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变革时代的公司立法(上)


发布时间:2004年5月18日 冯果 点击次数:2617

(武汉大学法学院教授、法学博士)冯果

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内容提要:急剧变动的社会现实和日趋紧张的国际竞争,不仅带来了公司理念的更新,也推动了各国立法的发展。为了顺应时代发展的需要,各国政府均加大了对其公司立法修改的步伐,修法成为一全球性潮流。如何“因应国际化与自由化的趋势,满足企业经营之需要,维持国际竞争,适应知识经济时代”的需要为各国或地区修订公司法的出发点和着眼点。围绕这一目的,“放松管制和强化公司监控”成为各国或地区公司法修订的基本方向。我国台湾地区“公司法”的修改,便充分反映出这一点,并为我国公司法的修改和完善提供了有益的启迪 。

关键词:经济全球化、国际竞争、知识经济、公司法修改


    中国公司法的制定已有近10个年头,其与现实生活之间的掣肘与不足已为世人所共知,因此人们强烈要求对现行公司法作出全面、深刻、系统地检讨,对弊漏丛生的公司法作出全面的修订,以顺应现实生活的需要,我国立法部门也再次将修订公司法纳入到了立法计划。但1999年公司法修订的历史仍然历历在目,令人难以忘却。公司法的立法与修法的实践告诉我们,没有科学和持久的立法理念,公司法的立法和修法都难能获得成功。而科学的立法理念是建立在对现实的客观分析和事物发展规律的认真总结的基础之上的。因此,为了1999年底对《公司法》修改两条的极不严肃的修法历史不再重演,我们有必要对当今各国的公司法的最新发展趋势有一个清醒的认识。那么,当今社会的主要特点是什么?其对公司法的理念和制度带来了哪些深刻影响?各个国家和地区又是如何应对现实挑战的?便是我们不能不加以思考的重大课题。本文即以此作为切入点,着重对台湾地区公司法的修订进行考察,以期对我国公司法的修订提供一些有益的借鉴。

   一、时代发展给传统公司理念和制度带来了前所未有的挑战——修法成了不可抵挡的国际潮流

(一)当今社会的时代特点

  当今社会是一个充满变动的、充满创新的社会。当经济全球化的浪潮风涌而起,知识经济的气息扑面而来之时,人们不禁惊呼一个有别于传统时代的新的时代的到来。这就是人们所说的“后现代时代”。[1]对于“后现代时代”人们试图从不同的角度对其作出不同的阐释,并形成了不同的学说和理论。“后现代时代”的提法是否准确,我们姑且不论,但它至少从一个侧面反映了当今社会的特殊性。笔者认为,当今社会具有以下几个鲜明的时代特色,并对商事主体立法提出了新的要求:

1.全球化竞争态势加剧,国际产业分工体系变动频繁。随着贸易壁垒的逐步消除和资本自由化、流动化的加强,经济全球化已成为一股无法阻挡的历史潮流,各国因各自的资源禀赋的比较优势,已在全球市场的不同产业层次形成分工,并展开激烈的角逐和竞争。经济全球化带来了人们观念的转变,其对公司立法的影响也是深远的:一方面,经济全球化要求各国政府的商事主体立法消除对资本流动的不合理限制,促进资本的跨国流动;另一方面,激烈的国际竞争,客观上也迫使不同的国家和地区不得不放松对企业的管制,增强企业自主经营的空间,提高企业参与国际竞争的能力。

2.高科技发展日新月异,知识成为第一生产要素。我们所处的时代是一个知识爆炸、科技飞速发展的时代。知识和技术从未象今天这样在社会经济的发展中占据如此重要的地位,发挥者如此巨大的作用。尽管“知识经济”这一概念虽然没有得到学界广泛的认同,甚至在资本市场上也出现了一些“泡沫”现象,但它作为一种新的经济模式的存在却是无可争议的事实。这是以知识为第一生产要素,以“创新”为增长动力的经济模式。在今天,知识的重要性已经替代了以往土地、资源、资本等生产要素,对知识的生产、占有、配置和使用已经成为整个经济体系运转的核心,信息技术、生物基因技术等知识要素与资本的组合,成为经济增长的动力。这种新的经济模式需要一整套与之互动的商事主体制度,并对各国的公司立法产生了深远的影响。

3.富裕中的贫穷,强势中的弱势——社会公平和实质正义等现代法律理念深入人心。 当今社会也是一个利益组合不断调整中的社会。一方面,从社会整体角度来看,社会财富急剧增加,人类生活空前富庶,但另一方面,在人类进步的同时,却出现了相对的贫穷,有的国家和地区,包括一国内部分社会群体却在贫困线上苦苦挣扎,此即为“富裕中的贫穷”;与此相应,从整体而言,社会公众与投资者的素质得到了大幅度的提高,参与管理及对事物的判断决策能力空前增强,但另一方面,由于信息的不对称及社会地位和经济实力的差异,在社会生活和经济领域又客观存在着处于弱势地位,自身难以自主只能听命于他人摆布的弱势群体。社会地位和经济处境的反差,使人们的公平正义观发生了根本性的变化。实质正义和社会公平的法律理念开始深入人心。正如斯通对传统的抽象正义和形式公平所作出的批评:“实际上,与法律如何规定毫无关系的社会地位永远是不平等的。法律对人的一视同仁,在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等状况下,只能使不平等变得天经地义,甚至加深这种不平等”,[1]传统法律理念难以解决社会的对立和冲突,因此,具有全新内容的新的正义与公平等立法理念开始生成,立法开始更多地关注弱者的处境和地位。实质正义和社会公平等现代法律理念对公司立法的改革也起到了一定的推动作用。

(一)传统公司法理念正在经受着前所未有的挑战

    人类正处在一个新旧交替的变革时代。时代的变迁给传统的公司法学理论和公司法理念带来了前所未有的冲击和挑战,由此带来的是公司法理论及理念的更新和革命。可以说,当今的 时代同时也是一个公司法理论更新与变革的时代。

   1.公司民主理念正在被人们作出新的阐释。公司素来被传统的西方学者视为资本民主的典型形态,资本多数决原则成为公司资本民主的体现。资本民主被视为天经地义和恒古不变,且最为科学和公正。然而,曾一度被人们奉为圭皋的“资本多数决原则”和“股东本位”的资本民主理念却受到了现实的巨大冲击和遭到了人们越来越多的质疑。首先,股东本位理论在飞速发展的社会现实面前表现出越来越的局限性。在当今社会,由于经济发展对知识依赖,使“以往的”以物质资本所有权为中心的各种权力结构已经不能适应时代的需要,对公司法权力结构进行改造,也成为知识社会的一个最为基本的要求;[2]另一方面,传统的资本民主的理念以及股东本位思想与强调以人为本的人文主义思想的矛盾与不和谐也日益突出。因此,一套全新的公司民主理念应运而生。人力资本理论、利益相关者理论等认为,建立在资本多数决原则基础之上的股东本位主义的资本民主并非真正的民主,主张摒弃传统的股东本位主义,推行职工及债权人对公司管理的参与,并对公司的治理和运作模式的改革产生了巨大的影响。这种新的公司民主理念和公司治理与运作模式被有的西方学者视为一种“新资本主义”的化身,为新的资本主义阶段的开始。他们认为,以资本主义公司体制变迁为线索,可以把资本主义分为两个不同的历史时期,即“历史资本主义”和“新资本主义”。如果说,“历史资本主义”的公司体制是股东民主和资本民主的产物的话,那么,“新资本主义”的公司体制则是一种“民主参与”与“自由企业”。新的公司体制对旧的公司体制的替代过程,被认为是资本主义“革命”,是“资本主义反对资本主义”的过程。[2]其次,即便是坚持资本民主的学者也认为,绝对的资本多数决原则体现的也只能是一般意义上的公正,在股权高度集中的公司内部,所谓的资本民主也只能是大股东的民主,对于广大的中小股东而言,民主只能是一个空洞的神话。[3],因此,主张限制大股东的表决权,强化小股东的地位的呼声越来越高涨,最终导致各国公司法的修改。[3]

   2.效率与安全等价值理念被重新定位。效率与安全始终是各国公司立法所追求的两大最根本的价值目标。二者之间既相互关联,又有一定的对立和冲突。在二者之间发生冲突时,如何取舍,直接取决于立法者的认识和态度。虽然,不同法系、不同国家,甚至不同的历史时期,对待二者之间关系的态度会有一定的差异,但总体来讲,面对剧烈的国际竞争,越来越多的国家和地区的立法者,开始由二者的并行兼顾,改采效率优先的原则。牺牲效率换回的安全的做法,被视为非明智之做法。尤其是随着知识经济的到来和融资技术的更新以及交易手段的变化,传统的资本理念发生了巨大变化,资本的理性投资功能增强,担保功能锐减,由此带来了资本三原则的衰落和各国公司资本制度的变化。[4]从各国公司立法改革的实践和公司法的发展趋势来看,效率优先已成为当代公司立法的主旋律,它贯穿在公司设立、合并、分立、资本筹集与增减、及公司治理等各个环节,而法律对安全的追求及对债权人的保护,则从形式和程序上的追求与保护转向对实质结果的维护,立法的理性与科学色彩更为浓厚。

3.政府管制与企业自治的反思。政府管制与企业自治之间的关系问题是近年来可谓热得炙手的话题。随着公司在社会生活中角色和地位的日益显昌,如何调和公司的私利性与公益性之冲突,以缓和二者间二律背反之紧张关系,并寻求公司自治与政府监控之竞争性平衡,被学者们视为公司法的根本目的所在。[5]强化监控与放松管制的呼声同时并存,此消彼涨。尽管理论分歧仍在,但从各国的立法实践来看,放松管制却成为公司立法改革的强音。因为基本上,因为公司乃由股东所组成的营利性社团,要想因应源源不断的国内外竞争压力,必须不断扩大公司自治的空间,增强公司立法的弹性和适应性,以满足公司随时调整组织战略及经营策略之需要。[6]

4.公司的社团性正在被动摇。在大陆法系,公司历来被视为营利性社团组织,社团性为公司的一个显著特征,也是公司与其他类型企业相区别的一个重要标志或衡量标准。[7]基于公司社团性的要求,一人公司无论是设立时股东仅一人,还是设立后股东减为一人,均曾被视为对公司社团性的否定而为公司法所禁止。但由于对一人公司的严格限制无法满足现实生活的需要,特别是为了促进中小企业的发展,欧美主要国家的公司法相继承认一人公司,公司的社团性特征正在被抹杀。

(二)顺应时代需要——公司法修订成为世界性潮流

    急剧变动的社会现实和日趋紧张的国际竞争,不仅带来了公司理念的更新,也推动了各国立法的发展。为了顺应时代发展的需要,各国政府均加大了对其公司立法修改的步伐,修法成为一全球性潮流。如英国分别于1967年、1972年、1981年、1985年、1989年对1984年公司法作了重大修改,并形成了由商务部组建的专家委员会,每隔若干年对公司法进行系统检查和修订的惯例;美国于1995年有全美律师协会制定了供各州立法参考的公司法蓝本《示范公司法》,其后经过多次修订,又于1991年作了全面修改,形成《示范公司法》(修订本)》,该法目前虽未形成统一法,对各州公司的组建和运作尚无约束力,但其对各州公司立法的影响却不可低估;为了适应高新技术发展的需要,美国“统一州全国委员会”于1994年出台来了《统一有限责任公司法(示范法)》,并于1996年进行了重要修改,该法的出台奠定了“有限责任公司”(LLC)这种新型的企业形式,并在短短的几年内在全美得以迅速的推广、普及,成为代表“新经济”力量的创业企业的最佳组织形式。[4]日本公司立法的修订更为频繁。进入20世纪90年代以来,修订的频率又进一步加快,在短短的10年间,就经历了1990年、1993年、1994年、1997年、1998年、1999年和2000年七次修改。特别是最近几年几乎每年都有修订。[8]我国台湾地区“公司法”在90年代以后,继1997年增订关联企业专章后,又于去年进行了一次彻底的修正。现在还不少国家和地区也将公司的修订纳入了立法计划之中,准备对公司法进行全面的检视和系统的修改。公司法的修订成了一股势不可挡的世界潮流。

    如何“因应国际化与自由化的趋势,满足企业经营之需要,维持国际竞争,适应知识经济时代”的需要为各国或地区修订公司法的出发点和着眼点。围绕这一目的,“放松管制和强化公司监控”成为各国或地区公司法修订的基本方向。由此而来,放松政府管制、扩大企业自治,取消有碍企业自由运作的不合理规定,增强立法的弹性和适应性,引入高科技管理手段,改进企业管理手段,推动高科技的发展,强化公司内部监控,完善公司的社会责任等成为公司修订的重点。为了使大家对公司法的发展趋势和各国或地区公司法修订的目的有一个更加清醒的认识,下面将以台湾地区公司法的最近一次修订为重点进行具体考察。

   二、台湾地区“公司法”修改评介

   台湾地区此次“公司法”的修正,是1980年“公司法”修改后最大的一次修正,修订条文共计235条,修正幅度达条文总数的近二分之一。此次“公司法”修订的指导思想十分明确,即因应国际化与自由化的趋势和科技资讯技术发展之需要,建构合理的企业规范体系,以维持台湾地区的国际竞争力、顺利迈向知识经济时代,在自由化及成本效益原则下,开创公司法制发展之新页。[9]为实现上述目的,此次“公司法”修正主要围绕“放松政府管制、适度强化公司监控、改进公司管理”的思路展开。

   (一)放松政府管制,取消有碍企业自由运作的不合理规定, 增强公司经营之弹性,提高运营效率。

    不可否认,由于受传统文化的影响,我国台湾地区同样存在着较为浓厚的政府管制情结。与诸多欧美国家的公司立法相比而言,存在诸多不适当的强制性规定,制约了企业的自由运作。面对激烈的国际竞争,同时也为了刺激处于低迷的台湾经济,此次“公司法”的修订以“适度松绑公司法之强行性规定,以增强公司经营之弹性或减轻公司运营之成本,并尊重市场原理”为“公司法”改革的重心。[10]其内容涉及公司设立、合并、分割、资金筹措、内部治理等环节,凡是有利于节减成本、便于投资的举措都在立法中得到一定程度的体现。现举要者加以点评:

   1.公司设立制度改革。公司设立制度改革是放松政府管制的重要一环,此次修订主要以简化行政流程为核心,以达到便民及鼓励创业之目的。其主要措施包括三个方面:(1)降低公司设立人数的要求,允许一人设立有限责任公司,将股份有限公司的发起人的最低人数要求由7人降至2人,并承认政府或法人股东一人所组织的股份有限公司。股份有限公司发起人人数要求的降低及对一人公司的承认,无疑会起到刺激投资的作用。台湾“公司法”的此次修订,在部分大陆学者看来,步伐可能过大,在某种意义上,不仅公司的社团性遭到彻底否定,同时发起人人数骤减也使股份有限公司的公众性特点大为削弱。但这种修正并非台湾立法首创,其只不过是不日本商法修改之后尘而已。 [5]与国际立法的潮流是相吻合的。(2)简化工商登记程序,废止公司执照及认许证,公司登记或认许改以授权命令规范,并简化公司名称及营业事项之登载。首先,营业执照本具有一定公示效果,但在实践中却屡有以之行骗事件之发生,加之在信息网络快速发展之今日,核发执照实无必要。故为配合公司登记电脑化作业,台湾当局籍此次“公司法”修订之际,删除了公司在核发执照后方能成立的规定。此举颇值得大陆立法界予以关注。因它不仅简化了设立程序、降低了行政成本、提高了行政效率,而且有利于杜绝营业执照在实践中诱发的诸多弊害,同时还顺应了现代化管理的要求,实为有百利而无一弊。至于公司营业项目登记之简化、公司名称之类似性回归竞争法或民法之规范,亦为公司管制放松及法制体系化之重要变革。(3)废止原“公司法”中关于发起人国籍及住所的要求,以因应公司经营之国际化、自由化之需要。此举的妥当性尽管在台湾岛内尚存争议,[11]但它体现出的政府放松管制的指导思想却十分明显。

2.放松公司能力及目的之限制。政府管制的放松在此次修法中较为集中地表现在公司能力及目的之限制的放松。首先,修改后的“公司法”简化并放宽了营业项目登记,根据第18条第二项规定,公司所营事业除许可业务应载明于章程外,其余毋庸登记,即基本上废止了目的限制之规定。公司目的范围限制理论源于西方国家越权无效理论,即公司在目的范围外之行为应为无效行为。但随着现实生活的发展,越权无效理论所期望发挥的保护投资者、维护债权人利益及确保交易安全等功能不仅不能发挥,而且为企业的经营徒增诸多不便,因此,这种19世纪民商法,严格要求法人必须在目的范围内活动的理论在西方国家早就呈现出了颓废之势。故台湾“公司法”此次修订放松对公司目的范围的限制,可以说是顺应了国际公司立法的潮流。反观我国大陆公司立法,目前仍然坚持目的范围限制之规定,要求公司的经营范围必须由章程载明,并依法登记,公司须在登记的营业范围内从事经营活动。[6]这种严苛限制的必要性和理论依据实在令人怀疑。其次,进一步放松公司转投资的限制。关于转投资的限制,台湾“公司法”屡经修改,但过去修法的重点着重于应否放宽转投资的限制及如何放宽,而对于公开发行股票之公司,可否经股东会出席代表已发行股份总数过半数股东之出席,出席股东表决权三分之二之同意,而不受转投资不得超过实收股本百分之四十之限制,一直疏于规定,为立法之一大缺失。本次修订第十三条,补足该法律漏洞,使立法之适用更为明确,即对于公开发行股票的公司,其股东人数众多,集合不易,规定可以代表已发行股份总数过半数之股东出席,出席股东表决权三分之二以上之同意为之。此外,公司负责人违反转投资之限制,仅涉及私权事宜,应负赔偿责任,无须特别刑事责任之规定,可依刑法背信罪之规定处罚,故于此删除特别之刑事规定。实际上,目前鲜有公司立法对转投资的数额和规模作出如此绝对地限制,而更多地是通过转投资状态的公开及在相互投资情况下表决权的限制来克服转投资之流弊。笔者认为,对转投资规模的限制及实际效果及规制的指导思想,确实值得推敲和反思。中国大陆公司法对转投资规模的限制采净资产标准,看似科学,但因净资产实难为债权人及公众所知,故其操作性尤差。此外,为了便利企业弹性运作,方便公司调配资金与确保股东权益,此次修订取消了“因扩充生产设备而增加固定资产,其所需之资金,不得以短期债款支应”之限制。关于公司能力限制的放宽,无疑增大了公司自由运作的空间,其思路和具体方向对大陆公司法的修订应该具有相当的启发意义。

3.公司资本制度的进一步调整。为了进一步拓宽投资渠道,台湾地区“公司法”的修订在资本制度方面作出了进步调整。首先,公司法取消了关于股份有限公司最低资本限额的强制性规定,划归中央主管机关以命令定之;其次,一改过去“公司法”强制公开发行之干预色彩,使“公司应否公开发行”回归企业自治,而由董事会决议或目的事业主管机关之相关规定决定之;第三,也是最为重要者为,明文规定股东之出资,除现金外,可以对公司之货币债权、技术、及商誉抵充,完全改变了原来“公司法”所确定的股份有限公司股东之出资应以现金出资之原则;第四,允许公司折价发行股份,以解决企业筹资的困难,并放宽公司资金借贷之限制,使公司举债不分长短期皆由企业自治。第五,放宽公司取得自有股份之限制,将“证券法”增列规定回归“公司法”,同时新增“次顺位公司债”之规定,引进未公开发现公司得私募公司债制度。此外,引入无实体交易制度,简化“公司法”中有价证券筹资的作业及减少风险和成本;增列“储存股”、认股权制度等新型金融衍生工具,使公司在授权资本范围内,可视资本状况,弹性选择办理先进增资发行新股或发行可转换公司债、认股权凭证等,以掌握实效,裨益公司经营。台湾地区此次对公司资本制度的修正,超乎大陆学者想象,可以说对传统公司资本制度的又一次重大的改革,其规模空前,无怪乎岛内人士认为,此次修正 “堪称自实行授权资本制度后,对传统公司资本三原则的另一重大突破”。[7][12]尽管其实际效果尚有待检验,且台湾学界对此也还有不同认识,但其改革的方向颇值得嘉许。

4.公司合并与分立制度之改进。为了提高降低运作成本,提高运作效率,本次公司法对合并与分立进行了相应的改进。就公司合并制度而言,首先将公司合并的股东会要件作出修改,降低出席股东会的有效股权的标准,自修正前的“应有代表已发行股份总数四分之三以上股东之出席,以出席股东表决权过半数之同意行之”,调降为“应有代表已发行股份总数三分之二以上股东之出席,以出席股东表决权过半数之同意行之”。第二项举措为简化合并时程,将原来所规定的三个月以上债权人异议期,缩减为三十日。盖因原有规定系1929年公司法制定时就有的条文,当时资讯不发达,需时较长,而今资讯发达、交通便利,三个月的异议期实属过长,有碍企业运作,故有此改革举措的出台。大陆公司法同样赋予了债权人三个月的异议期,其依据何在,我们无从考量,但笔者认为可能与台湾地区“公司法”的影响不无关系。果真如此,检讨我国现行立法便绝非多余之举。第三项修正内容为,引进了简易合并程序,明定具有高度控制从属关系公司(拥有百分之九十以上的股权)之合并,无须以通常合并程序所要求的参与合并的公司股东会特别决议为合并契约的生效要件,只须参与合并的公司之董事会特别决议即可实施,从而节省不必要的程序成本,方便合并的进行。此外,为鼓励公司合并,新增一款,明定公司合并可享有一定的租税优惠及会计处理上的特例。

台湾地区“公司法”本无公司分割制度,此次修订引进了公司分割制度。依台湾学者的理解,所谓公司分割,是指一公司籍由分割程序调整其业务经营与组织规模,及公司将其经济上成为一体之营业部门之财产以对“既存公司或新设公司”为现物出资之方式,而由该公司或该公司之股东取得他公司之新设发行或发行新股之股份,并由他公司概括承受该营业部之资产与负债。公司分割包括新设分割和吸收分割两种形式。从其具体制度和内容上看,台湾地区“公司法”所确定的公司分割制度,与大陆公司法所确认的公司分立制度有很大的不同(我们不存在所谓的吸收分割),其深受日本商法2000年修订之影响,它将公司分割视为为企业提供结合的一种方法,并通过创设合并与股份交换制度的配合,使企业的重组更为便利,因而更能适应当今社会资本流动的需要。

放松政府管制,扩大企业自治空间是台湾地区“公司法”此次修订的主旨之一,其具体内容远非限于此。在公司在组织设计等方面也有诸多反映和体现,如放宽董事、监事身份之限制,放宽董事、监事之选任方法等均给公司自治提供了更为广阔的空间。






来源:中国民商法律网

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