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追求反思的力量


----《论私力救济》读后
发布时间:2008年11月12日 霍海红 点击次数:3390

 
 
    徐昕先生的《论私力救济》是一部“反思”的著作,诸如制度、观念、概念等都成了反思的对象,反思即使不是这部著作的全部,也至少构成了这部书的主要基调和特色。这种反思在一个强调法治宏大叙事的背景下显得极为珍贵,因为法治的宏大叙事往往夸大法律的作用进而不断强化纠纷解决中的法律中心主义,也往往会遮避许多隐含的基础前提和制约条件,而这些前提和条件也许正是真正的法治社会所需要的。 
 
  
    一、“两条腿走路”:私人视角的回归 
 
  《论私力救济》的反思是从对法律原则“禁止私力救济”的质疑开始的。将“禁止私力救济”绝对化的倾向和做法实际上乃是“一条腿走路”,即完全站在国家治理的角度对私力救济进行定位(当然,正如书中所展现的,站在国家治理的视角,“禁止私力救济”也并非准确的反映国家的真正治理策略),这种定位往往只是考虑到国家治理的需要和法治精神的张扬,但却忽视了现实中真正做出选择的私人的需要。我们忽视了这样一个事实:个体绝不是制度的被动接受者,而是制度的主动创造者,至少是能动的反应者。①这种私人视角的缺失不仅显示了禁止私力救济原则的武断,而且缺少了对私人生活的关怀和对私人选择的理解。《论私力救济》正是试图弥补私人视角的缺失,去理解他们的选择,去解释他们的行为。我们常说“理解万岁”,并常常在被误解时渴望得到他人的理解,但却往往难以做到理解他人。理解万岁不仅在日常生活中常常不可得,在学术中人们似乎也常常误解所研究的对象。在这个意义上,《论私力救济》寻求的更多是一份理解和设身处地。 
 
  《论私力救济》以民间收债为例,具体分析了委托人(债权人)、收债人、被收债人(债务人)三种群体的行动结构。作为债权人的委托人选择私力救济而不是公力救济可能是当事人选择进行成本与收益的比较分析的结果,或者是对私力救济与公力救济进行效率比较的结果,或者出于报复本能、厌讼心理,甚至是对案件的社会结构分析等等,因此当事人选择私力救济可能基于多种原因,是无法用“违反法律”一笔带过的,违反法律只是从国家的角度所进行的判断,而没有指出当事人选择的理由。正如徐昕先生指出的:“不同的当事人置身于千差万别的纠纷之中,其个性、背景、社会地位、实力、地域、知识、观念、习惯等各不相同,其行动必定是个性化的选择。当事人不论选择民间收债还是民事诉讼、私力救济抑或公力救济,往往都有自身的逻辑。”② 
 
  对于收债人而言,选择替人收债就像众多的其他行业一样源于“市场需求”(尽管这种市场由于国家的压制而处于一种地下状态)。收债人为了自己的生存和利益****化,在从事收债业务时尽可能在“法律的边缘”行走而不与官方法律发生正面的冲突。用徐昕先生的话说,收债人陈鸿强是“一位在情、理、法之间,在正式制度与非正式制度之间穿行的‘聪明的粗人’”③。作为被收债人的债务人对收债往往采取一种合作的策略,一方面,收债就实现的实体利益而言乃是在“法律的阴影”(徐昕先生语)之下,欠债不还毕竟是一件法律和道德都不会允许的事情;另一方面,债务人对作为陌生人的收债人有着种种会对自己不利的想象。收债人与债务人展开的博弈与合作使私人之间发生的债权债务关系纠纷在私人之间得到解决而未进入国家的视野,它不仅反映了私人解决纠纷的能力,更为我们进一步反思法律中心主义的局限提供了有力的证据。 
 
  
     二、走出“被简化和想象”的私力救济 
 
  “禁止私力救济”之所以被我们视为一个无可置疑的法律原则,在某种意义上源于我们对私力救济的想象:私力救济是铁板一块,是充满暴力和伤害的解决方式。这种想象由于以下两个因素而不断得到强化:一是我们对国家出现之前甚至国家足以强大之前的纠纷或冲突解决描绘为“人与人之间战争”的血淋淋场面,在我们如此描绘国家和公力救济的进步和优势的时候,我们已经将与其相对应的私力救济与残忍、暴力、无序等负面价值紧紧地联系在一起;二是黑社会暴力收债致人死伤的刑事案件加剧了我们对于私力救济的暴力想象,这种暴力印象如此强烈以至于我们将其视为私力救济的本质特征。也正是由于这种印象,我们对私力救济怀有一种先天的不信任。 
 
  事实上,私力救济是一个含义较广的概念,它不仅包括我们所否定的暴力型(有时甚至演化为犯罪)私力救济,也包括温和的并不会引起无序的私力救济,甚至还包括诸如正当防卫、紧急避险、自助行为等已被法律认可的私力救济。这个概念本身并不包含褒贬的因素,正如徐昕先生在书中界定的那样它只是一个中性的概念。事实上,《论私力救济》花了很大的气力试图改变我们对私力救济的暴力和违法想象(尽管这种想象并非毫无理由),使我们看到私力救济温和的一面(尽管并非一定毫无暴力或暴力威胁)和正义的一面(与司法裁判相比,私力救济更关注实体的正义)。就《论私力救济》所主要论述的民间收债而言,按照我们的一般观念,收债人的行为总是与蛮横和暴力相连,被收债人总是与被迫和受害相关。事实上,不仅作为个人的收债人(而非组织性甚至黑社会的收债人)通常没有实力随意实施暴力,而且这种对“肌肉力量”的随意和过度释放也并不符合收债人的长远利益。 
 
  尽管对私力救济作一种暴力特征的描述是片面和简单化的,但是私力救济中的暴力甚至是犯罪问题仍然是研究私力救济所无法回避的问题。无论是国家还是私人(特别是纠纷之外的人),对私力救济中的暴力以及可能带来的无序始终怀有深深的忧虑。尽管这种根深蒂固的忧虑很大程度上源于想象和误解,但它也的确反映出人们对于暴力和无序的恐惧。私力救济可能出现的过度和无序并从而“问题化”在很大程度上规定了私力救济的限度。正是在此意义上,《论私力救济》尽管试图充分揭示私力救济具有的正面意义,但仍指出私力救济正当性的限度:不构成违法犯罪、手段相当、不损害社会秩序和公共利益。④ 
 
  需要指出的是,书中论述的主要对象是民间收债,而民间收债中的暴力考察是否能够完全说明私力救济中的暴力因素还值得进一步考察(当然这是作个案调查和深入研究所不得不付出的正常代价)。事实上,徐昕先生所描述的民间收债中的暴力因素并不像我们想象的那样严重,一个重要的因素可能是在收债这种纠纷解决中,权利义务关系是非常明确的,即无论是收债人还是被收债人不大可能对于实体问题发生争议。而对于某些实体权利或利益界定本身较难而容易引发分歧的情况下,暴力问题可能会是另一番面貌。民间收债中的问题只是一个是否履行的问题,而其他私力救济中可能至少会面对两个问题:一个是确定履行的标的,一个是履行问题。这就大大增加了问题的复杂性,需要进一步作专门的研究。 
 
  除了对私力救济的暴力和违法想象之外,《论私力救济》还向我们揭示了我们对私力救济先天不信任的另外两个因素:一是在法律殖民的过程中,我们越来越依赖于法律以及“司法”这种纠纷解决方式,以至于私力救济早已在我们的选择项中失去了重要性。二是我们将公力救济取代私力救济成为主导型的纠纷解决方式作了绝对化的理解,天真的以为公力救济已经而且应当彻底代替私力救济而“一统天下”。实质上公力救济的兴起和私力救济的式微(与原来的主导地位相比)只是表明了纠纷解决方式的重新配置问题,而不是谁绝对取代谁的问题。 
 
  
    三、有限的“无为而治”:国家的能力与策略 
 
  在大力提倡法治的背景下,我们往往理所当然的认为私人应当也会去寻求公力救济,国家也必然会选择公力救济并因此而严格禁止私力救济。然而,绝对“禁止私力救济”的原则实质上做了如下近乎完美的假定:一是国家的公权力救济应当深入到一切民事纠纷之中,公力救济在任何时候任何案件中都具有无可置疑的正当性;二是国家的公权力救济能够为所有民事纠纷提供具有实效性的纠纷解决。正是在这样的假定之下,一方面,公力救济被视为国家治理的唯一合理手段,而私力救济只是一种破坏性的力量;另一方面,当事人没有理由去选择私力救济而不选择国家唯一认可的公力救济。 
 
  然而假定毕竟只是假定,就前者而言,以国家公权力为后盾的公力救济是否有理由延伸到每一个民事纠纷中并不是没有疑问的。当事人是自己利益的****判断者和决策者,即使这种判断和决策的结果未必是最优的。“自我决定、自我负责”的法律逻辑对当事人而言永远是最有说服力的,民事诉讼启动的私人性和被动性正是这种逻辑的产物,不应轻易打破。就后者而言,公力救济即使以国家公权力为后盾也无法在所有案件中提供具有实效性的解决。事实上,公力救济是现代社会民事纠纷的主要解决方式而非唯一方式,这本身就说明它并非在任何时候任何案件中都是最为适当和有效的。复杂的程序、漫长的诉讼、高昂的成本、司法的腐败等等,都可能影响公力救济对具体纠纷中面临不同制约因素的当事人的吸引力。⑤ 
 
  国家不是全能的,也不应当试图做到全能。提高公力救济的实效性尽管是我们永远为之奋斗的目标,但我们不要试图通过这种实效性的改善而彻底消灭私力救济。《论私力救济》让我们看到的,不仅是公力救济的能力有限和它自身存在的永远无法克服的限度,因而公力救济永远无法将其竞争对手彻底挤垮,而且更重要的是国家尽管对公力救济偏爱有加,但却并不像我们想象的那样视私力救济为猛虎。《论私力救济》对“国家的态度”的深刻剖析是本书非常出彩的一个部分,其之所以出彩不仅仅是其分析的深入和视野的开阔,更在于它对传统法条主义视角的转换。从法条主义视角来解释国家的态度,我们很容易得出国家禁止私力救济的结论,但是法条主义的视角其实只是从私人视角对国家态度的解读,而不是国家自身的态度。 
 
  正是基于国家能力的限度和干预的正当性的限度,国家对私力救济采取了一种有限的“无为而治”策略,其实质是“国家通过私人行为实现社会控制的技术”⑥。国家并非一概禁止民间收债,而只是禁止那些有组织的、通过暴力、威胁手段进行的“问题化”的民间收债,至于那些个人的、手段无明显违法的民间收债,国家并不试图干预,因为国家既没有充分的信息和能力进行干预,而且这种干预也未必总是适当的。在徐昕先生看来,对非问题化的民间收债的某种放任乃是“国家与社会的共谋”,是“国家通过私人行为实现社会控制的技术”,是一种政治上的“统治策略”,而为了将这种放任控制在合理的限度之内,国家刻意运用了“法律规则的过度性”策略,以确保民间收债的非问题化。事实上我们完全可以将陈鸿强的收债策略看作是对规则过度性策略的一个反应,也是这种策略成功的一个例证。 
 
  国家实施有限的“无为而治”策略的另一考虑乃是对某种冲突的利益的衡量。考虑到目前令人担忧的信用环境下债权人正当利益常常得不到保护的现实,我们就能理解国家的这种策略的良苦用心。毕竟法律是一门平衡的艺术,对某一方的绝对保护往往意味着对另一方的绝对损害。事实上,我们完全可以想象国家对私力救济(如民间收债)的某种放任可能正是考虑到对某些正当权利或利益(如债权人的债权)的实质性保护而采取的策略。我们也能在《论私力救济》的字里行间体会到作者对于债权人利益的格外关注,我们也许不能过于夸大民间收债的违法性(当然不是那些专门依靠暴力进行的有组织甚至是黑社会收债),因为民间收债中那些欠债不还的债务人并非总是值得同情,相反那些选择民间收债的债权人可能是“不得已而为之”。 
 
  
    四、“超越法律”:法律问题的社会科学分析 
 
  对法律问题的社会科学分析是《论私力救济》的一次成功尝试,这种尝试本身也是对传统法学方法的一次有力的反思。尽管书中运用的经济学、社会学、政治学方法并不是什么新鲜的理论,也并不是说以往没有对法律问题进行社会科学的分析,但是成功运用这样的方法对法律问题进行深刻而系统的分析(而不是进行生硬的、“两张皮式”的组合)却并不是一件容易的事情,这在国内的法学研究中并不多见。美国联邦法官波斯纳发出了“超越法律”的感叹并作了诸多的努力,与此相应,走出纯粹依靠法律的概念和价值判断而走向法律问题的社会科学视角、迈向实践的逻辑正是《论私力救济》的不懈追求。该书运用经济学和社会学的方法,而不是我们一般习惯运用的价值判断方法,试图超越那种法条主义的逻辑而展现出私力救济问题的实践和生活逻辑。“实践是检验真理的唯一标准”不应当成为一句响亮的口号,而应当成为我们实际的指导和评价标准。 
 
  “经济学帝国主义”、“社会学帝国主义”尽管遭遇被“入侵”领域的研究者(包括法学家在内)的抵抗,但决不是一个危言耸听的口号,而是正在发生的故事。社会科学独特的分析方法和视角所带来的说服力是无论如何也否认不了的,特别是对于缺乏自己研究方法的法学,苏力教授在许多文章中表达了这一观点,作为一个具体的实践是他创办了《法律与社会科学》作为这种研究的一个学术阵地。法律的社会科学分析并不是要否定法律的规范分析甚至否定法学本身,而只是从传统法学之外的视角对法律进行新的理解,以改变以往的“只缘身在此山中”的境地,而进入“柳暗花明又一村”的境界。因此,作为法学研究者,应当将经济学、社会学等视为援助者和合作者,而不是侵略者和殖民者。事实上,我们完全可以从另一个视角来理解法律的社会科学分析,它不是经济学和社会学的帝国主义,而是法学在借鉴其他学科方法基础上的自我扩张。 
 
  就私力救济问题而言,它并不是一个从传统的法律规范视角的分析就能够解决的问题,而是一个涉及社会、政治、经济、历史、文化等诸多因素的大问题。事实上,我们对私力救济的简单化印象以及禁止私力救济原则的流行本身就说明我们对私力救济问题大大简化了。《论私力救济》的成功很大程度上在于作者看到了私力救济问题的复杂性,在“小叙事大视野的问题中心的法学研究”⑦的中心思想指导下,通过对法律问题进行经济学、社会学、政治学、社会生物学等的社会科学分析而还原私力救济问题的复杂而又丰富的本来面目。经济学的博弈论和成本收益分析成为理解私人选择的基本依据,社会调查方法的运用展示了有血有肉的实践,政治学分析揭示法律规则背后的国家治理策略(冯象先生曾不止一次的指出“法律是政治的晚礼服”⑧),社会生物学指出人类行为的本能因素和心理特征等等,通过对私力救济问题的社会科学分析,《论私力救济》重新展示了私力救济问题的丰富性、实践性和重要性。 
 
  对于法学研究而言,《论私力救济》的社会科学分析至少给了我们如下的启示:一是尽管法律规则本身不可避免具有抽象和简化的特性,但是对规则所针对的问题的研究却应当从具体而复杂开始。二是只要法律问题是在国家和社会中的问题,那么法律问题很少是一个单纯的法律问题,因此仅仅做传统的规范逻辑考察往往难以准确、全面的反映这一问题的实质,其后果便是制定出来的法律规则或者不合理,或者根本无法实施。三是对于处于社会转型时期的我国来说,单纯进行价值判断和规范分析往往很难准确反映社会的变动和转型特征,而社会科学视角的分析可以在相当程度上弥补这种不足。 
 
  
    五、认真对待《论私力救济》 
 
  德国哲学家叔本华曾指出:“每一位法学研究者必须顺其自然,他的工作必将面临每一种认识、每一种真理所遭遇的命运:开始之际,被讥为异端邪说,最后则被贬为陈词滥调,他所享有的,仅仅是在此两极之间的短暂胜利的喝彩!”《论私力救济》所做的正是这样一种开拓性的工作,它对私力救济问题进行了深刻而系统的分析和阐释,纠正了我们对私力救济的诸多误解。如果我们认为《论私力救济》的意义只是提出了诸多不同于以往主流的观点,那我们便低估了它的意义。作为一部反思性的著作,《论私力救济》的意义主要不在于它提出的诸多有力的结论,而在于它提出的问题和揭示的视角。 
 
  对于学术研究而言,多少观点是正确的,多少观点是错误的也许并不是最为重要的(并非不重要),最为重要的是它提出了多少我们所忽视或未加系统考察的问题,揭示出多少更为深刻却是我们长期所忽略的视角。要提出主流认为正确的具体观点容易做到,但要提出值得重视的理论问题却难之又难。在学术研究中,解决问题固然可贵,但提出问题似乎更需要智慧和远见。不是每一个人都能提出理论问题,但是在某一问题被提出后,几乎每一个人都能提出一套自己的解决方案。《论私力救济》的广泛影响根本上归功于它提出问题和反思问题的能力,它的意义在《论私力救济》之外。 
 
  《论私力救济》就像是在荒漠上建起的第一片绿洲,它的研究仍将继续,不仅私力救济中的暴力问题仍需在具体的私力救济方式中进行具体考察,而且如何设计合理的制度对私力救济进行有效的法律控制等也仍然是摆在我们面前远未完成的更具实践性和操作性的重要课题。苏力先生曾指出,学术研究中对真理的生产更多是一种竞争的意外产物,⑨我们期待也相信在《论私力救济》之后会有诸多关于私力救济的专门论述参与这场学术竞争,期待更多的意外的绿洲出现。让私力救济不再是学术的荒漠之地,让我们从认真对待《论私力救济》开始。 
 
  
注释:
①蔡立东:《公司自治论》,北京大学出版社2006年版,页8。
②徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,页131。
③徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,页221。
④徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,页346。
⑤正如冯象先生所指出的:“近年来私力救济之能够蓬勃发展,禁而不止,得到国家的‘默示共谋’,除了效益成本上的因素,在很大程度上,还因为正式(诉讼)渠道和法律人集团的信誉收到呆账拖累,本身成了社会正义经常谴责的的对象。”见冯象:《木腿正义》(增订版),北京大学出版社2007年版,页139。
⑥徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,页241。
⑦徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,页40-43。
⑧冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版,页146。
⑨苏力:《孪生兄弟的不同命运——读波斯纳〈法律与文学〉》,载苏力:《波斯纳及其他——译书之后》,法律出版社2004年版,页151。
 
 
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