孙宏涛
[ 作者简介：孙宏涛（1978— ），男，山东济南人，上海交通大学法学院博士研究生，主要从事民商法的研究与教学。]
（ 上海交通大学 法学院, 上海 200240 ）
在实践中，债务人可能既存在着普通债权人，又存在着有担保的债权人。当债务人不能清偿到期债务时，债权人可以起诉至法院并可以申请强制执行债务人的财产，但在债务人的财产上可能已经为特定债权人的利益设定了抵押权，所以在人民法院对债务人的财产采取查封、扣押等财产保全措施后，是否会影响到抵押权人的利益呢？根据我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第55条的规定，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。由此可见，司法解释明确肯定了抵押人的抵押权不受人民法院的查封、扣押等执行措施的影响，但这需要两个前提条件：（一）抵押权的设定是在财产被采取强制措施之前。（二）该强制措施合法。
案情简介
甲公司为了扩大生产经营，欲引进美国先进的生产设备，但苦于没有资金。后来甲公司以其厂房作抵押从乙银行贷款1500万元，贷款期限为两年，双方签订了抵押合同并办理了抵押登记。取得贷款后，甲公司用该笔款项从美国购买了先进的生产设备并投入生产。投入生产的第一年，公司的经营状况还可以，但在第二年，由于市场的供求状况发生了较大的变动，而甲公司却没有迅速的调整自己的经营策略，所以公司亏损严重，并且不能偿还到期的债务。后来甲公司申请破产，甲公司的债权人纷纷向法院申请破产债权，法院根据债权人的申请查封了甲公司所有的财产。此时，乙银行的贷款也已经到期了，乙银行要求行使抵押权，而甲公司的其他债权人则认为，法院已经查封了甲公司所有的财产，因此乙银行不能就甲公司的房产优先受偿，而必须与甲公司的其他债权人均等的受偿，乙银行遂诉至法院。法院经审理认为，根据我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第55条的规定，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。所以尽管法院已经查封了甲公司所有的财产，但对于拍卖已经为乙银行设定抵押的厂房所得的价款，乙银行有优先受偿的权利。
（二）思考方向
在司法实践中，债务人不清偿到期债务时，债权人会诉至法院并申请法院就债务人的财产进行查封、扣押等强制执行措施。如果在债务人的财产上原本就存在着其他债权人的抵押权，则此时法院的强制执行措施是否会影响到抵押权人的抵押权呢？根据最高院的司法解释，如果抵押权的设定发生在法定的保全措施或强制执行措施之前，则抵押权的效力不受执行措施的影响。所以本案中法院的判决是否正确，要看其是否符合最高院关于担保法司法解释的规定。
（三）法律规定
1．《中华人民共和国担保法》第三十七条 ：下列财产不得抵押： （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）依法不得抵押的其他财产。
2．最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第五十五条：已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
3．最高院《关于人民法院执行工作若干问题得规定（试行）》第40条：人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。
（四）学理分析
在本案中，法院的判决是正确的。在这里，我们首先要了解一下何谓查封、扣押等财产保全措施。所谓查封是指执行员对债务人的财产加以封存的一种措施。未经执行员的允许，任何人不得随意动用、转移、使用和处分被查封的财产。查封一般就地进行，也可以易地进行。被查封的财产可由债务人看管。如债务人拒不看管，可委托或指定他人代为看管，其费用由债务人承担。扣押是执行员将债务人的财产依法转移至另外场所，加以扣留，不许债务人对该财产占有、使用和处分。扣押的财产，既可以是动产，也可以是不动产。[谭兵 民事诉讼法学[M] 北京：法律出版社 1997.478]
我国《担保法》第37条 第5项规定：依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押，这主要是考虑到依法被查封、扣押、监管的财产虽然所有权仍然属于财产所有人，但所有权的行使却受到了法律的限制。因此，法律规定这些财产不能设定抵押，但同时我们需要注意的是，如果债务人的财产已经设定了抵押权，其后财产又被依法查封、扣押、监管的，则此时债权人的抵押权是否受到影响呢?最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十五条对此问题作出了明确的回答，该条给定：已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。司法解释之所以作出这种规定，主要是考虑到抵押权的追及效力和物上代位性。所谓抵押权的追及效力是指在抵押权成立后，标的物不论辗转于何人之手，抵押权人都可以追及标的物之所在，直接支配标的物从而行使其抵押权。所谓抵押权的物上代位性是指抵押物因灭失、毁损所得到的赔偿金或被拍卖、变卖所得价金都是担保物的代替物，抵押权人可以就该代替物行使抵押权。所以如果抵押权设定后，抵押物又被查封或扣押的，则抵押权人可以根据抵押权的追及效力和物上代位性行使其权利，就抵押物拍卖、变卖所得的价金优先受偿。
从最高人民法院所作出的司法解释的规定，我们可以看出该解释明确肯定了抵押人的抵押权不受人民法院的查封、扣押等执行措施的影响，但这需要两个前提条件：（一）抵押权的设定是在财产被采取强制措施之前。（二）该强制措施合法。在本案中，甲公司为了引进先进的生产设备向乙银行贷款并与乙银行签订了抵押合同，由此可见，乙银行与甲公司之间抵押权的设定是在抵押物被采取强制措施之前。同时，本案中人民法院根据甲公司债权人的申请对抵押物采取了强制措施，所以该强制措施也是合法的。综上所述，本案中人民法院认为虽然已经查封了甲公司所有的财产，但对于拍卖已经为乙银行设定抵押的厂房所得的价款，乙银行有优先受偿的权利，该判决是正确的。
[作者简介：孙宏涛（1978— ），男，山东济南人，上海交通大学法学院博士研究生，主要从事民商法的研究与教学。]
（ 上海交通大学 法学院, 上海 200240 ）
原文载于物权法案例教程（21世纪法学系列教材教学案例）北京大学出版社2004年7月第1版第二十二章 抵押权
责任编辑：高传喜