[摘  要]  企业法人设立制度体现着对市场准入的规制，是市场秩序良好运作的前提，立法上往往从条件设定、设立程序和事后补救三个环节对企业法人的设立进行控制。我国在事后补救环节上的立法和实践都相当薄弱，应借鉴外国的立法经验，建立我国的企业法人设立无效制度。
[关键词]  企业法人  设立条件  设立无效  确认程序  补正

    引言
    企业法人，外国法上又称营利性社团法人，是现代市场交易的基本主体，是整个市场秩序中法律关系的承载者，严格规范企业法人的市场准入，是市场秩序良好运转的前提，因此，当今世界各国对企业法人的设立都相当重视，甚至可以说，整个企业法人制度都是以企业法人设立为核心的。为保证企业法人的设立符合条件，合法取得法律人格，立法上一般从条件设定、设立程序、事后补救三个环节上对设立企业法人的行为进行控制。条件设定主要是指对各类企业法人的成立所应具备的各种条件的具体规定；设立程序主要是指设立人的设立行为以及国家机关对设立人设立行为的真实性与合法性的审查及基于此而决定是否授予法律人格的行为；事后补救则是指对不符合设立条件和程序而取得法律人格的企业的处理及对由此而造成的损失进行补救的行为。事后补救制度主要有企业法人设立的无效制度、撤销制度及对相对人的赔偿制度等。企业法人设立的条件及程序虽然极为严格，但难免有疏漏。为避免不具备设立条件的企业取得法律人格，进入市场，破坏正常的市场秩序，企业法人设立制度中的事后补救制度的意义更显重要。本文着重探讨事后补救制度中的设立无效制度，以期对完善整个事后补救制度提出一些参考思路。

    一、 我国企业法人设立的立法缺陷和实践困境

    关于企业法人的设立包括设立的条件、设立的程序及不具备设立条件而取得法人资格的后果处理上，我国有大量的法律、法规予以规范。这些法律、法规如《民法通则》、《企业法人登记管理条例》、《全民所有制工业企业法》、《集体所有制工业企业法》、《公司法》、《外资企业法》等。毫无疑问，这些法律、法规对于建立、健全并完善我国的企业法人制度起了极其重要的作用。在计划经济体制下，国家对企业法人设立的管理极为严格。这不仅表现在设立条件设定上，而且还体现在设立程序的要求上。通常，企业须经行政审批而设立，企业法人资格的取得须基于行政机关的行政行为。国家对企业法人的监管，特别是对企业法人设立的控制一直被认为是国家干预经济的重要手段。虽然，我国已经实行市场经济，但国家对于企业法人的管理、控制与计划经济时期相比并没有太大的改变，尤其是在企业法人的设立上。应该说，我国并没有完全地建立起与市场经济体制相配套的企业法人设立制度和后续的补救制度。在实践中，企业法人的设立及对不符合条件的企业法人的处理上，也是相当混乱的。我国在立法上与实践中存在着诸多的问题：  
    1、 重企业法人设立的事前控制，而轻事后的补救。事前控制是指对企业法人设立条件的事先设定和设立程序的安排。企业法人设立的条件和程序是立法的一个重点。企业法人作为一种基本的民事主体全面参与社会的经济活动，特别是在计划经济体制下企业法人被看作是实现国家经济政策的工具，事先对企业法人设立的条件和程序进行控制，避免不符合条件的团体和组织进入市场，干扰和破坏市场经济的秩序，这无疑是必要的和应该的。我国现行的立法大都对企业法人设立的条件和程序这两个问题作有明确的规定，而且对不同的企业法人在设立条件和程序上有不同的要求和规定。从我国的立法看，我国对企业法人设立的条件的要求不能不谓之不高，设立的程序不能不谓之不严格。然而，法律总难免有疏漏，再严格的程序总是由人来操作的。在企业法人的设立上，由于复杂的社会原因，难免会出现一些不符合设立条件而取得企业法人资格的情况。法律不能不正视这一事实，需要设立相应的制度或措施来纠正在企业法人设立中出现的问题，并对由此而造成的后果予以补救。这些制度和措施通常如企业法人设立的无效制度、补正制度、撤销制度及损失赔偿制度等。我国立法虽然对不具备设立条件而取得企业法人资格的情况规定有撤销制度、责令改正（补正）制度等作为补救，即由企业法人的审批机关主动撤销不具备设立条件而获得法人资格的企业的法律上的人格或责令设立条件欠缺的企业法人为一定的行为以弥补欠缺的条件。但与严格而复杂的设立条件和设立程序规定相比较，我国立法对设立时有瑕疵的企业法人补救制度的规定无论是在制度设计形式上，还是在操作程序上或者是在法律后果上，都显得非常简单，不能适应复杂的社会经济生活的需要。
    2、 设立时有瑕疵的企业法人在事后补救方面，过于倚重行政的主导作用，忽视与司法机关的协调与配合。我国立法对设立时有瑕疵的企业法人通过撤销制度和补正制度的规制，剔除不合格的主体，保证合资格的主体进入市场参与社会的经济生活。正如企业法人资格的授予是一种行政行为一样，不符合设立条件的企业法人的撤销与补正也是一种行政行为，由行政主管机关依其职权而实施。在绝大多数情况下，行政机关对不符合设立条件而给予企业法人资格的情况能够及时地予以纠正。但是，在客观上确实存在行政机关没有发现其授予法人资格的企业不具备设立的条件而未予纠正或虽已发现而未予纠正的情况。在现实生活中存在着不具备设立条件而取得法人资格并进入市场，广泛参与社会经济活动的现象。这种现象的存在影响到了市场经济的运作与规范，影响到了交易的安全，涉及并可能损害相对人的利益，在经济领域造成了极大的混乱。我国现行的立法并没有赋予其他机构特别是司法机构在这种情况下可以对不符合条件的企业法人的设立进行纠正的权限。为解决在现实经济生活中出现的这种问题与矛盾，在诉讼过程中，最高人民法院作出了一系列的司法解释，对设立条件有缺陷的企业法人，各级人民法院视情况可以作出承认法人资格、不承认法人资格的认定。然而，最高人民法院的解释毕竟只解决在诉讼中发现的不具备法人资格的问题，不能解决在实践中业已存在的不具备设立条件而取得法人资格的问题。同时，由于各法院在认识问题上的不一致，出现了在相同的情况下有的法院承认法人资格而有的法院不承认法人资格的不一致判决。另一方面，人民法院对行政机关所作出的行政行为在未经行政诉讼程序的情况下予以否认，不仅混淆了行政行为与司法行为的关系问题，同时也影响到了行政机关的公信力。
    3、 各行政机关之间缺乏必要的配合。我国现行的法律制度，企业法人的设立除须经工商行政管理机关审核登记外，依不同的行业有不同的主管机关，如外资企业的设立须经政府外资办的批准等。不同的行政主管机关在其行政职责和权限内对其所属的企业法人进行管理（包括设立）。这种企业法人的管理模式带有明显的计划经济的管理色彩。它一方面体现我国在企业法人设立和管理中的宏观调控，另一方面反映我国在企业法人设立和管理中的严格要求。但如果各行政机关之间缺乏必要的沟通与配合，也会造成企业法人设立和管理中的混乱现象。笔者曾遇到这样的实例，某一外商虚假出资经某市外资办批准，在工商管理机关注册登记于1994年成立了一外商独资企业，从事房地产经营活动，并因此在相关部门取得了房地产开发经营资格，后经举报1997年市外资办撤销了该外资企业资格，然而直至今日工商管理机关及相关部门并没有撤销企业法人资格和其他开发经营资格，该外商仍以该企业法人名义从事着房地产的开发经营活动。由于其没有自有资金，开发经营所需的资金全部来自银行的贷款和其他企业的借款，加之资金被非法挪用，开发经营陷入了困境，并给债权人造成了重大的经济损失。类似的事例在实践中普遍地存在着。由于各行政机关之间缺乏必要的配合，不具备设立条件的企业法人没有及时地从市场中剔除出去，这不仅不利于市场的运作和规范（特别是市场主体的规范），而且可能损害善意第三人的利益，破坏整个市场经济秩序。
    4、 没有一套固定的事后补救程序，忽视相对人的利益及在事后补救中的作用。我国现行的立法虽然规定了行政机关对取得法人资格但不符合设立条件的情况可视具体的情节予以撤销或责令补正。各级人民法院根据最高人民法院的司法解释可以对在审理中发现的不具备设立条件的企业法人资格予以认定或不认定。但是，我国立法包括司法解释并未规定撤销、补正、认定或不认定的具体程序。行政机关的决定和人民法院的认定仅仅根据其对事实的判断而作出，有较大的随意性，缺乏必要的监督与制约。尤其是相对人在其经济活动中发现的对方法人设立条件欠缺，资格有瑕疵的情况下，为保护自己的利益而提出的要求与主张，不能得到落实，缺乏必要的制度与程序的配合。如相对人向行政机关提出撤销资格有瑕疵的对方的法人资格的要求，行政机关如何受理，或者如何通过诉讼程序向人民法院请求撤销行政机关的登记行为或撤销条件欠缺的企业法人的法人资格等问题上，相对人的利益和作用被忽视。
    5、 事后补救制度的设计过于简单，缺乏立体保护的层次，不能适应复杂多变的社会经济生活的需要。依我国现行的立法和司法实践，无论是行政管理机关主动撤销不符合设立条件的企业法人资格，还是人民法院对不具备设立条件的企业法人资格不予认定，其后果都是对已经取得的法人资格的否定，并因此否定其他民事法律行为的效力，如因主体不合格（没有法人资格）而认定合同无效等。在这一层面缺乏对善意相对人的保护，缺少不得对抗善意第三人的制度。另外如对撤销没有除斥期间的限制，没有赋予相对人对无效或撤销的请求权，没有明确登记机关对错误登记而造成相对人经济损失所应承担的责任，等等。
    立法与制度设计的缺陷，造成实践中的混乱。这些缺陷与混乱已经引起法律理论界和实践部门的广泛注意，并就制度设计的完善和立法的修订提出了许多意见和建议。然而代表着我国企业法人设立制度典型形式的《公司法》及《公司登记管理条例》等立法对此并未作大的回映，在事后补救制度方面仅提及行政主管机关责令设立人改正设立缺陷的内容等，远未达到市场经济和复杂多变的社会生活的要求。
                   
    二、企业法人设立无效制度的理论与国外的立法

    企业法人设立无效是指企业法人的设立在形式上已经完成，已经取得进行营业所需要的所有法律文件，但由于在设立条件或程序上存在实质性缺陷，故法律上认为该企业法人资格应当撤销或应认定为设立无效的行为1。企业法人设立无效有相对无效和绝对无效、广义无效和狭义无效之分。相对无效是指设立时存在瑕疵而得撤销或补正的行为。绝对无效指的是企业法人的设立欠缺实质性要件而致设立无效的行为。相对无效和绝对的无效的区别主要在无效的原因和后果两个方面。前者的原因主要是设立人意思表示方面的瑕疵，后果是已取得的法人资格得撤销或瑕疵的补正；而后者的主要原因是法人设立的实质要件的欠缺如设立目的违法等，后果是法律自始不认可其已经取得的法人资格。广义的无效包括了前述相对无效和绝对无效，而狭义的无效仅仅是指绝对无效。本文是从广义的角度来讨论企业法人设立无效制度的。从概念上分析，企业法人设立无效一般应包括以下三层含义：
    第一， 企业法人在形式上已经成立。即从外观看已经进行了设立登记，取得了企业法人资格乃至进行营业所需要的所有法律文件。企业法人的设立行为是一种要式法律行为，在当今各国普遍采取的严格准则主义的立法原则下，法人设立行为的完成都是以设立登记为最终标志的，如果设立人在设立登记以前停止法人设立活动如公司，那是“公司设立失败”，不属于本文讨论范围。企业法人设立无效制度是以企业法人已经完成设立登记为前提而对设立登记行为的效力进行评判的一种制度。
    第二， 企业法人的设立不符合法定条件。企业法人的设立，现今世界各国大都摒弃了放任主义的态度，而代之以国家干涉主义。虽然各国对企业法人设立的干涉程度、许可设立原则各不相同，但对企业法人的设立都规定以一定的条件这一点是相同的。符合设立条件的，允许其设立并赋予法人资格，不符合条件的则不允许其设立。设立条件通常包括设立人、设立意思、符合强制性规范等实质要件及形式要件（设立程序等）两个方面。对企业法人设立条件的规制，明确了市场准入的标准，集中地体现了立法者的一个价值判断目标。对企业法人设立条件的违反，不仅仅意味着设立有瑕疵而已，而且意味着国家对法人设立调控目标的落空，正常的市场秩序受到威胁或破坏。企业法人设立无效制度的功能就是将不符合设立条件、不应该具有法人资格的企业法人从市场主体中剔除出去或进行补正，以实现立法的意图和目的。
    第三， 企业法人设立无效的后果是导致法人资格的彻底否定或对设立瑕疵的补正。这里所称的法人资格的否定是指法律自始不承认法人资格或行使撤销权而撤销法人资格。它与“法人人格否认”理论（刺破公司的面纱）不同。它不是在个案中“暂且无视公司独立人格而追究股东的无限责任”2，而是当形式上成立的企业法人与设立要件相冲突时，从法律上彻底否定其已经取得的形式上的人格。设立瑕疵的补正则是已设立的企业法人的设立条件有缺陷而通过对这些缺陷的修补，使之符合设立条件并承认其法人资格。
企业法人设立无效制度是世界上大多数国家所采用的一种法律制度。对国外立法的考察不仅可以探求制度内容，而且对我国的立法与制度完善也借鉴意义。应当说明的是，企业法人这一概念在我国法律中所包含的信息与外国法并不完全一致。在国外，企业法人几乎等同于公司，或者说，公司是企业法人的典型形式。因此，国外法并无企业法人设立无效的概念而只有公司设立无效的概念。本文亦仅仅以国外的公司设立无效制度为考察对象。国外关于公司设立无效制度主要规定在民法典、商法典或单行的公司法中。各国对公司设立无效制度的规定是虽有较大的差异，但主要方面大体上是一致的，规定的内容一般包括设立无效的原因、无效确认的程序以及无效的法律后果等等。
    1、关于设立无效的原因。各国立法都作了明确规定，有的规定的原因较少，如《德国股份公司法》第275条和《德国有限责任公司法》第75条3都只规定了章程中未包含出资数额、企业经营范围和企业经营范围的规定无效三种情形，有的国家则对无效原因规定得比较细，如《法国民法典》第1944-10条规定，4公司可因目的违法、设立人未达法定人数、出资违法及一般契约无效的原因而被认定为设立无效。理论上，学者们往往将无效的原因分为主观瑕疵和客观瑕疵，5主观瑕疵主要指设立人行为能力和意思表示的缺陷，客观瑕疵主要指设立行为在客观上违法，如设立公司未达到法定实质要件、公司章程欠缺必要记载事项或记载违法、公司设立程序违法等。6对主观瑕疵，立法上大都允许进行补正，但客观瑕疵，仅有少数是可以补正的，大多数客观瑕疵是不能补正，导致公司设立的绝对无效。
    2、在确认公司设立无效的程序方面，国外立法规定都只能通过诉讼程序提起。7因为在大陆法系，一般公司登记主管机关为法院，因设立无效进行登记而引发的纠纷，法院可以直接审查并予以撤销登记；在英美法系中，虽公司登记主管机关为行政机关，但法院拥有司法审查权，可以对登记行为直接进行审查并予以撤销，登记机关必须依判决撤销公司登记，否则其登记行为的效力在实践中将不被认可。8为了稳定现有秩序，对诉讼提起的时间各国立法都作了一定限制，如《日本商法典》第136条规定：“公司设立无效，只能在公司成立之日起2年内，以诉讼主张。”9对于可以补正的瑕疵，在确认无效前尚须留出一段时间准允相关设立人补正，有的立法规定留在起诉之前，如《德国股份公司法》第275条第2款，10有的立法规定留在起诉之后，判决之前，如《法国民法典》第1844-13条。11此外，根据公司设立瑕疵的不同，有的立法将诉讼进一步细分为无效之诉和撤销之诉，因主观瑕疵无效的，往往由瑕疵主张者，如股东、董事和监事提起以公司为被告的无效之诉，因客观瑕疵无效的，往往由债权人提起以设立人为被告的撤销之诉。这种区分在否定公司设立的效力方面并无差异，12仅具诉讼法上的意义。
    3、公司设立被确认为无效，往往产生三方面的法律后果。第一，对于公司的人格，公司设立无效的判决确定时，即产生否定公司成立的效力，公司应比照解散而进行清算。13第二，对于判决确定前公司、股东、第三人间的权利和义务，为了保障交易安全，防止经济秩序混乱，大都规定判决的效力虽然及于第三人，但并无溯及力，14如《德国股份公司法》第277条第2款规定：“无效性并不影响以公司名义采取的法律行为的有效性。”第三，对于公司清算所生债务，因公司是由违法解散而进行清算，所以一般都由实施违法行为的设立人承担。如《德国股份公司法》第277条第3款规定：“如果有必要清偿已承担的债务，股东应进行投资。”由于设立人间的关系在外国法上被认定为合伙关系，15往往立法规定设立人对设立公司所生债务负连带清偿责任，但依《法国民法典》第1844-16条之规定，若设立人受本身主观瑕疵之不利，则可对抗第三人，不负连带清偿责任。16然而，由于《法国民法典》极端推崇意思自治，并未规定在确认设立无效的判决中直接判定过错人的责任，而是规定由利害关系人另行起诉，追究责任。17此外，为了维护现有秩序，在因主观瑕疵致公司设立无效时，如果无效原因仅存在于部分股东，则在不危及公司设立的前提下，各国立法都允许部分股东退股而保留公司。18

    三、 我国企业法人设立无效制度的建立

    随着我国市场经济的迅猛发展及对市场秩序规范的需要，完善企业法人制度已迫在眉睫。建立我国的企业法人设立无效制度及相应的事后补救措施，则是企业法人制度完善的一个重要环节。企业法人设立无效制度在国外已有较为成熟的法例及司法经验。任何法律制度都不是孤立地存在的，我国在建立企业法人设立无效制度时，可以吸收并借鉴国外的法例及成功的司法经验。当然，任何法律制度总是处于特定的法律传统和法制背景之下，我们吸收并借鉴国外的经验并不是毫无保留，不加选择地全盘引进外国具体制度，而是将国外的制度、经验与我国的法律传统和法制背景相结合加以创新，使之成为适合我国国情的法律制度。关于我国企业法人设立无效制度的建立，在吸收并借鉴国外的立法与司法经验的基础上，结合我国的国情，提出如下的设想：
    1、关于企业法人设立无效制度的概念。我国的法学理论和司法实践尚无企业法人设立无效制度的概念，立法也是一片空白。企业法人设立无效制度的建立，首先是其概念的建立，以明确界定企业法人设立无效制度的内涵与外延，。企业法人设立无效的概念，作者倾向于前述广义上的无效概念，即企业法人设立无效是指企业法人的设立在形式上已经完成，已经取得进行营业所需要的所有法律文件，但由于在设立条件或程序上存在实质性缺陷，故法律上认为该企业法人资格应当撤销或应认定为设立无效的行为。企业法人设立无效的概念应包括这样的内容：企业法人设立无效的原因、被确认为无效或撤销后的法律后果、确认无效或撤销的程序及对善意相对人的利益保护等。从国外的法例看，企业法人（公司）的设立是一种民事法律行为，而且是一种要式法律行为，并将设立无效制度置于法律行为的调整范畴。我国法学理论界将企业法人（尤其是公司）的设立行为作为一种民事法律行为，这一点应该没有疑问，然而，以法律行为制度（特别是其中的无效与可撤销制度）来调整设立行为这一点却没有为大多数的立法和司法实践所认同。将企业法人的设立行为作为一种民事法律行为，以民事法律行为制度来调整企业法人设立中的瑕疵行为，正是企业法人设立无效制度概念建立的基础。
    2、关于企业法人设立无效的原因及补正。企业法人设立无效制度中，设立无效原因的确定和认定是该制度的核心问题。由于企业法人设立无效，会使企业法人内外关系处于不确定状态，并将危害社会经济秩序，19因此必须对无效的原因加以严格界定，并尽可能给予设立人对无效原因进行补正的机会，以维持现有秩序的稳定。设立企业法人的行为是一种法律行为，民法上法律行为无效的原因当然成为企业法人设立无效的原因。此外，企业法人设立的条件是对设立行为的特质性要求，对其违反也成为设立无效的原因。在建立我国的企业法人设立无效制度时，可以考虑将下列原因归纳为企业法人设立无效的原因：①设立人无完全行为能力；②因欺诈、胁迫等意思表示瑕疵而参加设立；③设立人未达到法定人数；④设立人不具备特定的资格，包括积极资格和消极资格（一般就特殊行业而言）；⑤法人章程欠缺必要记载事项或记载事项违法；⑥企业目的事业违法；⑦实际出资不足章程记载的资本额或出资方式违法；⑧无固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；⑨未依法定程序设立等。上述原因包括了绝对无效的原因与相对无效（可撤销或补正）的原因。虽然企业法人设立的绝对无效与相对无效的界线并不是十分清晰，但绝对无效与相对无效的设置意义和调控目标并不完全一致，如相对无效制度体现着维护现有经济秩序稳定的作用。因此，绝对无效与相对无效的原因往往也是不同的。通常情况下，如果某种原因与一定时期的法秩序和经济秩序相冲突并具有严重的社会危害性时，往往应当将其作为绝对无效的原因；反之，则作为相对无效的原因，允许行为人进行补正。结合我国现状并借鉴国外立法，在上列9项无效原因中，③⑥⑨项因违反强行法的规定，应规定为绝对无效的原因，第④项中设立人欠缺消极资格一般难以补正，也应作为绝对无效的原因，除此之外的其他原因，可以作为相对无效的原因，允许补正或撤销。
    3、关于企业法人设立无效的法律后果。企业法人的设立被确认为无效后，基于不同的无效原因而有不同的后果。如因绝对无效的原因，可借鉴国外的立法，产生彻底否定企业法律人格的效力，企业法人进入清算程序。该效力虽然及于第三人，但并无溯及力，不影响被确认为无效前企业法人、股东和第三人间产生的权利义务。对企业法人清算所生债务，应由设立人承担连带清偿责任，但如果设立人无完全行为能力，或因受欺诈、胁迫而参加设立的，则可对抗第三人，不负连带责任。如因相对无效的原因，则行为人或相对人可在一定时间内申请补正或撤销。如果一旦被撤销，后果及处理方式与绝对无效相同。此外，对于设立瑕疵有过错的设立人，应对无过错的设立人及债权人因此所受损失承担赔偿责任。如果企业法人登记主管机关对于企业非法取得法人登记有主要过错的，因信赖登记而受损失的相对人或债权人可以请求登记主管机关承担赔偿责任，以督促登记主管机关认真行使职权，使职权与责任相对应，这也是现代法治要求中责任政府的突出体现。
    4、关于企业法人设立无效的确认程序。企业法人设立无效的确认程序包括申请人、确认机关及申请人与确认机关之间的相互关系等系列问题。我国应当建立一套由申请人申请，行政主管机关或人民法院依事实和法律认定企业法人设立无效的确认程序。申请人包括设立人、善意相对人及债权人等。确认机关包括企业法人登记主管机关和人民法院。从我国现行的法律实践与发展的眼光看有四种模式可供选择；第一，由申请人对行政机关的登记行为通过提起行政复议，对复议不服的再提起行政诉讼的方式解决企业法人设立无效问题；第二，由申请人直接提起民事诉讼，人民法院根据已查明的事实认为应该认定设立无效的，以司法建议的方式要求登记主管机关撤销企业法人登记的解决方式；第三，由申请人直接提起民事诉讼，人民法院以判决的方式直接认定企业法人设立无效的解决方式；第四，行政登记机关依职权自主撤销与人民法院判决撤销并用的解决模式。上述四种模式中，第一种模式带有浓厚的行政色彩，与企业法人设立行为的民事法律行为性质相矛盾，而且行政复议的期限较短，申请人范围也比较窄，如果不服复议决定，最终还是要进入诉讼程序，先前的行政复议就成了多此一举，因而不可取。第二种模式虽然与现行司法解释20规定的程序大致一致，但与第一种模式一样行政色彩过于浓重。第三种模式体现了司法最终解决的法治原则，也与世界大多数国家的立法相一致。第四种模式考虑到了我国企业法人设立登记作为一种行政行为的实际状况，也考虑到了企业法人设立行为的法律行为性质及世界各国的立法趋向。从我国的实际情况看，可以将第四种模式作为一种过渡性模式，而最终的目标是建立前述第三种模式的企业法人设立无效确认程序。从稳定现有的社会经济秩序考虑，企业法人确认设立无效或撤销应当设定一定的除斥期间，企业法人自完成登记之日起，在一定的期限内未发生纠纷或不提起撤销之诉，说明该企业法人已事实上融入市场，成为其正常运转的一部分，不应再被确认为设立无效或撤销，此种情况英美法中称之为“不可否认的公司”或“事实上的公司”。

    结束语
    企业法人设立无效制度的建立，符合市场经济发展的需要。它不仅触动我国企业法人制度的立法与司法，而且对我国企业法人的管理体制提出要求与挑战。当然，我们并不能说企业法人设立无效制度的建立及事后补救措施的完善，就能够彻底解决我国企业法人设立制度中存在的种种问题，相对人的利益就能得到完全的保护。只能说，企业法人设立无效制度的建立，事后补救措施的完善，能够为复杂多变的社会经济生活提供多种制度配合，为申请人提供多样的制度保护层次。

注释：
1 文中的概念参考叶林关于公司无效的概念。见叶林著：《中国公司法》，中国审计出版社1997年1月版，第87页。
2 郭升远：《“公司人格否认”辨》，载《法律科学》2000年第3期。
3 本文所引德国公司立法条文均来自卞耀武主编，贾红梅、郑冲译，《德国股份公司法》，法律出版社1999年7月版。
4 本文所引法国公司立法条文均来自卞耀武主编，李萍译，《法国公司法规范》，法律出版社1999年5月版。
5 见[韩]李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年1月版，第116页。
6 见江平、王家福总主编：《民商法学大辞书》，南京大学出版社1998年4月版，第233页；王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社1996年6月版，第92、93页。
7 江平、王家福总主编：《民商法学大辞书》，南京大学出版社1998年4月版，第233页。
8 关于登记主管机关，见江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年6月版，第135页。
9 本文所引日本公司立法条文均来自王书江、殷建平译，《日本商法典》，中国法制出版社2000年3月版。
10 《德国股份公司法》第275条第2款规定：“如果可以根据第276条的规定对缺陷加以弥补，只有当起诉权利人要求公司消除缺陷，而公司在三个月内未能满足此要求时，始得提起诉讼。”
11 《法国民法典》第1844-13条规定：“受理撤销之诉的法院可依职权确定一个期限以能纠正无效的原因。法庭不得在起诉状送达之日起2个月内作出撤销的判决。”
12 见[韩]李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年1月版，第80页。
13 《日本商法典》第138条规定：“设立无效的判决确定时，应准照解散情形进行清算。于此情形，法院可以根据利害关系人的请求，选任清算人。”
14 见[韩]李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年1月版，第80页。
15 我国也有学者认为：“各发起人以设立公司为目的而结合在一起为设立公司，他们之间往往要签订设立公司协议，各发起人基于设立公司协议，制订公司章程，履行其他义务。发起人签订的设立公司协议从性质上讲属于民法的合伙合同，所以发起人之间的关系是合伙关系，每个发起人都是发起人合伙中的成员，因而当公司不能成立时，对设立公司行为所造成的后果，发起人要连带承担法律责任。”见梁上上：《股份公司发起人的责任》，载《法学研究》1997年第6期。
16 《法国民法典》第1844-16条规定：“公司和股东对于善意的第三人，均不得利用撤销行为，但如撤销是因无行为能力或意志要件上的瑕疵而发生的，对于无行为能力人及其法定代理人或因错误、诈欺或胁迫而作出同意表示的股东，此种撤销可对抗第三人。”
17 《法国民法典》第1844-17条第1款规定：“对因撤销公司或撤销公司成立后的行为和决议而发生的诉究责任的诉讼，其诉讼时效期间为3年，自撤销的判决具有既判力之日起计算。”
18 江平、王家福总主编：《民商法学大辞书》，南京大学出版社1998年4月版，第233页。
19 王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社1996年6月版，第92页。
20 最高人民法院法复[1994]4号“关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复”中规定：“3、企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际上没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。二、人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格不予认定。”