内容提要：装修他人房屋类型的案件在我国是一类“难办案件”，其中包含的法律适用问题具有极高的讨论价值。本文以此种案件为分析对象，探讨了“找法”和“造法”的一般理论，指出“找法”的对象应当是具体法律条文而且是完全法条，并在此基础上分析了民法通则和最高法院司法解释有关规定之间的关系；当找不到合适的法律条文时，宜通过比较法方法弥补法律漏洞，进行“造法”。
主题词：法律适用 “找法” “造法” 装修他人房屋
一、问题的提出
本文的分析将由一个装修他人房屋案件（下称本案）而引发：廖文清与廖文武是兄弟关系，前者按照房改政策买了一套住房，后将该房借给其兄廖文武结婚用，廖文武婚后又将此房转给他人使用。廖文清夫妇遂起诉，要求他人迁让房屋，胜诉后判决已经执行完毕。廖文清夫妇在接收房屋时发现该房的壁橱、木地板等装璜设施遭毁，遂诉至法院，要求廖文武夫妇赔偿其损失。审理中廖文武夫妇承认为其所为，但同时认为该装璜是自己结婚时花钱所建（提供了部分单据），现自己不住了，将之取走（破坏）是自己的权利，与廖文清无关，故不同意赔偿。法院依据民法中的不动产添附原理，支持了原告的诉讼请求，判决廖文武夫妇赔偿损失5000元。廖文武不服，遂上诉。二审中双方达成调解：廖文武夫妇赔偿额由5000元减至3000元。[1]
本案突出的特点是：
第一，本案是一起典型的“市民”纠纷案件，当事人双方是一般的民事主体（而且是兄弟妯娌关系），不是以营利作为存续价值的“商人”，引起争议的行为是装修他人房屋这种在日常生活中常见的非交易行为，这意味着其中没有“追求效率”、“追逐利润”等商人法所要求的、可以预设的审判价值导向。然而，如此普通的案情在法律上却属于难办的案件（hard case），以致于作为我国最高审判机关之“喉舌”的《人民法院报》为之专设栏目，并引发司法实务界和法学理论界众多人士积极的、但并无定论的讨论参与，[2]这种分歧现象至少表明，要妥当审理和分析这个案件，仅仅靠“依法审判”的价值宣言是不够的，我们必须给予论证和说理。
第二，本案的法院好像也认识到这一点，一审法院判决的依据就不是某个具体的法条，而是不动产添附的原理，而“添附”——至少在字面意义上——并未被我国民法规则所规定，这表明“添附”在我国法律中是个“漏洞”，也表明一审法院有意使用该原理来解决纠纷，从而实现“法官造法”。虽然我们无从得知一审法院在判决中是如何说理的，但这已经无关紧要，毕竟对不动产添附理论的运用，已经说明一审法院在案件审理过程中具有强烈的论证意识。在我国传统的“以法律为准绳，以事实为依据”基本司法原则熏陶下，法院往往将“法律”拘泥于有形的具体法律条文，一旦在案件审理中找不到具体条文，则案件就成为疑难案件，是否启动“造法”机制，则要看法官的智慧和勇气了。鉴于一审法院的判决不具有终局性，其“造法”的结果一旦被二审法院所否认，在实行“错案追究”的现行体制内，一审法官将因此而承担不同形式的个人责任，在此种环境下，切不言一审法院审判的依据是否妥当，仅其采用不动产添附原理判案的勇气，已经可嘉，令人敬佩。
上述的认识是本文的分析起点，这意味着本文的分析视角不仅仅停留在装修他人房屋引发的损害赔偿的具体案情之中，而主要是追问一审法院判决依据的正当性，讨论法律适用的方法问题：（1）法官针对具体案件，如何“找法”——在现行法律框架中寻找可得适用的法律规则？这个问题牵涉到法官裁判行为的根本正当性判断，因为在规则制定权和案件审理权分离的体制下，审理案件的具体法官不能无视规则而直接超越规则，“他只是在空白处立法，他填补着法律中的空缺地带。”[3]如果无视“找法”或者不能穷尽“找法”的可能，而直接去“造法”，结果就是“无法”。（2）本案显然不是一个通过“自动售货机”一样的审理程序即可由法官生成法律规定之结果的案件，一审法院以不动产添附理论作为判决的基础，这暗含着我国民法规则没有提供相应的解决方案，法院的此种行为是在补充法律漏洞，是在“造法”。但法官“造法”正当性标准是什么，是个体良知、还是外部规律？这个问题同样涉及裁判行为的正当性判断。
二、 “找法”的方法
（一）“找法”要找什么“法”
法官要依法审判，是人们要求司法公正的体现，也是建立在权力制约基础上的游戏规则。在此基本前提下，法官不可能抛开具体法律条文来审理案件，故而，法官审理案件的首要步骤就“找法”，即法官根据接触案件时所知悉的诸如侵权、合同纠纷等司法主题词，以及在案件审理过程中掌握的案件基本事实，依靠自己的法律知识训练以及对法律文本内容的掌握，寻找适合案件的法律规范条文。这个工作的目的是确定法律适用三段论的大前提，以将案件的具体事实归摄到法律规范的构成要件之中，并据此寻求法律中蕴涵的妥当处理案件的法律效果，从演绎推理的角度来说，完成这个过程就体现了法官的依法裁判。
具体而言，只要案件事实符合法律条文规范的构成要件，就将发生该条文所规定的法律效果。这个法律适用的三段论的逻辑表示是：法律规范（T）为大前提，案件事实（S）为小前提，特定法律效果的发生为其结论（R）；即符合T的构成将会发生法律效果R（T→R），而具体案件事实S符合抽象的T的要素（S＝T），故对于S将会产生法律效果R（S→R）。必须注意的是，我们在此将法律适用过程予以简单化了，在实践中，法官“找法”并非如此机械，其要不断纠缠于T和S之间，就S的具体情况来确定T的适用性，从T的逻辑构成来确认S是否为T构成要件的具体化，这是一个从具体（由S代表的具体案件事实）到抽象（由T代表的抽象法律规范条文），又从抽象到具体的过程；当然，我们也可以进行相反的操作。无论如何，这是在法律和生活事实之间进行眼光往返流转过程，在此，“未经加工的案件事实”逐渐转化为最终的案件事实，而未经加工的规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式，这个程序以提出法律问题开始，以对该问题做出终局答复而终结。[4]
法律文本是由抽象的法律条文构成，虽然它们同为“抽象”，但仍然存在程度上的差别，我们通常所见的，是某个具体条文能够被更抽象的“概念”、“原则”或者“一般条款”所包含，比如，“合同”的特性可以归入“法律行为”，“合同适当履行”是“诚实信用原则”的具体表现等。这种抽象程度不同的法律条文，经过特定的排列逻辑，被形塑为具有内在合理性的法律体系。为了解决具体案件纠纷，“找法”的对象必须是可以涵摄具体案件事实的最具体的法律规范条文，这就是通常所言的“禁止向一般条款逃避”，其意义在于，在能够适用具体条文时，不能适用具有同样主旨的抽象程度更高的法律条款。之所以如此，大致的理由为：其一，不适用法律具体规定，将导致法律权威降低，因为此时的具体法律条文将被空洞化，成为没有生命力的摆设，其效果等同于不如不规定，而由法官直接适用几个抽象原则即可，这将从根本上否定规则制订者和案件审理者的角色二元分离格局。其二，更重要的是，在适用法律具体规定的情形，法官的价值判断过程比较清楚，依据规则制定者意思探究，容易判定其结论妥当与否，而直接适用抽象程度更高的条款，其价值判断过程暧昧不明，其结论妥当与否不易判断。[5]这同样适用于法条和“原理”之间，即针对具体案件事实，可以适用具体法条时，不能抛开该条文而去适用支撑该法条的“原理”。因此，“找法”的对象首先是具体的法律规范条文，而不能是抽象程度较高的“原则”或者“原理”。
不过，作为该对象的法律条文，必须是完全法条，[6]即内涵“构成要件”和“法律效果”的条文，据此，当构成要件描述的案件事实发生时，就能产生特定的法律效果，也即法律必须对符合该构成要件的特定事实给个说法，不能没有下文。只要在“构成要件”或者“法律效果”上缺少其一，就不构成完全法条，它也就不能成为法律适用三段论的大前提。
（二）在我国民法规则体系中“找法”
综上所述，“找法”中的“法”应当是具体法律条文而且是完全法条。就本案而言，一审原告要求被告赔偿损失，起因在于被告侵害了其财产权，如果这个事实成立，则请求权基础就是我国民法通则第117条第2款的规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”问题在于，被告装修原告房屋后，损害的是壁橱、木地板等装修物，这是否是侵害“他人财产”，单从上述这个侵权损害赔偿的一般条款中是不能发现答案的。那么，我们必须再寻找能够界定装修物权属的法律条文，以充实损坏他人财产这个构成要件。
本案的基本事实是装修他人的房屋，用更抽象的语言表述，就是在他人财产上增添附属物，而最高人民法院关于贯彻执行《中国人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第86条（以下简称司法解释第86条）就是规范此类现象的条文。司法解释作为最高法院面对法院系统所做的抽象性规定，其规范对象是各级法院的法官，并不直接面对当事人，因此，司法解释属于典型的裁判法，与民法通则等法律一样，同样是法官进行审判的依据。司法解释第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”这是一个完全法条，其中的“构成要件”和“法律效果”非常清晰，前者为“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添”以及当事人是否有约定、附属物能否拆除，后者为依据约定与否而“按约定办理”或者“能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”而且，该条规定的“造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任”，可以理解为是民法通则第117条第2款的具体化表现，其专门适用于在他人财产上增添附属物而致人财产损坏的特定情形，显见，与民法通则第117条第2款相比，司法解释第86条是一个更为具体的条文。
从作为案例来源的引用材料中，我们看不出原告是否同意被告装修房屋，但就由于廖文清和廖文武是兄弟关系，原告借房给被告的目的是用于结婚，故被告装修房屋的行为应当不会遭到原告的拒绝，依据该特定案情以及人之常理，可以推定作为房屋所有人的原告同意被告装修房屋，在这样的假定框架范围内，司法解释第86条构成了法律适用的逻辑大前提。
法不解释不足以适用，要适用司法解释第86条，就必须给予解释。从文义上分析，司法解释第86条所针对的对象，是非产权人基于借用、租赁等原因使用他人财产，并在之上增添附属物的情形，它包含了两套处理机制：其一，附属物权属的确定，即当事人有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，附属物归属于非产权人；不能拆除的，可以折价归财产所有人。其二，所有人损失的赔偿，即非产权人造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。一审法院的判决依据没有采用这条规定，而依据不动产添附原理，这就需要斟定该条是否就是不动产添附原理的体现，如果答案肯定，一审法院的判决依据就有失妥当，其应径自适用司法解释第86条；反之，则需要进一步斟酌一审法院不适用该条规定进行判决的正当性。
我们从比较法上简要考察不动产的添附——准确地讲应为“不动产的附合”，即动产附合于不动产而产生的所有权变动。对此，德国民法第946条规定：“动产与土地结合，致使其成为土地的重要成分的，土地所有权扩及于此动产。”瑞士民法第671条第1款规定：“在自己或他人土地上使用他人或自己的材料进行建筑，其材料为土地的组成部分。”日本民法第241条规定：“不动产的所有人，取得作为其不动产之从属的附合物。但是，不妨碍他人因权原而使其物附属的权利。”我国台湾地区民法第811条规定：“动产因附合而为不动产重要成分者，不动产所有人，取得动产所有权。”据此，不动产附合是直接基于法律规定而导致动产所有权发生的变动，动产成为其所依附之不动产的组成部分，从而导致动产所有权消灭，其中无需当事人意志的介入，属于权利的原始取得。之所以要如此规定，基本理由在于当数物因为附合而为一体时，要顾及物的经济利益，不至于因为各个物的所有权人主张权利而损害物的经济价值，从而对社会经济不利。[7]这种立法政策导向，决定了上述条款属于严格规定，[8]法官必须严格遵循条文规定处理案件，不得参杂自己的价值判断，只要案件事实构成不动产附合的要件，就必须发生动产所有权为不动产所有权所吸收的法律后果，在此意义上，法官做出的判决无非是法律条款规定的具体化表现，法官本人无非是法律的机械操作者。
两相对比，司法解释第86条的规定没有此种特色，它的特色在于：当附属物不可拆除时，财产所有权并不当然拓展到附属物，而是出现或然的法律后果，即法官“可以折价归财产所有人”，一个“可以”就意味着法官还“可以不折价归财产所有人”；即使能够归财产所有人，还有一个附带的条件“折价”，这似乎意味着在法官准备使附属物“可以”归财产所有人时，还需有一个“折价”程序，否则，附属物仍不能当然属于财产所有人。故而，当发生如同本案的因装修房屋而产生的壁橱、木地板等房屋附属物属于不能拆除的情形时，依据不动产附合的规定，这些附属物属于房屋的组成部分，当然由房屋所有权人所有，法官在此没有进行自由裁量的余地；但依据司法解释第86条，房屋所有权人是否能够取得附属物的所有权，还要看法官做出何种判断。显然，与不动产添附的严格规定不同，司法解释第86条是衡平规定，即法院对于法律效果的发生与否及其范围，有裁量的余地，有时甚至将某种法律效果系于并不明确的构成要件的规定。[9]
问题也因此而产生。正如前文所言，司法解释第86条包含了两层机制，它们貌似没有什么关联，但仔细分析，却发现附属物确权机制构成了所有权人损失赔偿机制运用的前提。在这条规定中，“造成财产所有人损失”的规定含义并不明确清晰，大致可以推测出以下几种情形：其一，非产权人在增添附属物时侵害其所使用之物而产生的损失；其二，当附属物不归属于财产所有人时，非产权人在拆除附属物时给所使用之物造成损害；其三，当附属物归属于财产所有人时，非产权人破坏附属物以及所使用之物所产生的损失。至少就后两种情形而言，附属物的权属决定了造成财产所有人损失的对象不同：当附属物与非产权人所使用之物的权属分离时，非产权人造成附属物的损害，并不是财产所有人的损失，非产权人只有给所使用之物造成的损害才可赔偿；但在附属物归属于所有权人的情形，非产权人即使没有损害所使用之财产，仅仅损害附属物也构成此处的可得赔偿的“损失”。因此，附属物权属成为所有权人损失赔偿的前提，前者变化将导致后者的范围改变。
非常明显，如同民法通则第117条第2款一样，法官同样无从直接从司法解释第86条中获得确定的答案，这里面不存在唯一之解，司法解释的规定者在此埋下了授予法官自由裁量权的伏笔，是否适用本条规定的法律效果，要靠法官自己根据具体案情进行判断，这正是衡平规定的巧妙之处，它给法官指明了处理此类案件的大致方向，给出了指导性意见，但并不排除法官另辟蹊径，从而做到了有所为又有所不为、稳重又不失灵活。可以这样说，当我们“找法”找到司法解释第86条时，发现此条文先天地给法官留了“造法”的口子，它本身犹如一只吐丝让人“找法”的春蚕，最终化成的竟然是促使人“造法”的彩蛾。
这样，法官完全可以依据司法解释第86条的规定，寻找其他理由来处理纠纷，恰如一审法官的所作所为。我们虽然无从知道一审法官是如何看待司法解释第86条的，但一审判决的依据显然排除了该条中指导意见的适用，即法官既没有将附属物判归被告所有，否则何来要求他\她们赔偿原告损失之说；也没有将附属物折价归原告所有，否则就不符合不动产添附的原理了。就确认装修物的权属而言，如果一审法院的确是通过司法解释第86条（“找法”），又超越司法解释第86条，最终通向“造法”之路，在思维方式上完全是妥当的。
三、“造法”的方法
（一）“造法”的依据
法律是社会关系的调整器，首先要反映社会关系的特征和规律，然后作出调整。由于社会关系是一种生长机制，是不停运动和变化的，而法律从文本意义出发，是静态的，是对动态社会的静态把握，规则制订者只把已经把握的那部分社会关系进行调整，而新生成的以及尚不能把握的社会关系就不能披上法律的外衣，即“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。”[10]为了保护人们的利益，也为了解决纠纷，规则制订者不能不在法律中引入人的因素，即授予法官自由裁量权，让法官以动态司法行为去处理动态的社会关系，以弥补法律的漏洞。这是对法律静态性的补救，也是对法律的超越。这基本上已是共识，法官如何填补法律由此产生的“漏洞”，也是各国民法不得不认真考虑的问题。不过，从我国目前的法律文本规定来看，法官如何“造法”，并无明确的指示，这好像不是问题；但异域的经验告诉我们，法官“造法”是而且应当是有规律可循的。
瑞士民法在这个方面考虑的最为精细，该法第1条规定了法律的适用，其中第1款规定：“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。”但如果实践提出的问题不能从法律中直接找到答案时，应该怎么办？第2款遂规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”第3款规定：“在前一款的情况下，法官应依据公认得学理和惯例。”我国台湾地区民法第1条仿照了瑞士法的上述规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”由此，法律、习惯和法理成了法官“造法”时寻找法源的先后次序。[11]
客观地看，习惯具有地方性、行业性、时间性和自发性，这些特点导致习惯在实践中很难准确界定和获取。从习惯所具有的地方性和行业性而言，此地的习惯不同于彼地的习惯，不同行业的交易习惯也不相同，这就造成异地的当事人或者不同行业的当事人之间的交易规则极不统一和不确定，而现代的跨地域、跨行业的商业交易又非常普遍，如果当事人没有对适用何种习惯作出明确约定，一旦发生纠纷，就无所适从。从习惯所具有的时间性而言，往时的习惯不同于今日的习惯，从往时的习惯中受益者，必定不能适应今日的习惯，而尊崇今日的习惯者，必不能遵循往时的习惯，因为遵循习惯的前提是在既定的交易环境和生活环境下，习惯符合人们的既得利益，一旦交易环境、生活环境和利益状况随时间的流逝而发生改变，再去遵循彼时的习惯，就必然引起严重的不合理后果。从习惯的自发性而言，习惯是自然生成的，不是在法律及道德规则的统一模式下雕塑的结果，其有可能违背公平、正义的社会价值目标，形成恶风陋习，人们一旦浸淫于其中而身体力行，就不利于法治观念的培养及道德素养的提高。
当法律缺失而习惯又难以确定的情况下，正如本案一审法官的做法一样，依据法理裁判就成为法官“造法”的主要表现。然而，“法理”也是极端抽象而难以准确界定的概念，要么其形成可能通过学院通行的学说，以反映社会的主流思潮、时代精神、既定的公共政策或最新的立法趋势；[12]要么是从法理根本精神演绎而产生的法律一般原则。[13]这也导致，法官如何通过法理“造法”，在学说上有种种方式，不一而足。
在笔者看来，采用比较法的方式来确定法理，可能是比较稳妥的方法：首先，对于诸如本案这样的不受地域传统影响的、没有中国特色的案件，异域比较发达的民法往往已经有了现成的答案，而其中蕴涵的基本原理当然属于法理——人类生存经验的抽象结晶，用之来解决我们面临的、法律没有明文给出对策的现实问题，并无不妥，台湾法院在此方面所做的努力就证明了这一点。[14]其次，随着我国法官职业化程度的逐步提高，经受过学院式法学教育的法官，对于通过比较法得出的制度及其原理相对比较了解和熟悉；而且，他\她们面临的是必须解决不可的具体问题，为了妥当解决此类问题，他\她们往往要带着问题去寻求答案，特别对于那些高学历的、或者敬业的、或者爱钻研的法官来说，这种问题式的思考是家常便饭，这意味着他\她们实际上是在自觉不自觉中运用了功能主义的比较法方法，[15]这为比较法作为法理的适用奠定了良好的基础，也能够提高比较法作为法理适用的正确率。再次，用比较法的方式揭示法理，对法官而言，所支出的查证法理成本最小，又能让他人知悉法官的思维路线和价值判断出处，从而能有效地予以检查、验证、监督和讨论。
不过，比较法对于法理的揭示有其限制因素，如对案件事实的调整的域外法律经验不同、必须采用功能主义的思考方式等；更重要的还有：法律文本上的条文镶嵌于其所在的特定社会环境和配套制度之中，抛开这些背后的因素，我们可能得到的仅仅是一张皮，它的价值不大，不加辨别地拿过来甚至还有害处。因此，当比较法经验得出后，我们还要看其是否能妥当适用于我们面前的案件，是否能与我们的社会环境和我们的观念相吻合；还要看法官的使命仅仅是解决具体的纠纷，还是要通过解决纠纷来创设具有一般性的规则。[16]
（二）对一审判决依据的评析
一审法官的“造法”就从法理——不动产添附的原理——中找到了灵感，使得由被告出资所建的装璜最终归属于原告，被告破坏装璜实际上是在损坏原告之物，在这样的装璜权属结果确定后，就可以适用司法解释第86条规定的“造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任”内容，最终判定被告赔偿原告的损失。实际上，此种原理的根本出发点要落脚于物权法中有关“物”的一般原理。“物”作为物权的最常见客体，经历了物理意义和法律意义的分离，即物理意义上的物并不能成为法律意义上的物，它必须经过特定法律标准的筛选，比如必须为有体物、能为人所控制、在人体之外等，只有符合这些标准的物才有可能成为物权的客体。而且，即使符合了这些标准，物也不一定具有独立存在的意义，这就涉及到物的整体与组成部分的关系。
在物权法上，物必须以一个整体的形象出现，即使作为其组成部分的物在单独存续时能够成为独立负担权利，但其一旦成为另一物的组成部分，则其法律意义就完全丧失。这是各国民法的通例，比如，德国民法第93条规定：“物的相互不可以分开的、失去它则物将毁坏或改变本质的组成部分（主要组成部分），不能独立作为权利的客体。”瑞士民法第642条规定：“物的所有人，对该物的所有组成部分享有所有权。物的组成部分系一切依地方通常习惯组成该物的、非经破坏、损害或变更不能分离的部分。”这种规定的基本意义，是避免出于合法的原因对物进行不经济的分割，而使物丧失经济价值。[17]
在此基础上，根本无需考虑作为整体之物与作为组成部分之物，在形成整体和部分关系之前，是否为同一人所有，无论如何，组成部分原来负担的所有权均要为物之整体的所有权所吸收。比如，甲采购装璜装修自己房屋，壁橱、木地板等装璜与房屋之间就是部分与整体的关系，甲在转让该房屋所有权时就不能保留对这些装璜的所有权；又比如，甲擅自用乙的装璜材料装修自己房屋，一旦装璜构成房屋的组成部分，装璜就不再具有民法之“物”的意义，乙对此不能再主张所有权；同理，本案中的被告采购装璜材料装修原告的房屋，也要产生被告不能再主张装璜所有权的法律后果。可见，不动产添附无非是物之整体和组成部分关系的具体运用和落实，一审法院运用不动产添附原理处理案件，并无不妥。在确认原告对装璜物享有所有权的基础上，认定被告破坏装璜的行为侵害了原告对房屋的所有权，判决被告承担损害赔偿责任，当然是顺理成章的。
这种判决结果，从物的整体和组成部分之关系的角度，展示了当事人双方之间的物之所有权归属以及侵权法律关系，他\她们之间是否还存在其他的法律关系？可能有人会提出，被告自己出资装修原告的房屋，增加了房屋的价值，给原告带来的利益，而自己最终丧失了装璜的所有权，自己因此受到了损失，这种利益获得和损失之间存在因果关系，又没有合法依据的支持，双方当事人之间形成了不当得利关系。他\她们会指出比较法上的支持理由，比如，德国民法第951条规定，对于因不动产附合而丧失权利的人，可以向因发生权利变更而受利益的人请求依返还不当得利的规定给予金钱赔偿，但不得请求回复原状。日本民法第248条规定，因不动产附合而受损者，可以依不当得利的规定请求偿金。
上述的不当得利关系存在于下列情形（以下简称自愿得利）：甲擅自用乙的装璜材料装修自己房屋，由于甲装璜的目的是为了自己利益，而其确实因此得利，乙因此遭受损失，此种得利和受损之间又没有法律原因提供支持，乙无疑可以基于不当得利返还请求权，要求甲赔偿自己丧失装璜材料所有权的损失。[18]但这种关系是否能够天然地适用于本案当事人之间？对此，本文持反对的意见：
首先，与自愿得利中甲自愿获取装璜利益的情形不同，本案的被告装修原告房屋行为的目的，旨在实现自己的利益（即构建与结婚氛围相符合的新房），这种利益对被告而言确属利益，但对原告就不一定属于利益，因为装修与否、怎样装修完全是个人化的行为，这有点“情人眼里出西施”的味道，故而，对于此种在被告眼里看到原告得利的情形有“强迫得利”之称。[19]对于本案这种强迫得利的情形，装修利益的判断要采用个性化和主观化的标准，只有切实符合原告装修需求、为原告所认可者，方能构成不当得利。在实践中，这种判断往往很难进行，因为像本案原告这样的“得利人”往往会否定此种利益，而且，即使得利人在恢复对不动产的占有后，继续维持装修的原状，也不足以表明其认可了这种利益，这完全可能出于其不愿费力重新装修、或者不愿支出重新装修费用的心态。不仅如此，在“理性人”的假定下，诸如本案被告这样的“受损人”实施装修的行为，要被赋予理性化的经济色彩，即在其预期使用他人不动产的期限内，为装修而支出的花费完全是“物有所值”，否则，其就不会实施修装行为；一旦该期限届满，装修对其也就没有价值了，当然也谈不上有什么损失。这样，就本案具体情况而言，我们看到，被告装修原告房屋的行为，既没有给原告带来利益，也没有使自己产生损失，双方之间也就没有不当得利关系。
其次，如果说上述的理由是从不当得利的构造中演绎产生的话，其并不足够，我们还必须有一点考量制度之社会后果的思维方式，正如卡多佐大法官所言：“当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[20]在自愿得利的情形，通过不当得利的界定，可以补偿受损人的损失，遏制受益人挪用他人利益的不当行为，其产生的结果是维护正当利益、稳定财产秩序和确定财产归属。然而，在强迫得利的情形，如果不当得利可以适用，一旦这形成抽象化的司法政策，可以想见的后果是，诸如本案被告这样的结婚急需用房者可能无法从原告处借到房屋、也无从从他人处借用或者租赁到房屋，这样，表面上“利益”受到保护的“受损人”实际上不能获得利益，其要么得不到结婚用的新房而流浪街头或者投宿宾馆；要么受制于房屋所有人的要求不能装修房屋，而在旧房中新婚；要么按照房屋所有权人的意愿装修房屋，不能营造如自己心愿的新房；这些都将是其失去新婚的喜庆。因此，即使出于照料与本案被告地位相当者的利益，也不能在当事人之间确立不当得利关系。
[1] 参见李银忠：“从本案看添附物的法律运用”，载《人民法院报》2003年1月16日，第3版。
[2] 参见《人民法院报》2003年2月20日、2月26日、2月27日的相关文章。
[3] 参见【美】本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第70页。
[4] 参见【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1999年版，第183－184页。
[5] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第313页。
[6] 参见【德】卡尔·拉伦茨，《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1999年版，第149页以下。
[7] 参见【日】田山辉明：《物权法》增订本，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第173－174页；王泽鉴：《民法物权》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第296页。
[8] 所谓严格规定，是指将一个一般而清楚地法律效果系于一个一般而清楚的构成要件上，从而当构成要件充分时，该法律效果便毫无例外地因而发生，法院对之不享有判断余地（关于法律构成要件部分）或者裁量余地（对于法律效果部分）的法条规定。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。
[9] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。
[10] 【英】梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。
[11] 对此深刻而细致的分析，参见苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版公司1999年版，第285页以下。
[12] 参见苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版公司1999年版，第299页。
[13] 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第143页。
[14] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社1998年版，第2页以下。
[15] 功能主义是比较法的基本方法，其内涵是：首先，对于不可能比较的事物，人们不能做出有意义的比较，在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的；其次，如果人们进行比较法研究工作时在外国法当中“找不到任何东西”，这首先只是意味着，人们必须对自己的“原始问题”进行反思，并且必须清除本国体系的一切教条主义的成见；再次，问题的每一种解决方法，从其功能方面考察都是一个统一体，据此，经验事实表明，没有同功能相关联而只是比较各个解决措施，只是比较所有解决方法，是很少有实益的，甚至会导致错误。更为具体的论述，参见【德】K. 茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第56－58页、第77页。
[16] 法院的功能是解决具体纠纷还是要兼顾创设一般规则，对于案件产生的后果是不同的，此中的意义，参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第174页以下。而且，这一点在法官“造法”时具有重要意义，比如，如果法官填充漏洞时，有提出一般性、抽象性的义务，眼光要及于本案和将来的类似情形，那么，法官“造法”结果是同类案件有一个处理根据，这是比较整齐划一的局面；如果采用相反的见解，法官在“造法”时只要妥当解决本案即可，则可能出现“一百个案件，有一百个处理根据”的多元化局面。
[17] 参见【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第387页。
[18] 详细的讨论，参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第236页。
[19] 参见【德】曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越等译，法律出版社2002年版，第309页；王泽鉴：《债法原理》第2册，中国政法大学出版社2002年版，第213页。
[20] 参见【美】本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第76页。
常鹏翱，男，法学博士，现为中国社会科学院法学研究所助理研究员，专攻民法基础理论，在《法学研究》等学术刊物上发表论文10余篇。
责任编辑：刘飞