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《外国民商法》讲义(第三讲-1)


发布时间:2004年5月18日 谢怀栻 点击次数:4388

[关键词]:

一、公法与私法
   (一)传统法学里面的公私法的划分。
    公私法的划分并不是一种法律部门的划分,而是一种法学上的划分。划分公私法的传统标准,大体上有二种,亦是以主体为标准,规定国家与个人关系的法为公法,规定个人与个人关系的法为私法,二是以法律关系的性质为标准来划分的。规定两个主体之间平等关系的是私法,规定权力与服从关系的是公法。象宪法、刑法、行政法都划入公法的范围。,民法与商法都属于私法。有的书说公私法的划分在罗马法里也有,这种古老的情况我们就不去讲了。我们只讲资产阶级革命以后的公私法的划分。资产阶级为什么重视公私法的划分呢?者是有理论上、实践上的原因的。
   上次讲过,公私法的划分在近代民法形成过程中是一个重要的问题。在封建社会末期,资产阶级为了反对封建专制统治,开始建立了个人与个人之间的平等关系,提出了私法自治的原则,在这个原则之下建立了近代民法。因此,资产阶级的学者认为:凡是在私法自治原则下建立的法都是私法。所以,私法的基本原则就是私法自治,相反,不以私法自治原则建立的法就是公法。公私法的分化在法制史上是一个很重要的现象,也是资产阶级革命以后反封建的一件重要事情。1789年法国革命发表的“人权宣言”,就提到“私有财产权是天赋人权,是不可剥夺的”王权是人民所赋予的,因此王权是可以剥夺的。一些资产阶级学者,像霍布斯,主张国王是可以推翻的,王权是可以剥夺的。私法方面个人所具有的权利,是与天俱生的、天赋的、不可剥夺的。公法方面,国王所具有的权利是可以剥夺的。在封建社会都是公法,没有私法,也没有所谓近代的民法。上次有几个同志问我:“你说真正的、现代意义上的民法是近代才形成的,那为什么说罗马时代已有民法呢?”我认为,民法是建立在商品经济上的,罗马时代也有建立于商品经济上的一些私法关系。如果真正深入其本质,罗马时代的法律严格地讲不能叫做民法,应叫做罗马市民法,这是规定奴隶主、市民及其相互之间因为商品经济交换而发生的那一种法律关系的法律,不是近代意义上的民法。如果过细的研究起来,罗马法显然与近代民法有很大的差别,这个详细的情况就不讲了,我们只是说罗马时代有罗马市民法,但并没有现代意义上的民法。封建时期更没有现代意义上的民法。近代民法完全是封建社会结束之后形成的,它完全是建立在权利平等和意思自治的原则之上。近代民法有是一个以民族国家为单位的法。这样的民法只是资本主义之后才有的。近代民法属于私法关系,而这种私法关系优势资产阶级革命之后才建立的,所以公私法的划分在历史上是有意义的。
    资产阶级学者之所以划分公私法在法学研究上有重要的意义,公私法的划分是公法关系与私法关系得到划分,在研究上有重要意义。公法关系是权力与服从的关系,两个主体不是处于平等的地位,而是一个服从另一个;(宪法、刑法、行政法上的关系都不是平等的关系)私法关系是权利平等的主体之间的关系。既然是权利平等的主体之间的关系,所以,私法关系特别强调私法自治、尊重当事人的意思,而又特别强调国家不能任意地对私法关系进行干预。这也是上次讲过了的。
    在有些国家划分公私法还有一个实际上的意义(如:德、法)。这些国家存在有行政法院,有行政法院与私法法院之分,它划分公私法也是为了划分这二种法院的管辖权。如德国,某种关系如属于公法关系就由行政法院来审理,某些事件属于私法关系就由普通法院来审理。日本在二次大战以前也有同样的划分,二次大战因为日本接受了英美法的制度,它就取消了行政法院。英美根本就没有行政法院,因此也就没有这种划分。
在传统法学中划分公私法具有这样一些意义,并不是毫无意义的。
   (二)划分公私法是不是资产阶级学者独有的主张?
    现在,有人认为“划分公私法是资产阶级的做法,因此我们应该反对。”实际上,公私法的划分并不是专属于资产阶级的划分,也不是所有的资产阶级学者都主张划分公私法。在资产阶级学者里面有许多人反对划分公私法,所以,我们不要一听到公私法的划分,就想到这是资产阶级的办法。资产阶级学者有许多反对划分公私法,例如:奥地利的规范法学派,就是以凯尔森为首的学派,就是反对公私法的。他们认为,国家与人民的关系也是权利平等关系,不是权力与服从的关系,就是说国家与人民的关系与个人与个人的关系一样,也是一种权利义务平等的关系,都一样,用不着划分公私法。英国分析法学派的首领奥斯订,他的观点与凯尔森恰恰相反。他认为,一切法都是主权者的命令,所以,所有的法都是一个权力与服从关系,没有平等主体之间的关系,私法也是权力者的命令。分析法学派也是反对划分公私法的。法国社会学派的首领狄骥,他主张社会连带主义,他认为一切法都是规定人与人之间的社会连带义务关系,既无权力服从关系,亦无权利义务关系,只有社会连带主义关系,所以他也反对划分公私法。此外,无政府主义者也反对公私法的划分,所以,并不是一切资产阶级都主张划分公私法,公私法的划分为许多资产阶级学者所否认。
    大多说学者主张划分公法与私法,但也有许多学者反对划分公私法。公私法的划分在近代民法的形成时期有其历史必然性。在近代民法形成时期,为了从国家权力关系中把个人关系划分出来,争取国家不干预个人的法律关系,所以要区分公法与私法,从历史的形成上来看,有其必要性。后来又由于法学研究上的必要,要区分这些关系。举例来说,某些国家规定强制合同,在某些情况之下,当事人之间必须建立合同关系。如日本医师法规定,公开挂牌的医生,如果当事人半夜求诊,他也应当出诊。用民法来解释,即挂牌的医生,只要有人向他提出要约,他就应当承诺,订立医疗合同出诊。假如医生拒绝出诊,出现什么坏的后果,我们首先就要研究医师法上的这条规定是公法性质的规定还是私法性质的规定。如果把它解释为私法性质的规定,那么被拒绝看病的人可以认为。国家规定了医师应当承诺而医师不承诺,他就有权提出损害赔偿。按照这一条规定,当事人一提出要约,医师就应承诺,否则即违约,当事人可以向其提出损害赔偿。如果我们认为医师法的这一条规定为公法性质的规范,即这一规定是要医师对国家负有这种义务(出诊)的话。那么医师违反这一规定,就要向国家负责,国家就应处罚他,而不是当事人向其请求损害赔偿。在这条规定后面,又接着有一条规定,为国家对医师违反上一条规定时应处多少罚金。日本一些学者认为,既然法律没有规定当事人可以提出损害赔偿,只规定违反这一规定是国家对行为人的处罚,所以这是一个公法性质的规范。在这种情况下,人民可以告到国家那里去,由国家对行为人(医师)给予处罚,但不能向他提出赔偿。这是研究公私法划分的一种结果。研究上划分公私法,以确定当事人的责任,某些问题如果是私法关系,产生的则是私法上的后果――当事人个人之间的责任;某些问题如果是公法关系,则产生个人对国家怎么负责的问题。另外,公私法的划分,可以确定行政法院的职权。
   (三)对资产阶级私法划分的看法
    公私法的划分从来是不严格的,就是那些主张划分公私法的学者:他们自己也认为公私法的划分并不严格。在完全为私法的法律中也有公法性质的规定。上面讲到的按主题分或按法律关系的性质划分公私法都是不严格的。就拿民法来说,民法是规定个人与个人之间的关系的法律,个人与个人之间也有不完全平等的法律关系,如在旧亲属法中,夫妻关系就是不平等的,有权利服从性质。父母与子女之间的关系在旧民法中为亲权关系,亲权关系也是不平等的。所以,即认为民法里面也有权利服从关系。如果把这一类关系称为公法关系,即认为民法里面也有公共关系。在国家与个人的关系中,如果国家以一个普通买卖合同的当事人出现,它也参与私法关系,所以,公私法无论是以主体划分、还是以法律关系的性质划分,从来都是不严格的,只是为研究方便作的一种大致的划分,
    由民法发展到公司法,要严格地划分公司法更不容易。公司法是所谓团体法。在团体法里面,权力服从关系较多,个人与个人之间的权利平等关系比较少。公司法向来是划入民商法的范围,划入私法范围的。在公司法中有许多问题不是个人与个人之间的平等关系,如股东大会的决议,如果是采取多数人的意见,那么多数股东的意思就可以约束反对票的少数股东。比如我是一个股东,投了反对票,但决议完违背我的个人意志,所以在团体法方面,公司法里的规定多。可见,公私法的划分从来都是不严格的。
    关于国家干预问题, 在私法方面也是从来存在的,原来很少,现在越来越多,到经济法里面则更多。在此举一简单的例子,近代民法一开始,即在《拿破仑民法典》中,就规定不许当事人协议离婚,只许国家判决离婚,这就是一种国家干预。所以,如果说私法关系是国家完全不干预,公法关系完全由国家干预,也是不完全的,国家的干预是从来存在的。在现代民法中,私法自治原则受到限制,国家干预更多。越到现代,公私法的划分越不严格,其界限越模糊。以法国的公司法为例,法国现行公司法有十分之一的条文属于罚则,属于刑法规范,你说这部法律是公法还是私法?一部公司法中有十分之一的条文是刑法规范,就很难说这部公司法是公法还是私法了。
    劳动法与经济法形成后,资产阶级学者也认为这些法律即不能说它们是公法,也不能说它们是私法。所以,现在在资本主义国家就是在德国日本这样严格划分公私法的国家,也对法律进行这样的划分:公法、私法和第三类法。 第三类法即具有公法性质,又具有私法性质,如劳动法、经济法等。
    这些是我们对公私法划分的看法。但要注意这样一个问题。虽然公私法的划分在理论上被许多人反对,现在也不严格,也不全面。但我们学习民法时终究要划分法律关系中的两类关系。这两类关系不一定要说成是公法关系或私法关系,概念名词可以抛弃。但我们仍然要区分这两类法律关系,一类法律关系是国家直接干预,一类是国家不直接干预,一定要等到当事人有所求时国家才干预的。这两类法律关系在思想上还是要划分的,如果不划分,就会产生许多矛盾。国家直接干预的法律关系,如刑法、行政法上的法律关系。例如某人犯了罪,偷盗、杀人,国家不必等到任何人请求,就应该干预。不等任何人告发,被害人告诉,公安局、检察院就应进行侦查。违反交通规则则是违反行政法,也不必等到发生纠纷警察才去管。凡是这类的法律关系,都是国家主动、积极地加以干预的。另外还有一类法律关系,国家并不直接干预。如离婚,是国家绝对不应该积极主动干预的。一个丈夫经常打他的妻子,打成重伤,就致人重伤而言,他犯了刑法,公安局、检察院不必等待受害人告发,应积极主动地加以干预。把丈夫逮捕,判处刑罚,如五年徒刑。但至于是否离婚,决不能在妻子没有要求离婚时,国家即判决他的离婚。国家决不能在作出刑事判决的同时即主动判决他的离婚。这是一个典型的例子。它说明某些法律关系国家应主动积极地干预,而另一些法律关系国家则不应该主动地干预。假如混淆了这两类法律关系的性质,无论什么问题国家都主动地干预,必然要出漏子。如上例,女方不愿离婚,她说丈夫怎么打她她也爱他,你能强迫他离婚吗?
    前几年我们制定民事诉讼法时,有的同志就提出,民事诉讼法中应该采取一个原则,叫做“无限制国家干预原则”,即凡有人侵犯他人民法上的权益,不等到受害人向国家提出,国家都应该主动地干预。在此举一个例子,我借给我的一个朋友1000元,朋友也不还给我,不论什么原因,或是赖帐,或是无钱还。我碍于面子,不愿追究。这时法院是否要把我们俩传去,对我的朋友说,你欠了他的钱,必须还给他。法院应该不应该这么做呢?假如法院这么做,则天下大乱了。所以,我们今天虽然不用私法这一名称。但仍然应划分两类不同性质的法律关系,一类是国家应该主动积极干预的,另一类是不能由国家主动干预的。否则,就会出现所谓的“无限制干预原则”,人家不愿打官司,你却硬逼他打官司,那就是无事生非。
    传统上把民法与上法划入私法,民法是私法中的普通法,商法是私法中的特别法。所以在许多资产阶级学者写的教科书中。给民法下的定义很简单:民法是私法中的普通法。下面将民法与商法的关系。
二、民法与商法
   研究民法与商法的关系,要从历史沿革上去研究,民法是怎么形成的,商法是怎么形成的,然后研究民法与商法现在的关系怎么样。近代民法的形成上次已讲过,现在将近代商法的形成。
   (一) 中世纪末期商法的形成及大陆法中民商分立的制度
   中世纪末期,地中海沿岸,商业已经繁荣,出现了一些商业城市,如热那亚、利德兰的延安也出现了一些商业城市。在这些城市里,出现了一些商人,他们的组织是基尔特(行会)。这些商人经营商业,特别是海上商业,形成了一个特殊的阶层。他们发生的商业上的纠纷,当时的封建法及教会法都不能用以解决。在商人阶层之间逐渐形成了一些商业习惯。这些习惯逐渐为商人自己的团体所采用,用来解决它们之间的纠纷。这种商习惯年复一年地使用,就形成了我们在法制史上所说的中世纪的商习惯法。商习惯法在十一至十四世纪已被商人编辑成书,称为“某地的商人习惯”。十四世纪以后,商人在自己的城市里成立裁判机构,设于基尔特(行会)之下。当时的裁判机构适用这些商习惯法来判决商人之间的案件,于是这些习惯法变为商人的裁判机构的判决。至这一时期,商人之间的裁判机构及这一机构对商人间纠纷的裁判都与当时的封建国家无关。到十五世纪以后,民族******中央集权国家逐渐形成,首先是在法国,王权与商人之间的裁判权发生冲突。国王认为在他的国家里不应允许商人设立裁判机构,不许商人自己有一套法律。国王开始与商人争夺商事裁判权,结果当然是王权胜利,所以1563年,法国首先设立商事法院,把原来掌握在商人团体手中的裁判权拿过来。商事法院由国家设立。但仍沿用商事习惯法。国家收回裁判权之后,进一步抓住立法权。在1673年,法国国王正式公布一个法律,名为《陆上商事条例》。这是世界上第一个商法。1681年又颁布《海事条例》。这些是世界上最古老的近代商法。法国大革命以后,这两个条例仍然有效。制定《拿破仑民法典》时,法国的立法者开始考虑对这两个条例怎么办,是否把这两个条例中的规定都吸收到《拿破仑民法典》里,但由于一方面上是法院在公元1563年即已成立,到大革命已近200年历史,要将商事法院完全取消,并入普通法院,很不容易;另一方面商事法院所判的案件纯属商人之间的案件,拿到普通法院,也不一定关到了。所以,当时许多人还是主张保留商事法院,商事法院适用的法律仍为上述的两个条例。1804年公布《拿破仑民法典》,没有改变这两个条例。到1807年,法国又进一步将这两个条例合并,再加上一些有关的法律规定,制定了一部商法典。这部商法典于1807年公布。广义的拿破仑法典包括五个法典,即民法典、商法典、刑法典、民诉法典和刑诉法典。这样在法国就形成了两个法典,一个是1804年颁布的民法典,一个是1807年颁布的商法典。法国的民商分立,民法之外有商法,历史上就是这样的。可见,商法的内容产生于近代民法之前以二百年,比近代民法早一二百年。所以,民商分立的制度当时不是一个纯粹的理论问题,而是离合历史上的演变沿革。
   下面讲德国的情况。德国在中世纪末在一些商业城市也形成了商业习惯法,主要有汉堡等地。到1848年,德意志各邦之间为应付商业上的需要,公布了《德意志普通票据条例》,统一各邦之间的票据关系。这是在德国出现的第一个统一性商事法规。到1861年,当时德意志联邦成立,为使联邦范围内的商业交易得到方便,便公布了《德国普通商法典》。这是德国第一个商法典。1870年德意志联邦成立联邦高等商事法院,办理全联邦的商事案件。到1870年,德意志帝国成立,把1861年的商法典改名为《德意志帝国商法典》,继续生效。而在这时,德意志帝国既无民法典,也没有全帝国的民事法院。与法国的情况一样,商事法院建立在普通法院之前,商法也产生于民法之前。一直到1874年,德意志帝国才开始起草民法典。起草民法时,立法者开始讨论如何处理已有的商法典。当时也有两派意见,一派主张把商法典取消,把商法典中的规定完全纳入民法典。另一派认为:德意志帝国的高等商事法院已经成立多年,商法典也已存在多年,把它完全取消,纳入民法典,不论从立法技术上还是从人们的习惯也都有许多不方便。所以最后把民法典与商法典分开,但把商法典中一些属于私法的普遍原则吸收到民法中来,如合同制度、代理制度。即把商法典中的一部分条文拿到民法中来。这样做的结果是1890年公布民法典,接着修改商法典,于1897年公布新的商法典。这两个法典都于1900年1月1日施行。于是在德国也就形成了民商分立的制度。
    这是欧洲两个主要大陆法系国家商法分离的严格。从这里我们看出,近代资本主义国家的商法典产生于封建社会末期,是从封建制度之内逐渐形成的,它与原来的民法根本没有关系。如果把近代民法与近代商法作一比较,就会发现近代商法在前,近代民法在后。从历史沿革上可以看出,民商分立完全是历史的原因而不是理论的原因形成的。有的书上说商法是民法中分化出来的,这与历史不符。
   (二) 大陆法系国家民商合一的情况(以瑞士为典型)
   瑞士法律的形成也有历史沿革上的原因。瑞士是一个联邦国家。在19世纪前半期,各邦都有了自己的民法典,也有一些上法的特别法,如票据法一类的法律,因为瑞士宪法规定联邦没有制定统一民法典的权力,所以一直没有统一的民法典,也没有统一的商法典。1874年,瑞士修改宪法,规定联邦可以制定全联邦统一的债务权,所以瑞士于1881年制定了全联邦《债务法典》。该法典除规定一般的债务关系外,还包括了票据法和商业登记等规定也塞入债务法,作为全联邦的法律。到1898年,瑞士再一次修改联邦宪法,授权联邦制定全联邦统一的民法典,所以又制定了一个统一的民法典,与1907年通过,1912年实行。这里又发生了一个问题:如何处理原来的《债务法典》。立法机关讨论的结果是,最好不要打乱原有的《债务法典》,便采取了这样一个办法:公布一部民法法典,分为第一、二、三、四篇,而把整个《债权法典》的“典”字去掉,作为民法典的第五篇,编入民法典,同时把债务法这一部分的内容加以扩充,把有关公司的规定应纳入其内。这一,瑞士包括债务法的民法典便于1912年全部实行。因为没有打乱债务法的编制,只是改变民法典的第五章,所以现在的瑞士民法典第1-4篇的条文是连续编号的,而第五章顺从头编号的。这样在瑞士便形成了一个制度,研究民法的称之为“民商合一制”。 因为其民法典包括了公司法、商业登记法等内容。瑞士民商合一的制度就是这样形成的。
    从上面欧洲大陆法系三个主要国家民商法的情况来看,期形成过程都有每一个国家各自当时的具体历史情况,在以后,各国制定民法时情况就不同了。如旧中国制定民法上,这个问题便作为一个理论问题提出来讨论,讨论的结果还是民商合一好。但又没有采取瑞士的办法,即制度一种民法典,把公司法、票据法都包括进去,而是采取了折衷的办法,公布一个民法典,在其债务的部分包括了德国、法国商法中的内容,如仓库营业、行纪、运送营业、指示证券这样一些规定,另外有在民法典之外公布了四个独立的法律,即公司法、票据、海上法、保险法,形成了一个折衷的状况,各为民商法合一,但又不是完全合一。
   (三) 现代民商法的问题
    上述历史原因形成了两种情况,一种是民商分立,如法、德、日本以及它们为模式的许多大陆法系国家。另外一种是民商合一,如瑞士、泰国、土耳其、就整个、意大利(1942年以后)。现代大陆法国家民商分立已没有多大意义,原因就是法国、德国这样一些国家,其商法典现已支离破碎,但民法典却没有大的变化。法国1966年公布《公司法法》,关于公司的整个规定从商法典中取消。德国也一样,德国现在关于公司的法律主要在两个单行法中,一个是《股份公司法》,一个是《有限公司法》。在德国商法典中,关于公司的规定现只存在无限公司和两合公司的制度。另外,需对其他的单行商法规定也很多,如保险。海上运送在德国法国都有单行法,所以在德国法国及日本这三个典型的民商分立的国家。其商法典都已支离破碎。
    现在民事与商事的划分也在逐渐合一。在资本主义社会初期,民商分离有社会上的一些需要,那时可以把社会上的人划分为两类:一类是营利的,一类是非营利的。但随着商品经济的发展,社会上的大部分人都被卷入商品经济的洪流中来。如票据,最初只有商人才使用,非商人布用支票,而现在谁都用支票。支票在德国商法典中规定为商行为,因支票发生的纠纷由商事法院管辖 。但现在人人都是用支票,将这类案件划归商事法院管辖已没有意义。由于现在各中交易市场的发达,如股票市场、证券市场,人人都可以参加营利活动。这与要划分民与商的界限,已很困难,在民事法院与商事法院的管辖权上也很难划分。从前是商法中规定的事情。由商事法院管辖,而民法中规定的事情则由民事法院管辖。现在在商品经济高度发达的资本主义社会,谁是商人或谁不是商人,谁为营利行为或谁不为营利行为,是很难区分的。完全不从事营利行为的人已经没有,任何人都可以买股票、公司证券和使用支票。原来被认为是商事行为的行为现在都变成了普通的民事行为。结果民事与商事的界限已很难划分,就是在典型的民商分立的资本主义国家,如德国法国日本,一方面商法典变得支离破碎,另一方面商事行为与民事行为的界限逐渐模糊,失去意义。
三 、 英美法国家的情况
    在英美法的著作中虽有civil law(民法)的概念,但没有完整的民法。英国的法律形成情况不同,法律形式也不同,可以分为普通法、衡平法和制定法。学术上把私法分为合同法、侵权行为法、财产法、信托法、家庭法等部分。英美没有叫做“民法”的书,只有合同法书、侵权行为法书及信托、家庭法的书藉 。民商合一或民商分立的问题都不存在。每一本书里都包括判例与制定法两部分,没有制定法的社会即将判例,有制定法的时候就将制定法。
   判例法与制定法之间的关系,在英美国家是一个很重要的问题。大概来说,在英国十七和十八世纪以前几乎完全是判例法,后来在这些国家中了一些新的变化,主要适用于:  
   (1)出现了许多情况,旧的判例法无法适用,与商便有国会通过法律加以调整。英国国会制订的分类较“Act”,美国国会制订的法律叫“Law”。
   (2)过去的判例太多而且太杂乱,下级法院无法参考,便有法律学者加以整理,然后较有国会通过,成为一种制订法 如英国的《货物买卖法(Good sales Act)。
   (3)由于新的社会经济生活的变迁,需要改变一些已过时的旧判例,在英国法律传统中,改变判例是很困难的,于是便采取制订法。
英国现在的刑法,几乎已完全是制订法了,在民法中,身份法(包括婚姻收养法等),货物买卖、知识产权,也都是制定法。在契约法方面还保留着许多判例法。英国现在是判例法和制定法混合存在的国家。从趋势上看,制定法将越来越多。但是由于传统,在法学界看来,如果制定法没有被司法机关适用到具体的案件中去,便仍然只是一种“死”的法律,而不是“活”的法律(living law)。因此英美的学者研究法律,不仅要研究法律本身,还要研究判例。
    美国主要有各州的法律,也有制定法和判例法。从十八世纪以来出现了“统一州法运动”,由法学者和法学团体组成了一个“全国统一州法委员会”与美国法学会一起进行这方面的努力。1952年公布的《美国统一商法典(uniform commercial code)》不同于大陆法系的商法典,它仅供各州政府参考,不是法律,也不通行于各个州。在身份法方面则完全由各州制定。研究美国法主要研究各州的法律。它不像英国那样有统一的制定法,然而从趋势上看,制定法将越来越多,越来越占优势。与此同时大陆法学国家也出现了重视判例的趋势。学者认为德国已不是纯粹的大陆法国家了。所以大陆法系与英美法系越来越难以分,在买卖合同方面几乎没有什么区别。在整个世界上,民法正在逐渐国际化。

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