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变革时代的公司立法(下)


发布时间:2004年5月18日 冯果 点击次数:2068

(武汉大学法学院教授、法学博士)冯果

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(二)引入现代管理手段,提高管理绩效,推动科技发展,顺应知识经济要求

面对科学技术的迅猛发展,台湾地区“公司法”作出了及时反映,且具有一定的前瞻性,颇值得大陆公司法修订时予以借鉴和参考。

首先,改革公司登记制度,取消流弊丛生的营业执照核发制度,改采设立登记要件主义,强调公司登记的电脑化作业,既简化了设立程序,又可实现登记资讯的公开,方便人们的查阅。

其次,针对公开发行公司股份交易之特点,并期发挥有价证券集中保管之功能,降低现行股票交易所生的发行成本及流通过程的风险,特引入“无实体发行”和“无实体交易”制度,以搭配其“证券法”之相关规定。由此在修订后的“公司法”中,就不再强调其股票的形体,而更着重其于现实交易中概念上、功能上的意义。这无疑是商事交易中有价证券发展之趋势。

再如,鉴于现代通讯手段的发达,同时也为了提高决策效率,降低运作成本,此次修订后的台湾“公司法”对传统的董事会召集及会议举行方式作出了相应的调整,允许董事会以视讯会议的方式召开。

此外,为了满足高科技企业延揽和培植优秀人才的需要,有效激励公司员工,特别是高技术含量的科技人才的积极性,修订后的“公司法”不仅扩大了公司股东的出资方式,而且在原有的发行新股的员工优先认股权及员工分红入股等规定的基础上,将员工库藏股制度及认股权凭证之衍生性金融商品纳入“公司法”规范中,其用心可谓良苦。

(三)强化公司监控,规范公司运作,保障中小股东及债权人的利益

如前所述,公司为由股东投资所组成之营利性组织,公司之组织设计与运作应充分尊重当事人的意志,但公司的设立和运作不仅涉及到股东个人的利益,更会影响到社会公众的利益,如果一味追求公司自治,放任经营者擅自妄为,则同样会滋生弊端,而损及公司、股东、债权人和员工的利益。所以,为避免或降低因法规松绑而致生弊端之可能性,此次台湾地区“公司法”在放松政府对企业的不必要的管制的同时,在某些方面却又进一步强化了对公司的监控。监控措施强化主要包括以下内容:

1.进一步强化公司内部监控。第一,针对公众公司股东会形骸化的问题,本次公司法修订,就股东会而言,乃采取增订公司应订定股东会议事规则,增订股东会主席违规宣布散会之处理,明定股东会应于会计年度终了后6个月内召开,延长公开发行公司之停止过户期限及股东会开会通知时间,强化对无记表决权股东之资讯公开等措施,使股东会运作体制更为规范,对股东尤其是中小股东的保护也更为周延。第二,进一步完善董事会及经理人制度建设,强化董事义务。此次修法在原有规定的基础上,增订公司负责人的“忠实义务”与“注意义务”,明确规定公司负责人对公司应践行忠实义务及注意义务,以及违反义务时之损害赔偿责任;明定经理人职权(至于经理人之委任、解任及报酬依私法人自治原则,公司章程可另为规定,故于原第29条的基础上新增一项但书规定,而当经理人有数人时,关于经理人的职称,由公司自行决定),增列不得以临时动议提出的事项,增订或修正董事当选失效和当然解任之规定,明确董事缺额之强制补选期限,强化董事之股权管理,增订选任临时管理人之规定(即董事会不为或不能行使职权致使公司有受损害之虞时,由法院应利害关系人之申请,选任一人以上的临时管理人,代行董事长或董事会的职权),降低股东诉讼及代位诉讼的门槛(将股东诉请解任董事之要件由原来之“继续一年以上持有百分之三”修改为“持有百分之三”,将代为诉讼的门槛由原来之“继续一年以上,持有百分之五”降为“继续一年以上,持有百分之三”)。第三,强化监察人之独立性,充实监控权限。强化监察人的独立性,是此次台湾地区“公司法”修订的重点。首先在监察人的任免机制上进行改革,以增强监察人的独立性。修改后的“公司法”废止了原来监察人须为公司股东的资格要求,令公司可在股东之外选任合适的监察人人选,并增强监察人之独立性;同时,提高监察人解任的门槛,将解任的决议由原来的普通多数决,提升为轻度特别决议,间接强化了监察人地位的独立性;此外,鉴于实践中经常可见因经营权之争,导致监察人任期届满而仍无法改选,致使不适任的监察人依旧尸位素餐,严重影响监控机制的健全运作,本次“公司法”修正时增加了监察人当然解任制度,即当主管机关遇有此种情形时,可以限期令其改选,届期仍未改选者,该当选监察人当然解任;为确保监控机制的有效运作,修订后的台湾“公司法”增加了临时监察人之规定,当监察人不为或不能行使职权,致使公司有受损害之虞时,法院可因申请选任临时监察人,代行职权,间接地强化了监察人职权行使的独立性。其次,进一步扩充监察人职权。其改进内容主要集中在以下三点:一是容许监察人无须迂回经过董事会,可直接向经理人索取相关资讯;二是赋予监察人可以列席董事会,听取、搜集公司各种业务执行相关资料及陈述意见的权利;三是明示监察人于董事会不为或不能召集时,监察人可召集股东会外,于其他必要情形下,监察人亦有权为公司利益召集股东会。由上我们可以看出,台湾“公司法”此次修订在公司内部监控制度方面得到大大强化,其整个改革思路是围绕建立更为完善的监控机制、落实事前之资讯公开或厘清经营机关的权责,其目的在于强化公司之事前监控。在我看来,其动作不能算小。但从台湾学者看来,仍存在很大的改进空间。[13]

2.规范财务资讯的披露,改进股利分配制度。规范公司财务资讯的披露,是确保利害关系人利益的关键所在,因而亦为公司法所规范的重点。此次台湾“公司法”的修订,在公司“会计”这一节的修正幅度也比较大。原有十八个条文,共删修了十四个条文,其中有五个条文遭废止。不过,对财务资讯披露规范之修订,多为文字上的修正,与实体规范内容无直接关系。会计制度修订的重点在股利分配政策的调整上。其修正的主要内容体现在:(1)进一步强调了“无盈不分”的原则,缩减其例外适用的范围。此次修订后仅允许公司可于法定盈余公积金超过实收股本百分之五十时,始得以超过部分派充股利;(2)限制法定盈余公积金与资本公积金拨充资本,规定应于公司无亏损时始得为之,且资本公积又以已实现之者为限。(3)将员工分红之对象,扩及于符合一定条件之从属公司的员工。

3.进一步规范关联公司的运作,保障中小股东及债权人利益。由于关联企业之间存在控制与被控制关系或相互持股关系,极易从事不正当的利益输送,且因从属公司多为控制公司所控制,从属公司的股东、债权人极易受到控制公司的侵害,因此如何规范关联公司的运作成为各国公司法关注的焦点。台湾地区于1997年修订“公司法”时对关联公司作出专章规定,明确了控制公司及其负责人对从属公司的义务与责任,规定了从属公司少数股东及债权人权利,及关联企业资讯公开等内容。此次“公司法”的修订主要是从资本充实的角度,针对关联公司间相互持股的弊害而加以控制。修订后“公司法”规定,从属公司不得将控制公司的股份收买或收为质物;且禁止控制公司及其从属公司再行转投资的其他公司控制公司及其从属公司的股份。这对于确保资本的充实无疑具有一定的积极作用。

台湾“公司法”的修订并非十全十美,在台湾岛内也引起了不少争议,但其总体上还是与世界经济的发展潮流是相吻合的,透过其改革,我们可以窥视到公司法改革的基本走势。

三、我国大陆公司法的修订势在必行

(一)弊漏丛生的现行立法

我国现行公司立法可谓弊漏丛生,其问题的产生既有立法观念上误区,也有立法技术上的不足。面对动荡不拘的社会现实,现行公司立法的僵直性与生硬性以表现十足,已无法跟上时代的步伐,对公司法的全面修订和检讨,已势在必行:

1.过于浓厚的政府管制色彩。中国有着2000余年的封建历史,长期的封建统治,使中国文化中积淀了一种难以摆脱的政府管制情结。中国公司法的制定又恰恰处在市场经济体制目标刚刚提出的非常时期,究竟什么是市场经济,人们甚至在立法者头脑中尚未有一个充分的认识,因此,在这样一种特殊时期仓促出台的公司法便不可避免地被蒙上一层浓厚的政府管制色彩。首先,在公司法制定和近几年的实施中,我们强烈地感受到现行的公司立法不恰当地将政府目标强加于公司立法与司法之中,使公司法不堪重负,且偏离市场方向。毋庸讳言,我们在立法设计的当初,完全是把公司法作为国有企业的样板,围绕国有企业的改革来设计公司法,来剪裁公司法的规则,从而使公司法自出台伊始就背上了沉重的政治包袱,商事主体法应具有的私法特性当然无存。其中关于国有资产出资的所有权的规定、国有独资公司的不恰当安排,不仅破坏了公司法自身的逻辑和体系,而且使得公司法自身所应追求的便利投资等目标反被掩埋。而且,在国有企业与其他投资主体的地位上的反差表现的又是如此的强烈。无论是公司的设立,还是公司股份与债券的发行、股票的上市,公司法都向国有企业提供了比其他主体更为优厚的条件,使国有公司即使在公司法出台之后依然在政府的呵护下生存。公司法在过重的政治负荷下运行,其实施效果自然难如人意,遭世人嘲笑也为必然。其次,现行公司法过分地突出了政府地位,摆出“为民做主”的姿态。立法者过于自信地认为自己比当事人聪明,所以本该由当事人自主决策、自主设计的制度却由立法者代为作出了强制性安排。例如股东的出资形式,股东会、董事会、甚至经理人员的人数、权利,公司税后利润的分配,股东表决的规则等均由立法作出了强制性规定。既然立法作出了不可更改的规定,那么体现公司自治的公司章程还有何意义,结果公司章程在实践中自然成了应付登记机关审批的官样文章,当事人所能做的只能是在数字、名称等方面进行补白和填空,章程千篇一律,实为现实的无奈和可悲。

2.以牺牲效率换取偏面的、所谓“安全”。公司法的制订历经十年寒暑,虽然前后环境有所改变,但公司法“重在治乱”的功能却始终为立法者所强调。在这样一种指导思想支配下,公司法对效率的漠视甚至排斥便表现得十分明显。在公司设立上,对股份有限公司没有多大道理地施行核准主义;在资本制度上施行别的国家和地区早就废弃了低效的法定资本制,而且规定了过高的进入门槛,在出资形式上严格限定种类,对公司转投资实施严格限制,严格禁止公司回购自身股份;在公司的合并、分立等制度上烦琐的程序,过长的异议期等,这些不尽合理的限制换回的是企业运作的低效和社会资源的浪费。而所谓的“安全”并没有因为这些严格的限制而得到确保。

3.以传统的产业资本为调整基础,难以适应知识经济时代的要求。与国外公司立法相比,我国现行公司立法的滞后性十分突出。这在公司的资本制度和治理结构方面表现得有为明显。如对出资形式的严格限制,对技术出资的绝对控制,以及资本三原则的顽固坚持都制约着技术向生产力的转化。现行的公司资本制度完全是建立在传统的物质资本理念和现实基础之上的,无法与知识经济相衔接。[14]在公司治理结构的安排上,对国外立法反映较多的利益相关者理论以及股票期权制度等新兴的公司内部激励机制,在我国公司法中也没有得到丝毫反映。在公司利润分配和剩余财产分派制度的设计上,机械地强调按出资比例或持股比例分配利润或剩余财产。更不用说,引进美国的LLC制度。

4.过于强调国有股权和国有资产的维护,漠视中小股东的权益。由于立法指导思想的错位,我国现行公司法对大股东(主要是国有股股东)保护有余,而对中小股东的保护则相当乏力,造成公司内部权力结构的失衡,中小股东的意志和利益难以得到体现和维护。加之董事会权力过于集中,监事会权力不足及缺乏独立性,影响了公司内部监控机制的有效建立和运作。

5.许多法律条文规定过于粗疏,缺乏操作性。现行公司立法之粗疏,可谓有目共睹,使公司法缺乏可操作性,许多条款形同虚设。如公司法中关于董事竟业禁止及冲突性利益交易禁止之规定,由于缺乏必要的程序性措施,而使其在实践中难以发挥其对董事之威慑作用。再如,关于公司转投资之规定,其用意与实际效果之反差却十分明显。我们姑且不谈其严格实施是否会严格阻碍资产重组,是否有违资本运作规律,单就如何确定“累计投资额”,如何计算公司“净资产”、及违反规定应如何救济等问题来看,公司法本身都欠缺规定,存在着诸多模糊地带,使人无所适从。再比如,虽然从公司法第38条和第103条有关股东会职权范围的界定来看,公司法所围绕的核心似乎应是使股东会对公司财产享有最初和最终的决定权,但由于缺乏对职权行使方式以及程序保障的有关规定,因而股东会根本无法真正实现股权对经营权的制约。类似条款在公司法中俯首皆是,不一而足。

(二)公司法的修订应具有相应的全局性和必要的前瞻性

公司法的修订应立足于现实生活的需要及未来经济发展的趋势,对现行公司立法进行全面、系统地检讨,树立全局观念和超前意识。首先,公司法的修订必须树立全局意识,而要根据现实生活的需要,进行彻底地修改,凡有违经济规律和市场经济要求的就要坚决予以废止或修正。象1999年修法所采取的小修小补,不足以改变公司法给目前深化改革和推行市场经济带来的不便。其次,公司法的修订必须立足于未来经济发展的潮流和趋势,具有相应的前瞻性。事实上,电子技术、信息技术的发展趋势已显现端倪,我们应籍此次修订使其能跟上时代步伐,以免刚一修订,马上又要修订的尴尬局面的出现,以保持立法的相对稳定。

(三)公司法修订的指导思想及基本思路

放松政府管制,强化、完善内部监控,顺应知识经济的需要应该成为我国公司法修订的基本指导思想。首先,公司法的修订必须着眼于现代市场经济体制的建立,充分反映市场经济的要求。这就要求公司法修订时必须正确地界定政府与市场的关系,树立市场和公司本位的观念,取消政府对公司过于严格的限制,扩充企业自治的空间;其次,此次公司法的修订,必须放弃现行立法中对国有股权及大股东的特殊保护措施,树立中小投资者保护的实质正义观,健全中小股东保护机制,完善公司内部治理结构;此外,公司法的修订还必须着眼于现代经济正在向新经济转变的发展趋势,使公司法能够对科技进步和技术创新起促进作用,以提升国际竞争力。基于此,笔者认为,我国公司法修订的基本思路应该是:

1.将约束公司主体行为,保护投资者合法权益作为修改《公司法》的立足点和出发点。

    2.改变现行公司法按所有制立法的弊端,取消对国有公司的特殊待遇,将公司法调整的重心放在普通的商事公司,取消“国有独资公司”,将其放在《独资企业法》中加以规定,或者另行制订《国有企业法》或《国有企业改革促进法》,对相关问题加以规定,恢复《公司法》作为普通商事法的本色。

    3.改革现行的公司设立制度,除特殊行业外,不分公司形式,一律实行准则制,同时降低公司设立门槛,简化登记程序,必要时可考虑实行网络化登记和管理,取消对营业执照的核发。

     4.改革现行的资本制度,实行授权资本制,扩大出资形式,完善评估体系,取消对公司转投资及对公司发起人及公司负责人转让所持公司股份的限制;引入认股权凭证等衍生性金融工具;放松对公司回购股份及增发新股等的不必要限制,简化公司资本减少的程序,对于形式意义上的减资应给以特殊对待。

     5.简化合并、分立程序,缩减债权人异议期限,提高合并、分立效率,引入股份交换与公司分割制度,促进资产重组和资源的优化配置。

     6.强化对股东,特别是中小股东的保护,明确股东的利益分配请求权、剩余财产分配权、股份回购请求权、新股认购优先权、公司信息知情权、提案权、质讯权、以及对代表公司对董事、经理、监事提起诉讼的权利,引入优先股和累积投票制度,使中小股东能够更充分地行使自己的权力,维护自己的利益。进步强化董事的义务和责任,充实监事会的权力,提升监事会的地位,增强监事的独立性。

    7.在公司法中引入先进的管理手段,改革现行的董事会、监事会会议召集和举行制度,允许公司通过视讯或电子邮件等方式形成董事会议或监事会决议,提高决策和监督效率。

    8.针对有限责任公司封闭性的特点,突出有限责任公司的自治特色,增大其任意性规范,允许公司在不违背善良风俗和公共秩序的前提下,通过章程作出灵活规定。

四、结语

当今时代是一个充满竞争、瞬息万变的时代,只有把握住时代脉搏,才能在激烈的竞争中立于不败之地。中国的立法者需要的是勇于面对现实,对现行立法及时进行检视和修订。惟如此,公司立法才能做到与时俱进,成为为民造福之利器。希望1999年公司法修订的闹剧不再重演,但愿一部成熟的、先进的公司立法能够早日问世!

[注释]
[1] 德国著名法学家阿图尔•考夫曼教授早在1988年就在其“后现代法哲学——告别演讲”一文中提出了“现代社会终结”和“由现代到后现代的范式转变”的命题,并在法学界产生了轰动性的影响。参见[德] 阿图尔•考夫曼:《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第1-8页。
[2] 在今天,人们已经普遍认为,对公司而言,股东的物质投入是公司存在的一个重要因素,但物质因素并不是公司存在和发展的唯一因素。从财富创造的角度来说,公司并非股东的简单集合,而是一个法律框架,其作用在于治理所有在公司的财富创造活动中作出特殊投资的主体间的相互关系。对公司“投资”的主体包括股东,但公司的债权人、雇员往往作出了特殊的“投资”。
[3] 如为强化小股东的地位,切实贯彻股东民主,意大利政府于1882年对《商法典》进行修改,规定股份公司股东在100股的持股限度内,每5股有一个表决权,超过该限度的部分,每20股一个表决权。
[4] LLC虽然被译为“有限责任公司”,但它与大陆法系所称的有限责任公司有很大的区别。这种企业组织形式同时具有封闭公司和合伙企业两者的优点。该类企业的成员既可用契约的形式灵活处理诸如股权份额、治理结构、分配方式、成员财产权转让等事宜,同时又可有限责任的保护,是企业形态的一种创新。(详见宋永新:《新型的美国有限公司法评述》,载《外国法译评》,1999年第4期。)
[5] 原日本《商法典》曾要求股份有限公司的发起人不少与7人的要求,但1990年日本《商法典》修订时,就取消该限制,据《商法典》165条,即便发起人只有一人,也可设立股份有限公司。
[6] 参见《公司法》第11条第二、三项及22条79条。
[7] 《月旦法学》编辑部: “新修正公司法解析”—“编按”部分[J],《月旦法学》2002年(1):86.


[参考文献]
[1] 勒内•达维德:当代主要法律体系[M],漆竹生译,上海:上海译文出版社1984.85.
[2] 哈拉尔:新资本主义[M],冯韵文等译,北京:社会科学文献出版社,1999.7.
[3] 牧人等编译:股份有限公司[M],重庆:西南财经大学出版社,1994.88.
[4] 冯果:论公司资本三原则理论的时代局限[J],中国法学,2001(3):18-27.
[5] 王志诚:员工参与机关之法理与论争(中)—企业法与经营学之交错领域[J],《集保月刊》,1998: 13——14.
[6] 赖源河:从法规松绑与公司监控论公司法之修正方向[J],月旦法学.2002(1):87-88.
[7] 石少侠主编:公司法教程[M],北京:中国政法大学出版社,1997.3-5。
[8] 末永敏合:日本现代公司法[M],金洪玉译,北京:人民法院出版社,2000.31—34.
[9] []转引自《月旦法学》编辑部: “新修正公司法解析”—“编按”[J],月旦法学,2002年(1):86.
[10] 赖源河:从法规松绑与公司监控论公司法之修正动向[J],月旦法学,2002(1):87-88.
[11] 王仁宏:《我对是次公司法修正之批判》[J],月旦法学,2002(1):90.
[12] 《月旦法学》编辑部: “新修正公司法解析”—“编按”[J],月旦法学,2002年(1):86.
[13] 余雪明:股份有限公司:董事与董事会[J],月旦法学,2002(1):111-113.
[14] 冯果:论公司资本三原则的时代局限[J],中国法学,2001(3).18-27.

 
本文原载于《南京大学学报》(人文社科版)2003年第2期




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