与传统民法典中的侵权行为之债有区别也有联系。
    为使民法典总则较周全地反映民事法律关系,应在民事责任之前,对民事权利和民事义务作简要的规定。关于民事权利的规定大体是:自然人、法人和其他组织主要享有以下民事权利:1、因生产创造物质财富和其他合法原因而享有物权。2、因商品交换或其他原因发生财产流转关系而享有债权。3、因著作、发明、使用商标等享有著作权、专利权、商标权等知识产权。4、自然人享有生命权、健康权、人身自由权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、信用权、隐私权等人格权。5、法人及非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权、信用权等人格权。6、根据遗嘱或法律规定享有继承权。7、自然人因婚姻、家庭、亲属关系而享有相关的各种人身权和财产权。7、根据法律规定和民事法律行为及其他合法原因而享有的其他民事权益(民事权利和法益)。
      关于民事义务可作原则的规定:自然人、法人和其他组织根据法律规定或依据合同约定负有民事义务,不履行民事义务的应当根据法律规定或根据合同约定承担民事责任。[80]
    在民法典总则中概括规定民事权利和民事义务,有以下优越性:1、既反映民事权利法定化,又反映民事权利的开放性;2、概括而全面反映民事法律关系的要素,对民法典起到
    纲举目张的作用;3、有利于人们明确自己既享有民事权利,又负有民事义务,有利于增强人们的民法观念。
    从请求权体系上看,民法总则中关于民事权利的规定体现了原权利的请求权的基础,关于民事责任的规定体现了救济权请求权的根据,总则中关于请求权的原则性规定,具有开放性和广泛的适用性。
    
    结论
      
    随着社会的变迁和法律观念的进步,民事权利特别是人格权有了新的发展。随着科学技术的发达,人们的物质文化生活不断提高,同时由于侵害民事权利的手段增多,民事权利特别是人格权遭受的侵害往往是严重的,因此需要采取各种法律手段,加强对民事权利特别是人格权的保护,其中一个重要方面就是需要增加新的民事责任形式。增加民事责任形式并不意味着强调民事制裁的功能,而是在民事法律关系中要继续贯彻意思自治原则,包括在民事责任的承担方式上不但可以而且应当贯彻意思自治原则。民事责任的承担有自动承担、请求承担和强制承担三种方式,我们应当提倡自动承担和请求承担,减少强制承担,这样基于民事责任产生的救济权的请求权就会发挥重要功能。在未来我国民法典中新的请求体系表现为:请求权基本分两类,一类是原权利的请求权,即债权请求权,另一类是救济权的请求权,即债权的救济权请求权和物权等绝对权的救济权请求权。
    新的请求权体系的特点是请求权体系与民事责任体系相关联。在民法典中建立新的民事责任体系,可以规定多种民事责任形式,民法通则规定的多种主要的民事责任形式虽然并非周全而精确,不无改进之余地,但是这种规定具有开放性,有较强的适用性,通俗易懂,便于理解,便于适用,有利于对不断发展的多种民事权利的保护。作为基本法的民法典对基本的民事责任制度作系统的规定是必要的。与此同时,对于民事责任的承担问题,在立法上应当明确规定提倡自动承担,重视发挥救济权的请求权的功能,从而有利于当事人和谐、经济、高效地解决纠纷,这是新的请求权体系的特点之一,也是其优点之一。
    现在我国制定民法典,应当注重总结我国改革开放以来的民事立法和司法经验,应当主要借鉴德国的民法典体系,应当承继民国时期的民商合一的模式,制定一部符合我国国情的新型的先进的民法典,这是本文的出发点和目标。
    
    1 关于我国民法典编纂的背景,见《中国民法典草案建议稿》中梁慧星的序言。该建议稿由梁慧星主持的中国民法典立法研究课题组编写,由法律出版社于2003年5月出版。
    [2] 魏振瀛:"论民法典中的民事责任体系--我国民法典应建立新的民事责任体系",载《中外法学》2001年第3期。
    
    [3] 郑玉波:《民法总则》,台湾三民书局股份有限公司1995年版,页49。同时参见王泽鉴:《民法总论》,中国政法大学出版社2001年版,页92;申卫星:《期待权基本问题研究--以所有权保留买卖为背景》,北京大学博士后研究工作报告,2003年5月提交,页3。
    [4] 迪特尔o 梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,页69。
    [5] 参见王伯琦:《民法债篇总论》,台湾正中书局1962年版,第5页评述的他人的观点,不是王本人的观点。
    [6] 施启扬:《民法总则》,台湾大地印刷厂1993年版,页28。
    [7] 郑玉波:《民法总则》,台湾三民书局股份有限公司1995年版,页49。
    [8] 前注4揭,页68。
    [9] 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社,1998年版,页37。
    [10] 王泽鉴:《民法总论》,中国政法大学出版社2001年版,页92
    [11] 这五点是参考史尚宽、梅仲协、王泽鉴等先生的论述和笔者的体会综合而成。
    [12] 郑玉波:《民法总则》,台湾三民书局股份有限公司1995年版,页49-50
    [13] 参见:李宜琛:《民法总则》,台湾正中书局1952年版,页49。另参见王泽鉴:《债法原理》,中国政法大学出版社2001年版,页20-21;史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1980年版,页20;魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,页304。
    [14] 李宜琛:《民法总则》,台湾正中书局1952年版,页48。
    [15] 同上揭,页51。
    [16] 前注14揭,页51-52。
    [17] 前注5揭,页162。
    [18] 查士丁尼:《法学总论-法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,1996年第4次印刷,页158。
    [19] 同上揭,页59。
    [20] 前注18揭,页184-185。
    [21] 前注18揭,页203。
    [22] 彼德罗. 彭梵得:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992年中文版,页284。
    [23] 郑玉波:《民法债编总论》,台湾三民书局股份有限公司1978年版,页133。
    [24] 陈朝璧;《罗马法》(上册),台湾商务印书馆发行,页162。
    [25] 周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,1996年第2次印刷,页630。
    [26] 《马克思恩格斯全集》,第23卷页156。
    [27] 史尚宽:《债法总论》,台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年版,页5。
    [28] 王泽鉴:《债法原理》,中国政法大学出版社2001年版,页3。
    [29] 有学者强调恢复名誉是债,在传统民法理论上说是合乎逻辑的。但是,从债的构成的内在统一性看,恢复名誉不应属于债的范畴,从权利、义务、责任的原理来看,恢复名誉也不应属于债的范畴。讲清了这个问题,其他多种等民事责任形式也不属于债的范畴的问题,就迎刃而解了。
    [30] 王泽鉴:《侵权行为法》,中国政法大学出版社2001年版,页117。
    [31] 邱聪智:《民法债编通则》,台湾瑞明彩色印刷有限公司1993年版,"钱序"(钱国成的序言)。
    [32]曾世雄:《害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,页148。
    [33] 同上揭,页384。
    [34] 马俊驹、余延满:《民法原论》(下册),法律出版社1998年版,页1062。
    [35] 龙显铭:《私法上人格权之保护》,中华书局股份有限公司1958年2月台一版,页76。
    [36] 关于债与责任的关系,参见魏振瀛:"论债与责任的融合与分离--兼论民法典体系之革新",载《中国法学》1998年第1期。
    [37] 前注23揭,页15。
    [38] 佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1989年版,前言页5。
    [39] 魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,页303。
    [40] 余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》,武汉大学出版社1995年版,1997年第3次印刷,页428。
    [41] 前注2揭,页356。
    [42] 前注27揭,页3。
    [43] 前注23揭,页12。
    [44] 沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年版,页527-528。
    [45] 李宜琛:《日尔曼法概说》,商务印书馆1943年版,页74。
    [46] 参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,页88。
    [47] 参见谢在全,《民法物权论》(上册),台湾文太印刷有限公司1992年版,页39-41。
    [48] 参见郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局股份有限公司1977年版,页24-25;史尚宽:《物权法论》,台湾荣泰印书馆股份有限公司1979年版,页10。
    [49] 陈华彬:"德国相邻关系制度研究",载梁慧星主编:《民商法论丛》(第4卷),法律出版社1996年版,页 316。
    [50] 同上揭,页319。
    [51] 前注49 揭,页325。
    [52] 前注49揭,页317。
    [53] 曼弗雷德o沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,页151-152、154、163。
    [54] 邱聪智:《民法债权通则》,台湾瑞明彩色印刷有限公司1993年版,页2。
    [55] 武欣:"论物权请求权应当缓行",www.cnphysis.com/index3/wx.htm
    [56] 谢怀轼:"大陆法民法典研究(二),载《外国法译丛》1994年第4期;"薛军:"略论德国民法潘得克吞体系的形成",载《中外法学》2003年第1期,页18。
    [57] 杜颍:北京大学博士研究生学位论文"论民事保全请求权",页5。
    [58] 陈华彬:"法国近邻妨害研究",载梁慧星主编:《民商法论丛》(第5卷),法律出版社1996年版,页318。
    [59] 前注53揭,页101。
    [60] 张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年版,页55-56。
    [61]台湾民法典物权编的修订,"有助于处理占有回复关系上请求权与不当得利、侵权行为等的竞合关系。"见王泽鉴"物权法上的自由与限制",载《民商法论丛》总第19卷,页251。
    
    [62] 前注32 揭,页4-5。
    [63] 史尚宽:《物权法论》,台湾荣泰印书馆股份有限公司1979年版,页10。
    [64] 前注58 揭,页331-332。
    [65] 前注58揭,页348。
    [66] 前注53揭,页156。
    [67] 前注46揭,页95-96。
    [68] 前注53揭,页144。
    [69] 王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,页72、页76。
    [70] 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第8册),台湾金华打字行1996年版,页109。
    [71]王泽鉴:〈民法学说与判例研究〉(第3册),台湾兴丰印刷厂1986年版,页229。参见申卫星:《期待权基本问题研究--已所有权保留买卖为背景》,北京大学博士后研究工作报告,2003年5月提交,页3。
    [72] 杜颖:"论商品化权",载梁慧星主编:《民商法论丛》总第13期,页1-31。
    [73] 江平:"制订一部开放的民法典",载《政法论坛》2003年第1期,页7。
    [74]悬赏广告是单独行为,还是合同,其说不一,单独行为说更为合理。现行俄罗斯民法典将 "悬赏"作为债的种类编的一章规定。
    [75] 前注28揭,页5。
    [76] 王利明:"合久必分:侵权行为法与债法的关系", 载《法学前沿》第1期,法律出版社1997年版,页95。同时参见沈达明:《英美合同法引论》,对外经济贸易大学出版社1993年版(1997年第二次印刷),页24。
    
    [77] 梁慧星:"松散式、汇编式的民法典不适合中国国情",载《中国民商法律网》2003年3月稿,页3。
    [78] 关于侵权行为应当与债分离的论述,见王利明:"合久必分:侵权行为法与债法的关系", 载《法学前沿》第1期,法律出版社1997年版。
    
    [79]前注28揭,页44。
    
    [80] 可供参考的立法例是俄罗斯民法典第1编第2章:民事权利和民事义务的产生,民事权利的实现和保护。
    
    
    (作者声明:本文将在2003年第四期《中外法学》上发表,此前未经作者同意,请勿转载及引用。)

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