这十几年来 ,法学真的风光起来了。
先是电视屏幕上出现了许多说法的面孔。在“今日说法 ”、“以案说法 ”之类的专栏中 ,专家们西服革履、伶牙俐齿 ,将这个事件那个案例的法律是非说得很像那么一回事 ,不仅显示了法学的能耐 ,而且传递了法学正在中国社会崛起的信息。就常识判断 ,能在电视上常年摆弄专业知识的行业绝对是社会的热门 ,除了法学 ,眼下好象也就剩股评和医疗广告了。然而 ,股评经常与股票走势相反 ,观众边看边骂 ,医疗广告则听说国家不给上电视了。至于法学 ,既不破人钱财 ,又是一般观众所不懂的 ,故由不得观众不信 ,看来怕是能够一枝独秀了。
接着涌现了许许多多的法学成果和法学家。以前的法科学生为没什么书可读而着急 ,现在的法科学生则为读不完书而发愁。走进书店 ,法学书籍琳琅满目 ,连一向比较冷清的物权法学 ,一下子也冒出了几十本。法学成果多了 ,就需要评奖 ,一评就发现了许多具有国际和国内领先至少是先进水平的成果 ,就不得不给作者以法学家之称号。于是 ,大学校园的树上 ,随便飘下一片树叶 ,都有可能落在法学家的头上。现在 ,光是中国“杰出 ”的中青年法学家就有上百号 ,法学家之多不难想象。为了安置法学家 ,中国的法律院校 (系 )已由二十多年前的不足十所爆炸般地增长到了六百多所。
后来的事就不用细说了。法学家走进了中南海 ,给中央领导讲授法学道理。每一次都产生法学的轰动效应 ,一些很能吸引公众眼球的备课、讲课的细节和令人起敬的主讲人对中国法制建设的巨大贡献 ,随着媒体的报道而为公众所知晓。法学家也走进了国家立法机关 ,为正在起草的法律献计献策。合同法出台了 ,法学家为介绍立法的艰难和阐述立法的意图而到处出书、讲课。物权法还没出台 ,法学家也忙着在报纸、电视及各种会议上指指点点。法学家还走进了社会 ,成为独立董事、法律顾问、咨询委员等等。随着法学家成为公众熟悉的社会精英 ,法学正日益成为显学。有人因而放出豪言:中国改革的主角将由经济学家转向法学
家。
法学的风光应该说是一件好事。从大处说 ,有助于推动中国走向民主与法治 ,走向四个现代化 ,走向和谐社会。中国的几千年历史积淀了厚重的文化 ,但法学不在其中。严酷的封建专制需要大明律大清律 ,也需要洗冤录 ,但不需要探索法律正义的法学 ,因为天子就代表着法律正义。只有在人民当家作主的前提下 ,才有法律如何来集中和体现人民意志的问题 ,才需要一个以追求良法为根本目标的法学。法学风光的本身就说明了中国社会开始需要法学 ,反映了中国社会的进步。从小处说 ,有助于法学家以及与法学沾边的人士活得小康、活得体面、活得自在。当年反右 ,中国搞法学的几乎无一漏网。现在法学旺了 ,自然就带动了相关产业 ,法学家也有了各种各样挣钱的机会 ,考研辅导、司法考试培训、出具专家法律意见书等等 ,好象连学术活动也有了出场费。
好事来了 ,皆大欢喜。但法学风光得似乎突然了一些 ,有点超出了法学自身的承受能力。范进先生在寒窗中熬了那么多年 ,突然接到中举的喜报 ,一激动就犯了傻。法学比范进先生有自制力 ,没犯傻 ,但得意是免不了的。得意很容易达到洋洋的程度 ,一到了这个程度 ,就免不了沾上自大的毛病。这几年中国社会上下都有点捧着、哄着法学家 ,很有些法学家把自己当成了人物 ,觉得自己是悬壶济世的神医 ,能祛中国的百病。前年 ,有位主流经济学家大言不惭地说中国的经济学家为中国创造了十万亿的国民财富 ,法学家固然还没到这般痴人说梦的地步 ,但在自大上也病得不轻。其主要症状有三:
一是忘了自己的出身。是生活决定法律和法学而不是相反 ,这本是一个人类社会的基本事实。法律是人们共同生活在一个特定的社会中必须遵守的行为规则 ,这种规则虽然是由立法者制定的 ,但立法者必须遵循实际生活的规律和需求。法律当然也能影响实际生活 ,有时还在一定程度上改变实际生活 ,但这种影响和改变始终是次要的、有限的 ,正如游戏规则的约定无论如何变通都不能脱离游戏本身 ,打桥牌若约定使用“双扣 ”的规则 ,这个桥牌就玩不下去了。立法者经常出昏招 ,立一些不三不四、有害无害的法律 ,不仅不能给实际生活解忧排难 ,反而制造麻烦 ,需要法学来研究现行法律之不足和完善法律之良策。所谓不足、所谓良策 ,都是以符不符合实际生活的需要作为尺度的 ,因此 ,法学研究必须面对社会生活 ,从实际生活中归纳和抽象出正当、合理的我们称之为法律的“游戏 ”规则 ,并形成与之相应的我们称之为法学理论的概念、逻辑和原理。在现有的法律、法学理论与社会生活发生内在冲突时 ,只能改变前者而不能要求社会生活来适应前者。从这个意义上讲 ,法学是为社会生活服务的。但法学通常以社会指导者的形象出现在公众面前 ,立法建议、案例分析、普法宣传等等 ,纷纷登场 ,久而久之 ,法学似乎就有了主宰社会生活的能力 ,社会生活似乎就应该为法学服务。在许多法学家的眼里 ,法学的概念、原则、原理是永恒的真理 ,从罗马法到德国法再到中国法 ,一直延续过来而且必须延续下去 ,如果法学与中国的社会生活不能对接 ,那么肯定是错在中国的社会生活。因此 ,这些法学家致力于以体现大陆法系永恒真理的中国台湾地区的法学理论来规范在他们看来很不规范的中国社会。他们什么都研究 ,就是对中国的社会生活没有兴趣 ,甚至不乏鄙视和敌视。贩运和销售中国台湾地区的法学并据此起草立法建议稿仿佛就是法学的根本任务。法学论文、著作、教材卖力地搬运王泽鉴、谢在全等人的著述 ,规矩一点的注明了出处 ,不规矩的干脆抹掉了王泽鉴、谢在全等的名字 ,使得一般公众误以为法学就该是也只能是中国台湾地区那个样子。立法建议力求不失“中华民国 ”六法全书的原汁原味 ,使得一般的公众误以为法律与国际接轨就是与中国台湾地区的法律接轨。这还不算 ,在传播中国台湾地区法学的过程中 ,这些法学家渐渐忘掉了自己的传教士角色 ,滋生了上帝的感觉 ,将自己的每一句话都当成了圣经。他们认定介绍英美法是不合时宜 ,改良大陆法是不懂常识 ,研究中国国情则是不务正业。他们甚至宣布只有法学家才能对法律说三道四 ,因为其他人未经法律专业训练。于是 ,在自我崇拜的香火中 ,法学随着缭绕的烟雾飘向了伟大。
二是手伸得很长。法学在现代社会中确实重要 ,但再怎么重要 ,也就是与政治学、经济学、社会学并列的一个学科 ,没有凌驾或取代这些学科的价值和功能。法学本质上是保守的 ,是以承认现有的社会制度为基础的科学 ,不象政治学 ,既可以是保守的也可以是激进的。就法学的固有价值而言 ,是为了改善现有的法律状态 ,使现有的法律更合理更有效 ,而这一切都只是在改良社会而不是颠覆社会 ,颠覆社会用不着法律。因此,一个真正的法学家是不可能象一个激进的政治家或革命者那样以否定现有的社会制度作为出发点和归宿点的。固然 ,法学是要涉及政治、经济、文化等各个方面的社会状态 ,需要研究法律在政治上、经济上、文化上的正当性和合理性。但是 ,这种研究是为了使法律更加适应社会生活 ,而不是为了改变现有的政治、经济和文化 ,后者的改革应由政治学、经济学和文化学来研究、来决定。法学家如果不认同现有的政治、经济、文化,可以呼吁改革 ,甚至可以改行,但不应拉法学作虎皮 ,在法学的名义下从事非法学的活动。法律是为了建立和维持秩序 ,而不是为了制造混乱。与现有社会基本制度发生内在冲突的法律是法学所要革除的恶法。法律必须跟着现行的社会基本制度走 ,是社会主义制度,法律就是社会主义的,假如哪一天实行资本主义制度了,就按资本主义的法律改,法学只能跟着转。但法学可以直接影响国家立法、司法乃至于人民的法律观念,故容易在公众面前形成强势的形象。久而久之 ,法学便俨然具有了超学科的地位和能力 ,可以代表政治学和其他社会科学发言和行动。许多法学家习惯于抨击中国的政治体制、经济体制和社会体制 ,以一些先验的、抽象的、孤立的概念和原则作为是非标准 ,随意地对政治问题、经济问题和社会问题作出解释和选择。他们并没有受过正规的政治学、经济学、社会学的教育 ,但他们有自己的政治信仰 ,而政治信仰的形成从不需要科学知识。由于法律和政治的密切关系 ,法学家或多或少地关注政治 ,法学家很容易利用法学能影响立法、司法的便利 ,在法学研究中以自己的政治信仰作为价值取向 ,从而将法学变成事实上的政治学。其中有些人对宪法写有“四项基本原则 ”不以为然 ,如果他们只是认为这些不是规范的宪法语言倒也罢了 ,但如果是反对中国有这些原则 ,显然就已经踏入了政治。物权法草案是否合宪的争论 ,与其说是法学争论 ,不如说是政治争论 ,因为争论的双方都不掩饰自己的政治立场。现在有太多的法学家热衷于政治上的角斗 ,但他们顶着法学家的光环 ,他们所说的一切理所当然地被认为是法学。于是 ,在社会的聚光灯下 ,法学的神通显得特别的广大。
三是喉咙扯得天响。公平正义是衡量法律的尺度 ,但这个尺度本身没有确定的刻度。在复杂的相互纠缠的现实利益中如何确立公平正义 ,需要非常的冷静和耐心。梳理现实生活中的各种利益 ,了解古今中外对同类问题的处理方式及其得失 ,提出切实可行的平衡各种利益的措施 ,是法学的日常工作。这些工作必须理智、中立和客观 ,不能搀杂一丝的个人情绪和自身利益。法学应该是很讲理的 ,对公平正义的解说必须有根有据而且令人信服;法学应该是很宽容的 ,应让社会和立法者去选择公平正义的不同解说;法学也应该是很实在的 ,每一种对公平正义的解说都可能转化为一种扎实的立法设计。因此 ,法学应该是平和的。但法学可以因立法青睐而身价百倍。为立法所采纳的立法设计往往被认定为唯一正确 ,有关的法学家立马就成为官方认可的法学大家。即便没有提交立法设计 ,只要被立法机构邀请去开上几次会 ,也能在市面上打出什么什么法起草小组成员的招牌。久而久之 ,法学难免急躁起来 ,为争夺话语权拼得你死我活。许多法学家因此而丧失了说理的习惯和能力 ,他们只会说“我认为 ”,不会说也说不出“我为什么这样认为 ”。他们常常以常识、国际惯例和一个叫做拉伦茨的德国人的话作为依据 ,殊不知所谓的常识不过是一百多年前的具有时代局限的知识 ,殊不知所谓的国际惯例也只“通行 ”于德国、日本和中国台湾地区这几个国家和地区 ,殊不知拉伦茨的话还没有进入圣经而且其自身也还需要进一步论证。许多法学家因此练就了一身武艺 ,党同伐异 ,一见到不同“法 ”见者就拳脚相向。巩献田先给了物权法草案一顶违宪的大帽子 ,一狼牙棒将民法学家打得眼冒金星 ,随后民法学家一拥而上 ,在《南方周末 》记者的协作下 ,以极左、缺德、无才三大兵器打得巩献田落花流水。已故的郑成思老师说了几句财产法 ,就有著名的民法学家在网上发表了三万字的檄文 ,并宣布民法学界绝不答应。由此立威 ,近来的法学太平多了。许多法学家因此运用先进技术大量生产法学产品 ,确保市场份额。找十个八个博士生、硕士生 ,花上十天半月 ,学会微软公司提供的复制、剪切程序 ,一本本由法学家主编的专著或教材便带着油墨的清香来到了人间。找上几个国家的法律条文 ,以中国台湾地区的法律做母本 ,改几个实在拗口的名词 ,再加几句社会主义的习惯用语 ,一份份法律草案建议稿便隆重登台。什么叫理直气壮? 似乎有了新的解释:气壮了理自然就直。为了青史留名 ,许多法学家在嘶喊、不顾一切地嘶喊。于是,在社会名利场上 ,法学充分展示了自己的强大。
自大是人性的弱点。如果有本钱自大 ,倒也没什么 ,假若比尔 ?盖茨自大,世人能说什么? 顶多是说他傲慢。就怕是没来由的自大 ,那就是极端自卑产生的极度自大。我们的法学有本钱自大吗? 中国历史上有过辉煌的哲学、文学、史学 ,但何曾有过象样的法学 ? 只是清末民初 ,才有沈家本、史尚宽几个人搞了几年法学 ,弄了些大清民律草案、中华民国民法 ,但后来也都中断于长期的战乱。屈指数来 ,也就是中国改革开放以后 ,我们的法学才真正起步。一、二十年时间可以产生暴发户 ,但不可能产生贵族 ,俗话说三代才有可能孕育出一个贵族。德国法学家、日本法学家、中国台湾地区的法学家纷纷造访中国的大学和研究机构 ,固然给我们的法学增添了繁荣的景观 ,但没有一处景观是中国风格的。东西是从洋人和台湾同胞那儿搬来的 ,摆得再怎么富丽堂皇也不过是大陆法学的陈列馆。当下走红的法学家几乎都有文革时期的求学背景,外语、汉语 ,哲学、逻辑、甚至法学 ,缺这缺那 ,这就难免常出“无财产即无人格 ”之类的现代笑话。我们的法学凭什么自大? 是因为得到了官方的赏识? 是因为法学家有车有房? 是因为法学博士点硕士点的急剧扩张? 那么,这显然是世界上最丑陋的自卑和自大。没有本钱不是耻辱 ,借人家的东西谋求发达也不是耻辱 ,耻辱的是不思进取 ,永远以人家的脑袋为自己的脑袋 ,而且还自鸣得意。
但法学是可以不自卑、不自大的。少出一些垃圾一样的“成果 ”,少做一些贩子一样的学问,少争一些浮云一样的名利 ,法学家就有时间有耐心多关注一些中国的民生 ,多比较一些国外的情况 ,多研究一些公平的规则。这样 ,我们的法学才有可能修炼出不卑不亢的大家风范 ,自立于世界法学之林。
本文原载于《法学评论》2007年第1期
作者系武汉大学法学院教授、博士生导师、中国法学会民法学研究会常务理事
责任编辑：熊伟