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《外国民商法》讲义(第二讲-4)


发布时间:2004年5月18日 谢怀栻 点击次数:3981

[关键词]:

三、 由于民法的发展,现代民法出现了许多新的部门法
这些部门法的出现,都与民法的发展有关。有人认为:民法的发展,其结果分化出许多法律部门来,这种说法不当。因为,新的法律部门不是完全雄民法中分离出来,不是像一棵树分出许多枝子来。只能说:由于民法的发展,在现代法中,形成了一些新的法律部门。这些法律部门都与民法的发展有关。
   (一)劳动法
    在资本主义时期,统一的市民法分为资本的法与劳动者的法。随着资本主义的发展,无产阶级与资产阶级的对立越来越尖锐,于是统一的是民法就分为资本的法与劳动的法。资本的法就是企业的法,劳动的法就是劳动者的法律,也就是现在的劳动法。
劳动法最初是无产阶级为了争取切身的权利,而向资产阶级作斗争而获得的一些权利性规定。最初的劳动法表现在劳动者方面为保护劳动者利益的法,表现在资本家方面则为管理劳动者的法,另一方面表现为劳动者管理方面的法律。这种法律的主要内容就是规定劳动关系,这种劳动关系的前身就是民法中的雇佣关系。资本主义社会形成的工人出卖劳动力,资本家雇佣劳动力,这种关系最初是建立在个人与个人之间的合同关系之上的。后来由于工人是经济上的弱者,资本家最便于以此压迫工人,特别是雇佣合同形成服从和同之后,资本家可以通过雇佣合同压迫工人。故后来,供人就采取另外的方式,即不以单个的工人与资本家订立合同,而是以团体如工会等与资本家订立合同,由此订立的合同不是以个人作为合同的一方,而是以团体作为一方与资本家订立合同。资本家一方也不以个别资本家与工会打交道,也组织资本家团体与工人的团体订立合同。这种合同与原来的雇佣合同完全不同,在劳动法上称为团体协议,这种团体协议就是劳动法上的劳动合同。
   劳动法里面的劳动合同与民法里面的雇佣合同有所不同,其主要表现在与劳动合同具有团体性,这种团体性是一个什么样的法律后果呢?这就是该团体的成员,资本家也好,工人也好,都要服从这个合同。个人没有合同自由,只有团体有合同自由。如:我是个工人,我所属的工会与某某资本家团体订立了合同,合同规定工人在一种什么样的工厂里工作,他的工资是多少得多少,最低是多少,最高是多少。此外,我作为一个工人就不能在这个最低与最高范围之外另外与资本家订立一个合同。假如我为了竞争,宁可接受最低限额之下的工资,这是非法的。不仅工会认为非法,国家也认为非法。劳动合同一但得到国家承认之后,它就可以约束个别的工人,这就是劳动法所具有的合法性质。
   最初的劳动法是规定大企业之间的劳动关系。所以,德国民法典公布之后形成一种情况:大企业之间的劳动关系由劳动法规定,小企业与普通的、个人的雇佣关系属于民法范围。民法与劳动法的划分天下起初大约如此。大企业的劳动关系归老的房管,其他的劳动、特别是家务劳动,如:我们家雇个保姆,诸如此类的关系由民法规定。德民公布之后,形成了同一种雇佣关系由两种法来规定的情况。但这样有些不方便,在德国,后来也把所有一切雇佣关系都放到劳动法里面去了。德国原来还有一个家务务劳动法,它规定家庭雇佣人员问题,后来,就把一切劳动关系都由民法的雇佣关系转移到劳动法规定了。现代一些主要资本主义国家里面,民法里面的雇佣者一部分也失去了作用,而由劳动法规定,劳动法就在这个基础上形成了庞大的法律部门。劳动法的内容处理劳动合同之外,还有工会,劳动保护、保险的问题的的。劳动法这个新的法律部门是在二十一世纪之后逐渐在民法的雇佣合同的基础上发展起来的。劳动法建立之后,就发生一个劳动法的国际化问题。劳动法涉及无产阶级的利益,世界上的无产阶级都是联合的,劳工运动具有国际性。劳动法国际化是由国际劳工组织所推导的,它原是一个民间组织现已并入联合国(ILO)。国际劳工组织现在就执行统一各国劳工法的工作,中国在旧中国时代就已加入过国际劳工组织,后来成了新中国之后,因台湾在这个组织里面,我们就与该组织断绝了关系。现在我们又与这个组织恢复关系了,所以在1984年又宣布承认一般旧中国过去曾经参加过的劳动公约,现在我们也是国际劳工组织的一员。中国的劳动法也就受到国际劳工组织的一些规定的影响。
   资本主义国家劳动法里面的一个主要问题是劳动权问题。劳动权也就是人格权里面衍生出来的一种权利。民法的人格权包括生存权,一个人生存下来以后就要在世界上生存下去,就必须从事劳动,这就是劳动法中的劳动权,者也属于民法的发展有关系的。
   (二)经济法
   这里主要讲资本主义国家的经济法,社会主义国家的经济法今天不谈。在资本主义国家里面,近代私法贯彻私法自治的原则,国家基本上不干预私法关系,在商法里面国家有一些轻微的干预。但这种干预的规模并不大,如:国家规定商人要进行登记。现代民法就开始限制契约自由,出现了运用国家权力对私法进行干预,如:强制合同。但这些东西总的来看并未超过私法自治的原则,总的是建立在私法自治原则的基础之上,国家的干预只是一种例外的情况。但到了第一次世界大战时,情况就大不一样。当事大部分国家都卷入了世界大战,这些国家为了进行战争的需要无论对国内的经济生活。还是对涉外的经济活动多进行了国家干预。如:限制日用品消费,限制日用品的价格,限制国际间的贸易,限制某些物资的进出口,这就是对其余额加以国家干预。这时订立了许多法规,这些法规是对私人经济活动进行干预,这些法规是对民法里面的有些规定进行变更,这些法规当时在资本主义国家叫做经济统制法。有的国家把这一类叫战争经济法,这一类法完全是为了战争需要而制订的。一次世界大战后,这些法律很快就废除了,但在德国是个例外,因此大战后,不到20年,希特勒上台,为了备战,需要对国内经济加统制,仍然制订和实行干预私人经济的法律,这时希特勒实行这种独立,再也不能叫做战争经济立法。所以,在德国就出现了一个新的名词用来称呼这套法律,叫做“经济法”,“经济法”的名称就是这样出现的:原来的战时经济法,经济统制法在一次大战继续存在于德国,学者就叫它做经济法。这一类法律在二次大战之后有了很大的发展。二次大战结束后,此类法律有的废除了,但由于两个因素的存在使经济法在某些方面又得到发展,其一是各国都要尽快恢复其被战争破坏的经济关系,特别德、日,连美国也面临这样的问题,其二是国际间的经济竞争日趋剧烈,在这种形势之下,许多资本主义国家仍然要例行国家干预经济。就是象美国这样的国家,罗斯福斯时期的新政府也就是国家干预经济。第二次大战之后,许多资本主义国家仍然不得不对私人的经济活动进行国家 干预,凡是这一类的法律,即国家干预私人经济的法律,后来就都称之为经济法。大陆法有这一个正式定名出;英美国家称之为经济的法律,用这样的标题来讨论这一类东西。所以,我们说,经济法在资本主义国家仍然是规定私人之间的经济关系,规定的方法是国家干预,与传统的民法相比较,民法规定的对象是私人之间的经济关系,国家规定的方法是私人自治,国家尽量不干预;经济法的对象还是私人之间的经济关系,它的手段是干预,在这一点,形成资本主义国际经济法的特点。如:公司的合并在传统民法里面,由当事人自由决定,两个公司要合并,订立一个合并契约,就可以合并;现在,资本主义国家为了反垄断,就规定在一定条件下公司不得合并。这就使本来属于私人之间、企业之间的经济关系受到了国家的干预,又如:企业之间订立合同,在某一方面实行合作,例如,双方规定汽车的价格在某一水平线上下,两家的汽车都不降到某一水平线之下,这种契约在传统民法里面完全是企业与企业之间的关系,国家是不干预的,现在世界各国禁止订立这一合同,禁止订立形成垄断价格的合同,这就是国家对私人经济的干预,这一类的法我们都叫做经济法。
   顺便提一下,近几年来我们国家也在很热闹的讨论经济法问题,出现了许多主张。有些同志写文章,说是经济法是古已有之,中国秦朝的时候就管理贸易了,这些东西我以为都牵强附会,太牵强附会了。象这样说,任何东西都是古已有之,连现在的航天飞机到月亮上都是古已有之,我们中国古代不是有嫦娥奔月么?我们中国人不是早就到月球上去过吗?一种法律的形成离不开特定的经济条件,特定的性质。如:劳动法是从民法的故意或台中逐渐形成的。但绝对不能把劳动法里面劳动合同也拉到民法里面来。所以,我们现在降低劳动法就是垄断资本主义社会中还出现的,近代的经济法也是随着国家不敢与私人经济到国家干预私人经济这个转变过程而出现的,决不是说凡是关于经济方面的法都叫经济法。有的同志又提出来,“在空想社会主义者写的书里面,早就出现过‘经济法’这个名称”。但那一个 ‘经济法’,是不是我们今天所说的经济法呢?也不是。我主张研究法律要讲求科学,一定要把概念限制得很严格,不要牵强附会。现在,还有的同志写文章,说“环保法在中国古已有之”这不更是奇谈怪论嘛!所谓“环境保护”是一个很新的概念,自觉地保护生态环境这是科学高度发达之后才有的。原来人类的一些环境保护活动都是自发的,偶然的,而不是基于科学的认识基础,我们要把这一点区别开。古代人即使对环境作了保护,也不能等同于现代的环境保护概念,例如:古代人早已扫地,我们不能说古代的卫生学早已很发达了呢?有人引用“周礼”里面的一句话,谁要把垃圾倒在门口就要砍他的手,说这是古代的环保法。你相信吗?只有对付奴隶,大概可能。那能与现代的环保法相提并论吗?如果认为现代环保法就是这么一回古已有之的事,那就太贬低了人类的进步。有的同志把经济法分为封建时代经济法,资本主义原始积累时期的经济法,现代资本主义经济法。但现代意义上的经济法就不能作这样的划分,资本主义原始积累时期并不发生国家干预经济的问题,那怎么会有经济法呢?
   我们研究法律一定要抱一个严格的科学态度,千万不能牵强附会。
   (三)环境保护法
   环境保护法的形成在于人类科学的发达,已经知道自觉的管理他所生存的环境,有了这样一个科学的知识以后,逐渐地形成的。但环境保护法形成的客观环境的条件是基于公害的产生。环境保护法并不是一般地保护环境,载一棵树,保护公园,它最初形成是由于社会上出现了公害问题。什么叫公害?公害与私害是相对而言的。私害是民法里面的侵权行为法里面的问题。民法里面以侵权法所讲的侵权行为,一方是加害人,另一方是受害人,那一种害就是私害。加害人是特定人,受害人也是特定人,双方成立一种债的关系。后来,社会发展产生了这样一种情况:出现了一种侵权行为,加害人是特定人,受害人是不特定人。或者说是不特定的许多人。如:印度中央邦事件,受害人不是某一特定人,而是大范围的不特定人,不特定表现于某人今天未发现受害,但明天也许就发现受害。如:日本的一个海湾里面,鱼类被水银污染,谁吃了鱼,谁就受害。民法的侵权行为法,当加害人的不法行为产生时,受害人就是特定的。这样的害就叫作公害。由私害变为公害,民法里面的侵权行为就不好处理了。所以,各国不得不制定新的法律来处理公害问题,于是出现了所谓“公害法”。公害法就是由民法的侵权法演变而来的一个特殊的法律部门。这种公害在本质上也是侵权行为。但又与传统的侵权行为有所不同。各国最初只有“公害法”、“公害防治法”,后来才有环境保护法,日本到现在还有“公害防治法”,这就是我们所说的环境保护法的前身。为了对付公害,不得不在民法范围之外,采取一些其它的办法这个办法主要就是无过失责任,无过失责任在环境保护法里面特别重要,在公害问题上要讲究加害人的故意、过失那是很困难的。如日本的一个工厂把废水倾倒到海里。后来,因废水中含有的成分污染了海水,海水里长的鱼也受到了污染,人食后生病。在这种情况下,你一定要追究倒废水的人的故意或过失,就根本不可能。因为,工厂倒废水时,加害人并不知道,认识不到废水倒入海中会造成一系列的后果,如何去追究他的故意和过失呢?所以环境保护法里面就不得不把无过失责任作为一条原则。民法的一部分发展,又加上其他的一些规定共同组成环境保护法。在我们现在的“环境保护法”里面除了公害法、公害防治法,还包括自然资源保护法,像我们保护大熊猫也是一种环境保护;还有保护文化古物,保护颐和园、圆明园,也是环境保护法的一部分。这一法算是与民法套上关系了,所以,环境保护法也是民法的一部分,由民法的一个部分而加以发展而又加上其他的法的内容而组成的一个新型法律部门。它虽然在形成时发源于民法,但现在已成为一个新的、独立的部门法了。环境保护法形成之后很快成了国际环境保护法,因为环境保护不单纯是一个国家的问题。我们中国在这方面问题不突出,在欧洲问题就非常突出。如果一家法国工厂向莱茵河倾倒有害物质,下游的比利时、荷兰都要受害,所以,这种情况一发生就形成了个国际性的公害问题。德国煤矿、工厂的烟尘被西风一吹就吹到南斯拉夫、奥地利这些国家,它可能形成酸雨,是这些国家的庄稼受害。由此可见,环境保护问题一发生就带有国际性,环境保护法一形成就形成一个国际性问题,现在已形成国际环境保护法。
   (四)一个新的部门法――现代国际仲裁法
   我们刚刚讲的都是实体法,随着现代民法的发展,二十世纪之后仲裁法特别发达,特别是国际商事仲裁。仲裁制度原先是在民法的和解制度上产生的,和解制度是什么呢?就是我们两个人发生纠纷之后互相让步,你让我一点,我让你一点,我们协商解决这个纠纷,这在民法上叫做和解。如,我欠你一百块钱,应该在今天偿还,可是我还不出来,这是我们两个就商量商量,你作为债权人就缓期几天,我作为债务人仅尽量赶快还钱,并多给一点利息,你也让了步,我也让了步。单是两个人和解,有时还不好办,两人发生纠纷之后,往往找一个的三人,请他为我们设想一个解决纠纷的办法,这种办法就逐渐演变为仲裁制度。
   仲裁制度就是在国家的司法权之外,当事人自己谋求解决。所以,仲裁制度与主权国家的司法权是冲突的。有些国家对仲裁制度是加以限制的,以为仲裁制度侵犯了国家的司法权。十九世纪以后由于国际贸易的发展,商人与商人因为贸易而发生国际纠纷的话,许多人不愿意诉之于国家的司法机关,因为诉讼又费时间,又费钱,而且还有许多麻烦问题。特别是国际之间的商事纠纷,要到某一国法院打官司,因而产生法院的管辖权问题。到哪一个法院打官司的问题解决之后,又有一个国际私法上的适用哪一国准据法的问题。这一系列麻烦就使得国际商事仲裁制度发达起来了。国际商事仲裁的发展不仅仅建立了国际商事仲裁的程序法,而且建立了国际商事仲裁的组织。所以现在有一个国际商会,专门进行国际商事仲裁。各国也建立了一些仲裁组织,进行商事仲裁,像我国贸促会就有专门进行国际商事仲裁的机构。国际商事仲裁制度一经形成,他就使国家的司法权一方面受到限制,另一方面有的补充。现在,以有国际商事仲裁发展到国际公法意义上的仲裁,国家与国家之间发生纠纷也可进行仲裁。现在又出现劳动仲裁,劳动法上的争议也用仲裁的方法解决。总而言之,仲裁制度从民法上的和解制度形成之后,现在已扩展到国际法、劳动法各方面,我国与各国签订的投资保护协议也都规定了仲裁制度,仲裁制度已成为一个复杂而又庞大的体系。
   (五)社会保障法
   这也是从民法延伸出来的一个法律部门。传统民法院有“保险制度”,保险制度的目的就在当事人之间通过保险制度给他们自己设立一种保险,如我国投保保险,将来假如我失业了或年老、疾病,就可以取得一定保险金。这就使我年老或失业之后得到保障,这原是民法的保险制度的作用。其意义在于:个人通过这种民法上的合同关系而为自己获得一定的保障。这种保险制度后来在劳动法里面广泛实行,如劳动法所讲的劳动保险制度,但劳动保险制度仅限于参加工作的工人,没有工作的人无法享受劳动保险。所以,现代各国又把劳动保险扩充而为社会保险,也就是通过保险这种法律关系而为全社会的人提供保障,如我国的公费医疗是作为一种劳动保险而规定的,没有参加工作的人(既非干部又非工人)就不享受公费医疗,它的公费医疗是通过社会保险进行的,也就是每个人交一笔保险费给国家,国家负担全部医疗费用。这种社会保险制度,它仍然是利用了民法的某一种法律制度的办法而建立起来的。现在社会保险的应用越来越广泛,如汽车保险、交通运输保险,飞机票的价格里面就有千分之三十保险费。这就是强制保险,若乘客因飞机失事而死亡,就从保险费里拿出钱来赔给家属。我们每个人做飞机都付了千分之三的费用,我们没有出事的人所负的保险费都在航空公司积累起来,将来它就用这笔钱来赔给失事的乘客的家属。实际上,那钱不是航空公司赔的,是我们每个坐飞机的人拿的钱。这就是从民法发展而来的强制保险,成为一种社会保险制度。凡是为了保障一个人的安全与生活而建立的各种法在西方都叫做社会保障法。由此可见,社会保障法也是植根于民法的保险制度。
总而言之,近代民法发展到现代民法,不仅本身经历了重大的变化,而且从民法的某些部分形成了许多新的部门法。这说明,民法与今天整个法律系统都是有密切的关系。最后我劝大家,无论你将来学什么,你学劳动法也好,学经济法也好,都希望你们大家好好研究民法。

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