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新法律现实主义及其启示


发布时间:2006年11月19日 范愉 点击次数:2903

 

    演讲人:范愉(中国人民大学法学院教授、博士生导师)

    评议人:张志铭(中国人民大学法学院教授、博士生导师)

    主持人:李宏伟(中国人民大学法学院博士研究生)

    时  间:2006年3月9日(周四)晚 18:00

    地  点:中国人民大学明德楼725学术报告厅

    主持人:同学们,大家晚上好,首先非常感谢德恒律师事务所一直以来对“民商法前沿”论坛的支持。这次讲座是“民商法前沿”论坛和“法理学” 论坛共同举办的,我们非常荣幸的邀请到范愉老师给我们做报告,同时也非常荣幸的邀请到张志铭老师担任这次讲座的评议人。我觉得两位老师在法理学界甚至整个法学界都是声名显赫的。对于范愉老师大家都已经非常熟悉了,我就不用多做介绍了。张老师是法学院刚刚从国家检察官学院引进过来的,以后我们再做讲座的时候就不用多做介绍了,都变成咱们自己的老师了。

    今天范老师演讲的题目是《新法律现实主义及其启示》,我觉得这个题目非常意义,尤其对民商法专业的同学来说,我们国家现在对民法基本制度的研究已经达到了一定的水准,但是对于方法论的研究和发达国家相比较,还存在一定的差距,我们非常迫切的希望范老师能给我们带来一些国外的这方面的研究和成果。

    下面让我们以热烈的掌声欢迎范老师做演讲!(掌声)

    主讲人:同学们,大家好,今天是民商法学和法理学共同举办的一场讲座,我觉得非常荣幸!过去我们法理学界一向都是关起门来自己办讲座,并且大部分都是学习法理的,民商法和法理学过去的交流是比较少的,我们可能认为民商法研究的问题和法理学研究的问题距离比较远,这次我们两个专业共同举办演讲我觉得这非常好,能够给同学们提供更多的交流平台。

    我这次出国一方面想把自己这些年来关于国内的研究在国外进行一些检验,看看国外的学者对这些问题的描述,或者我自己看待问题的角度是否准确,另一方面也想近距离的观察一下美国法律近年来的发展。应该说此行的目的部分达到了,部分也未必能够达到,回来以后就找了这么一个机会和同学们交流一下。我今天想给大家讲这么几个问题,第一个问题,对于新法律现实主义的认识;第二个问题,什么是新法律现实主义,基本的特点是什么?第三个问题,对中国的法学和法治建设的反思。

    第一个问题,对于新法律现实主义的认识

    这次到美国做访问学者的时间非常短,只有半年的时间,其中大部分的时间在美国的维斯康忻州,也就是维斯康忻大学,我为什么选择这个学校呢?虽然这个学校和哈佛大学、耶鲁大学没法相提并论,但是它却是美国法社会学研究的一个非常重要的基地。咱们院的朱景文教授和清华大学的王晨光院长曾经都在这个学校做过访问学者,凡是在这个学校学习的学者都对这个地方印象极深,而且朱景文教授极力推荐我去这个学校,后来我听取了朱景文教授的建议,就去了维斯康忻大学。刚开始接待我的是东亚法研究中心,实际上我没有参加这个项目的研究,而是听了一个非常著名的法学家麦考利教授的课,并且是关于合同法的课。我现在手里拿的这本是《合同法》的教材,副标题是law in action,就是行动中的法,这本教材一共是上、下两册,并且是一部非常新的合同法教材。这本教材出版之后在美国反响很大,大概有二十多个大学采用了这本教材,刚开始我以为麦考利教授会开设法社会学的课,后来发现他只开设了合同法的课,于是我就上了合同法的课。上过这个课以后我感觉是受益匪浅,因为在我的学者生涯中接触这么多人,从来没有见过像麦考利教授那样有人格魅力学者,麦考利教授在世界上享有非常高的声誉,而且他的知识非常渊博,到现在也是非常的勤奋。但是他对我们这些上课的学生,完全可以通过电子邮件的方式与他交流。之后我就频繁的用电子邮件的方式与麦考利教授进行交流,麦考利教授在百忙之中也是每封信必复,经常会把一些自己新著或者其它的文献发过来供我参考。有一次我星期天给他发了一封电子邮件,没想到很快就给我回复了,我觉得从麦考利教授身上感受到了许多学术的魅力,也更多的对他这门课有了更深的了解。

    这门课首先把不同的关于合同的理念和合同法教育的基本方法先做了一个概述,其中他也检讨了从原理出发的合同法理论,包括后来的法律的现实主义、程序正义的观点以及经济分析法学、批判法学、法与社会的研究等等,他对这些不同的派别、观点在上课的时候作了简要的简史。学习民法的可能都知道,有一个非常著名的关于美国合同法的论战,从麦考利教授的《企业非合同行为的实证调研》开始,然后是吉尔谟教授的《契约的死亡》,后来到迈科维尔关于《新契约论》,乃至于日本学者的一种回应,叫《契约的再生》等等。这一套理论一方面是对合同法自身的发展,另一方面我们用什么样的方式去解释这种发展。关于这样的讨论中国有很多合同法学者都做了一些研究,认为合同不会真的消亡,但是我们使用什么样的方式来看待合同法的理论和实践问题。2005年时候麦考利教授又做了一个新的实证调研,也总结了以前的研究,他有一篇最新的论文,题目叫做《从合同中获得自由》,实际上在六十年代做完调研以后,他认为,合同法本身对企业行为或者合同的实践已经越来越不是这么重要了。后来经过迈科维尔教授再阐释以后,契约在新的社会关系和再构下,实际上它是可以继续存在的。但是麦考利新的实证调研又证明,实际上人们的企业的市场行为还是继续越来越远离合同法。在他的授课过程中这两本教材同时还要附带另外一本教材,这个教材就是美国著名的统一商法典,也就是说,在学习这门课程的时候,它必须同时拿着商法典的法条。在美国的法学教育中,过去我们可能都认为他们是典型的经验性教学,实际上从麦考利的教学方法中看到,事实上美国对成文法非常重视,并不向我们想象的那样。他们所有的案例的发展都是比对统一商法典的条文来加以阐述。麦考利教授在讲law in action的时候,我经常觉得他是在对统一商法典进行解释,好像觉得统一商法典的条文在现实中已经没有实际意义了,因为所有的案例都是援引了各个不同时期的、不同州的最高法院的一些判例,来证明他们实际的判决离统一商法典有多么遥远。但是,他在考试中却就严格的要求所有的学生首先必须非常精确的了解统一商法典的条文,同时再用行动中的法这样的理念去解释为什么会出现这样的差距。一方面他们验收成文法的条文,另一方面又把法院的判例与成文法之间的差异进行解释,同时再进行一些学理的分析。在解释过程中,我们经常会怀疑,这样给法学院的学生教合同法,会不会把他们引向歧途?这会不会破坏他们对法治的信仰?而且会忽视对法律规则的掌握?麦考利他们的教学方法说,并非如此,如果我们的学生只知道一些原理,只了解一些简单的判例,而不知道它们为什么发生,而且不知道企业真正的交易行为是怎么样进行的,这样的学生培养出来是没有用的。实际上在美国并不是大家想象的那样法律完全是凭法官的经验,实际上他们非常重视成文法的规则在实践中的指导作用。另一方面,大家越来越清楚的认识到,这些规则在真正的实践中它的作用可能是非常有限的。这是我在美国做访问学者期间听了他们合同法的课以后的一些认识。

    除此之外,我还非常近距离的观察了很多司法,我在美国期间看到了很多热闹,比如我赶上了两个最高法院的大法官的提名和任命过程,电视里面不断的播放着他们的争论,虽然普通民众并不太关注这件事情,但法学界却是非常关注的。法学院的老师和同学们就分成两派,一边表示支持,一边表示反对,我觉得像一个节日一样在等待着这个结果。另外,我看到了纽约的大罢工,这次大罢工表面上看好像是一次偶然的事件,但它确促使了很多人在重新思考美国战后的工会作用或者社会福利等等问题,而且法院在这次事件中也采取了非常强硬的态度。这些事件就促进了美国学者对社会政策的一些反思。另外,还遇到了一些反战的游行以及巴黎的大骚乱等等,人们对司法的评价也可以通过这些事件或者通过近距离的观察能够看到。

    第二个问题,什么是新法律现实主义,基本的特点是什么?

    新法律现实主义的提法就是以麦考利教授为代表的一个项目提出来,这个提法是2005年提出来的。在2005年的时候麦考利教授写了一篇论文,论文题目就是《新老法律现实主义的异同》,他主要是与二、三十年代的一些法律现实主义流派进行比较,他们之间的区别是什么,然后分析新法律现实主义是一种什么理念。同时,新法律现实主义项目建立了一个专门网站,另外也召开了一次盛大的研讨会,之后他们就通过大量的论文把这些理念推向法学界,而且也推向世界。在这个过程中,麦考利教授也给我推荐了一些论文,并与他进行一些对话和研究。

    下面我简单的把法律现实主义他们所阐述的情况以及与传统的法律现实主义与今天的发展是什么样的联系向大家作一个介绍。

    首先,介绍一下新法律现实主义的发展脉络。实际上新法律现实主义与传统的法律现实主义肯定是存在渊源关系的,在麦考利教授的简述中可以看到,在法律现实主义产生之前,维斯康忻大学就有一个特别重要的口号,叫做维斯康忻理念,这个理念实际上比法律现实主义出现的还要早,维斯康忻理念是维斯康忻大学法学院最早提出来的,他们认为,传统的法学家是一个封闭性的群体,他们提倡法学家参与本州的社会事务和社会政策的制订,他们主张法学家深入社会、研究社会,然后服务与社会。由于这样一个理念的支持,所以他们就必须去研究现实的社会问题,然后取代了过去的那些院外合作者的特殊地位以专家的身份帮助起草立法,进行改革等等,在维斯康忻大学就有一部分法学家在这个理念的支持下做了很多的实证研究。这个时候,其实他们已经受到了很多法社会学经典原理的影响,比如德国的艾利希教授,艾利希教授教授的活法大家都是清楚的,其实在西方很多法学家观念中,法理学、民法或者一些其它的部门法之间是没有严格区分的。这些研究者实际上继承了埃利希教授对活法的研究传统,同时他们也开始注意到庞德教授的主张,庞德教授也是主张law in action,实际上在早期的维斯康忻理念中,他就注意把欧洲大陆和美国法社会学的理念综合起来进行研究,在维斯康忻整个研究中,实际上在第一次世界大战中受挫,为什么呢?因为在第一次大战中,大家都认为维斯康忻大学受德国的影响太大了,另外维斯康忻州的移民也主要是来自德国的,所以当时他们整个倾向很明显,于是为了表明他们对美国社会的忠心,就不得不压抑他们对法社会学研究的倾向。后来,法社会学研究的阵地就开始转移到哥伦比亚大学和耶鲁大学,当时他们主要的对手是哈佛大学,哈佛大学被大家认为是保守主义和经典传统主义的阵地,耶鲁大学的学者就比较注重对现实主义的研究。这个时期的成果在当时社会反响是非常大的,但是法律现实主义在二十年代、三十年代以后慢慢地下滑,在很多的法律思想史中认为他已经消亡了,没有影响了,美国的很多学者也认为,法律现实主义当时已经终结了。他们认为,法律现实主义终结主要有这么几个理由:

    第一个理由,由于当时的特殊时代背景,正统的法学流派占着上峰,认为他们这种法律现实主义比较偏激。由于这种背景本身带有一定的偶然性和临时性的,当时这种政治需求逐步弱化之后,支撑它的这种动力就开始弱化,这样自然而然的就走向下坡路。并且认为他们这种理念过多的强调政治对法律的干扰作用的话,就难免的让人们怀疑法治本身,所以它的时代背景和它偏激本身就决定了一定的局限性。在法律现实主义走向衰落之后,实际上它并没有真正消除它的影响,在美国的法学界认为,法律现实主义表面上是销声匿迹了,但是实际上在它终结的时候,已经彻底的取得了胜利,因为那些所有的正统的理想主义理念发起的进攻最后都被人们继承了。也就是说,法律现实主义终结之后,所有的学者都不在怀疑他们当初提到的论断,比如说政治对法律的影响,社会对法律的影响,法律的非至上性等等。其后真正继承了法律现实主义的研究叫做法与社会研究,1964年法与社会研究正式的成立一个比较大的研究流派或者团体,他把所有的部门法中有这种倾向的学者集中在一起,形成了法与社会研究的阵营。这个阵营的特点就是不急于的提出特别宏大的理论问题,而是扎扎实实的在做很多实在的研究。到了1984年成立二十年之后,麦考利教授曾经在纽约大学有一个非常著名的演讲,这个演讲中他提出了七个命题。在这七个命题之后,麦考利教授认为,法与社会研究已经取得了非常大的成果。后来到2005年,他认为,法与社会的研究又走到了一个新的高度,在这个基础上,提出了新法律现实主义的观点和理念。实际上他认为,新法律现实主义是法与社会研究走到一个新的高峰或者一个阶段的产物。这个时候他就不再讳言,它和原来的法律现实主义的联系和区别。所以,在这个过程中,新法律现实主义其实既是法与社会研究一个自然的延伸,同时又是法律现实主义否定之否定的一种发展。

    第二个理由,由于这个运动领袖人物个人的一些特质,这些个人的因素导致这个流派完全依据于这些学术领袖,比如罗艾玲、弗兰克等等。这些学者自己并不愿意做更多的实证研究,他们只是提出这种观点,但是没有继续延续它。

    第三个理由,这种社会科学研究方法的难度非常大,认为真正做实证研究是非常困难的,所以当时它的消亡是不足为怪的。

    现在新法律现实主义到底和传统的法律现实主义有哪些区别和联系呢?根据麦考利教授的论文和他们在网站上公布的一个纲领,再根据我个人的一些看法以及和麦考利教授的交流,我认为有以下几个特点:

    首先,从麦考利教授的论文中可以清楚的看到,他们并不讳言和老法律现实主义的一种联系,二者的根本性的联系在于,他们都是从原来法社会学的一些基本理论出发,比如庞德的行动中的法这样一些理念,行动中的法的理念主要强调,法律并不仅仅向立法者想象的那样,它在实施的过程中就会产生很大的距离,这些出发点是一致的。但是,传统的现实法律主义虽然他们也明确承认法与社会的差距,以及通过法律实现政策目标的合理性和正当性,但他们的关注点是整个法律体系的上层,所谓上层,就是他们更多的关注最高法院、上诉法院和那些所谓经典的、伟大的案例。虽然只有一位法律现实主义学者弗兰克教授对初审法院做了研究,但实际上当时的主流或者所有的法律现实主义他们的眼光都是向上的。大家注意,我们国家这些年研究美国司法也是一样,大家都比较关注一些经典的、伟大的案例,但是很少有学者关注基层,也就是真正的法律实施的状况。新法律现实主义强调的一种自下而上的研究视点,而且强调经验性和实证性的研究。他们更多的主张,从社会基层和未经法院以及法律职业染指的社会生活事实着手,比如像麦考利教授在研究合同法的时候,他们是从企业界人士的行为着手,而不是仅仅关注最高法院的判例。在这种情况下,他们就认为法学界有一种倾向是常常忽略一些比较重要的问题,除非这些问题在上诉案件中受到关注,从而进入法律体系的上层。但是很多重要问题,实际上永远不会进行法律或行政机构,而且真正的问题进入到最高法院或上诉法院这个层次的时候,其实最开始的问题已经变形了,已经不是问题本身了。所以,他们认为应该着眼于基层自下而上的来进行研究,但同时也不否定对上层的关注,应该达到一种上下贯通的研究方式。比如同样研究合同法,他们既会关注立法层面的规则,也会关注法院的判例,同时可能会更多的去关注真正的合同行为。

    其次,老法律现实主义于新法律现实主义它们的对手都是传统的法律意思形态,和从抽象原理出发的对法律的一种迷信,或者对制度的迷信。所以,他们都想通过对所谓的法律的至上性,也就是法治的一些基本原理进行质疑或者挑战,然后再回归法律的本来面目。在二十、三十年代,为什么法律现实主义慢慢的销声匿迹或者影响开始减弱了呢?实际上在那个时代真正占主流的是正统的法学流派,这些法学流派难以容忍这种对法律的诬蔑,当时的一些法律现实主义的言论在我们今天看来并没有什么了不起的,但是被当时的社会认为是大逆不道的。所以,当时很多经典的法学原理派对法律现实主义掀起了强烈的围攻,他们用原理来扼杀法律现实主义提出的一些理论,他们在否定法律现实主义这些偏激的观点时,实际上就好像“倒洗澡水的时候连孩子也一块给倒掉了”。但是在今天,法律现实主义那些所谓的离经叛道的观点在今天已经成为老生常谈了。所以,新法律现实主义它已经不再像老法律现实主义那样受到质疑,而今天它的环境几乎大家都认同,实际上现在的新法律现实主义恰好已经美国的法学研究中代表着一种主流的倾向了。就是说,大家已经开始实事求是的来追求法律真正运行的现实,而不是再从原理出发。原来的那些经典的原理和规则、制度的建构在今天已经被多数法律学者自己抛弃了。

    但是,二者的区别在于,老法律现实主义和当时的改革派(就是罗斯福的心证紧密联系,)而且他们自己又无形中又陷入另外一种意识形态。而新法律现实主义认为,他们不应该和任何政治、留派去结盟,应该回归到一种科学、中立的立场。所以他们认为,老法律现实主义目的是为了支持改革的潮流或者一种政治的动向,而新法律现实主义在什么程度对社会的变革作出回应呢?这是一个开放性的问题,如果不先把自己的立场做一个坚决性的设定,而完全是一种开放性的,他说:“我们有些研究会是相对中立的,它的重点会进行客观的描述,而有些研究会对律师进行一些培训,但是有的时候会无意中起到一个揭丑的作用,就是对法律制度运作大家理想中非常完美的东西进行揭丑,有的时候我们研究成果恰好对一些激进的东西带来一些否定性的意见,甚至可能支持一些相对保守的观点,这几年美国的司法一定程度上有点向保守的传统理论回归,原来比较激进的学派特别是从原理出发的学派否定后的理论最近又开始悄悄的回归。为什么?就是因为实证研究证明很多理论并不像大家想象的那样简单。例如,侵权行为法中的集团诉讼、公益诉讼,可能会推动整个社会的发展,会给大多数人带来好处,但是很多现实主义者在进行实证研究的时候发现,他们的结论恰好是否定性的,我在我的《集团诉讼研究》这本著作里面关于美国集团上诉的描述中,我就采用了很多美国法学家向我推荐的一个实证性的研究,大多数学者都说我们现在不去主张自己的观点或者自己的原理,咱们就看实证调研的结果,他们的结果就恰好证明,人们每提起一个这样的集团诉讼都会对违法行为有强烈的抑止作用或者作用,使他们改善自己的行为,调研的结果就证明没有证据能够表明产生这样的结果。再比如,大量的医疗纠纷诉讼,人们以为必然会带来社会福利,这些年来实证调研的结果都非常遗憾的证明并非如此。因为法律现实主义认为,他们的调研不是事先要预测好一种知识改革或者某一种观点的预设,而是要以事实来证明,他们相信事实本身会说话,这个立场并不是大家完全所期待的,但是他们认为这是他们所追求的。

    第三,传统的法律现实主义延续了像庞德他们所主张的经验的实证研究的价值,但是事实上传统的法律现实主义者确很少真正去做实证研究。像实证主义研究者卢埃林一辈子就做过一个实证研究,这个实证研究就是他自己要离婚,所以他就做了一个离婚的实证研究。但是新的现实主义者就强调一定要真正的做实证研究,实证研究的结果是以这样的方法作为纽带,以事实来验证这些观点。

    第四,实际上老一代法律现实主义的本质仍然是法律中心主义,但我们知道美国后来的司法能动主义倾向实际上就是由法律现实主义开创的。一方面,他们试图粉碎美国人的一些理想和神话,就是对法治、民主的一些理想;另一方面,他又给人们增加了一个新的理想,就是对最高法院的迷信、对司法的迷信,他认为,通过司法能动主义就是法官的行为能够弥补很多民主的不足,而且能够释放法律的能量,法律真正发挥作用应该通过司法的能动主义来弥补,实际上是通过这点来削夺部分立法者的权利。在这个过程中对司法的能动作用是非常崇拜的,他在揭掉了立法者的民主的神话之后,又给大家增加了一个对司法能动主义的新的神话。但是,新法律现实主义实际上是对司法能动主义的一种新的否定,他们通过大量的实证调研发现,其实我们一点都不否定整个法治,包括立法、规则、制度在整个社会中的重要作用,但是他们实事求是的认为,整个法律在社会的运作中它的作用是边缘化的,并不是核心的,他说我们这里并不是否定法治本身,而是真正想让大家知道法律它的作用到底有多大。在这个过程中,他们认为,大量从事实中证明法律的整个在社会调整中的核心作用,事实上是法律职业者精心向社会、向人们递送的一种神话,这本身有法律职业自己的一些利益动机和他们一些固有的思维所造成的。但是在今天法律职业或者法律界本身已经不在像过去顽固的否认这些现实,他们整个的立场、观点和思维也开始发生变化。

    第五,新法律现实主义强调和其它社会科学方法的整合。我最近看到法理学的网站上还在讨论法理学是不是一种社会科学,另外还有一些学者在主张把事实、规范高度的综合起来等等,我们也不能说这些是错误的。但是从整个的发展来看,新法律现实主义不是一个阵营特别清晰的在立法、观点和结论来划界的一个流派,实际上强调的是一种方法,这种方法事实上可以把很多持有不同观点的学者整合到一个阵营中来。新法律现实主义的研究还综合了其它社会科学的一些研究方法,比如说人类学、统计学等等的一些研究方法,它最重要的就是强调真正性的实证研究方法。在这个问题上,我和麦考利教授还有一个比较有趣的对话,我说,现在新法律现实主义他们特别注重纠纷解决,从他们的课程中我就感觉到,我自己的这些年的研究在很大程度上和他们高度的契合,没有感觉到自己没去过美国或者没有与他们直接对话自己的研究就落伍了,其实并非如此,我们关注的热点和他们关注的热点在很大程度上是完全一致的。比如他们的合同法从第一章讲了一些原理以后,马上直接从合同的救济角度来探讨合同原理,不是说合同法条的原理有多么的重要,而是从合同争议出现之后,合同法在多大程度上为解决这些纠纷提供了依据。他们恰好是从大量的纠纷解决的角度来考察法的作用,这点我关注的视点是一致的。

    这些年我除了一直在做纠纷解决研究之外,我还申请了一个社科基金项目,这个项目就是《法的实施和纠纷解决》,也就是从上而下的角度来论证我们法律的作用。新法律现实主义实际上所提倡的就是多元化。我个人认为,法律的多元化理论和法的综合理论其实不是一回事,综合派似乎更注重的是在于调和,它把三者的必要性放在一起来进行综合,但是法律多元本身的结论就是应该多元化,本身是一个法社会学的结论。也就是说,它实际上强调的就是法律的规则、体系以及整个法律运作的机制,包括法律与其它的社会规范构成一个多元的体系。所以,法律多元的这个结论本身是一个法社会学的结论,而不是一个综合性的结论。法社会学的新法律现实主义他们在关注的过程中,对实证法学的分析研究在很大程度上都是对一些学科方法的一种挑战。

    在学习的过程中,我就问麦考利教授,现在大家都在对纠纷解决进行研究,比如说有这么几个作者,你看看哪个是属于新法律现实主义的?首先我说比如布莱克,他有很多上升到高度抽象化的一些原理,同时他还有对法律描述的一些独特的研究;再比如像艾利克森、小波斯纳,还有经济分析法学去年获得诺贝尔经济学奖两位学者,他们是通过数理的方法来判断人们在纠纷解决中的行为,我问麦考利教授这四位学者哪个更符合你的研究方法?他说,首先,非常喜欢布莱克的研究方法,认为布莱克就是新法律现实主义阵营中的人,但是他不赞成布莱克把法律认为就是政府的行为这样的论点,他认为这种论点实际上是无法得到经验证实的,这是理解的不同、解释的不同,这是无关紧要的,大家都可以有不同的解释,但是我们关注的是事实。其次,他对艾利克森的研究非常的赞赏,因为艾利克森的研究完全是靠经验的,他对加利福尼亚州一个牧场的纠纷解决方式是非常现代的。也就是说,在现代法治条件下,仍然有大量的完全是和现行的秩序、规则不同的一种自然形成的秩序,人们完全可以靠互助和内在的一些规则来完成。但是艾利克森在论文中实际上对麦考利的一些理论持批评的态度,他认为麦考利光做了一些经验性的研究,而不去把它上升到理性的或者更抽象的理论,另外他认为麦考利对人的理论判断是不是过于乐观了。但是麦考利教授本人对这个并不关心,认为他对我的看法是并不重要的。他对艾利克森的这种研究方法是属于经验类的方法非常感兴趣。反过来也就是说,他对艾利克森背后做的那些理论抽象并不是特别感兴趣。第三,麦考利教授对小波斯纳做的那些研究认为,有的时候他非常喜欢小波斯纳的研究视点,首先是关心社会规范,但是他认为小波斯纳不是做经验性研究的,他更多是在做一些思想游戏。也就是说,他完全是在推理过程中设定很多情况,然后作出相应的分析。麦考利教授认为,这基本上不属于经验性和实证性研究的范围,它可能是有价值的,但是在未经证实之前它只是一种假设。第四,对于经济分析法学,麦考利教授认为,经济分析法学多数情况下也是在做一些精彩的预测,在没有更多的经验性材料之前,这种预测无疑是有价值的,而且它为我们进一步设定经验性研究的论题,提供了一个非常好的前提或者起点。但是,他认为,这些预测本身并不能证明自己,尤其是经济分析法学设定的交易成本、假定人都是纯理性的,而且交易成本在等于零的情况下,会产生什么样的结果;他说这种假设本身就不存在,如果前提是不存在,后面结论的正确性也无法推演它是正确的。

    对于的整个的基点他认为,如果你要做了实证性的研究,这个方法就会把你引向相对正确的或者至少是临时的科学正确结论的方向,如果你不做实证性的研究,即使你最后预测的结论是正确的,但是它在我们的这个体系中是没有经过验证的事实。我认为,新法律现实主义更多的还是一种方法,之所以现在受到欢迎,因为法与社会研究经过了四十年的发展它积累了大量的成果,我分析它的背景主要有以下几条:

    第一,是因为时代发展。我个人有这么一个看法,新法律现实主义的产生并不是一个论点经过一段时间否定之否定又产生了,我觉得这是社会发展的一个必然的结果。早期由于对法律自治精神上的一种崇拜和自己从利益上的维护,所以,他们必然就创设很多传统的、经典的理论,并且还要精心的维护这些神话不被打破。但是,今天已经不存在了,所以法学界已经开始能够直面这些现实,开始坦然的接受这些东西。所以,麦考利教授一开始说,我们过去说法律现实主义遭遇的那些抨击,在今天看来就好像是一些奇闻轶事,我们再想到他们当时受到那些攻击、非难,在今天就可以一笑置之,今天我们再也不会受这些非难了。

    第二,就是法与社会研究自身的积累。他们的这种积累已经提出了很多新的命题,我刚才说到,在1984年法与社会运动纪念二十周年的时候,麦考利教授曾经在纽约大学发表了一个著名演讲,在这个演讲中他提出了七个命题,他认为这是法与社会学当时研究已经被证实的命题,这七个命题是:(1)法律不是自由的;(2)所谓法律都是通过不同的利益集团,根据它们所占有的资源和利益进行博弈而产生的;(3)通常被视为法律的功能实际上是由替代性机制承担的;(4)人无论是单独的或者集体的都不能期待他们面对法律的时候是被动的遵守的;(5)律师除了在法庭上面进行对抗之外,他们还能够发挥更多的作用;(6)我们的社会以多种方式处理纠纷,而放弃(忍让)和回避其中也是重要的方式;(7)法律在每个社会中它起到的作用和影响往往是间接的、微妙和模棱两可的。现在麦考利教授一直希望大家对他所提出的七个命题再进行补充,后来确实也有学者对此进行回应。当时麦考利教授的这七个命题被有人开玩笑的称之为麦考利教授的七宗罪,这也就意味着八十年代的时候法律的原理、正统的逻辑其实还是占主流。但是后来有一位叫谟格教授,他认为他可以对这七个命题增加一些新的东西,他说:“麦考利教授的理论在今天看法已经任何没有令人惊异或者稀奇的地方了,如果今天你对法学院的学生说,法律作用并不向过去想象的那么大,它可能受到政治、宗教等等各种各样因素的影响,可能所有的人都会哈欠连天的表示赞同,然后没有人认为这是稀奇的。但是谟格教授认为,当前法与社会的研究已经更多的关注一些行为主体的意识和直觉,认为国家本身是一个存在争议和问题的范畴,全球化的过程已经增加到这个命题中去,因为它是一个促进的因素。另外,认为法律实践是一种竞争和文化生产的领域。 

    关于正当性、法治他们还提出一些看法,认为,法是日常生活中社会结构的一种要素。总之他们认为,在今天如果还停留在研究行动中的法和书本上的法这种差距,这个问题上已经远远不够了,因为这个差距已经不是问题了,所有的人都承认这一点。现在需要研究的是,选择更好的协调法与社会的关系,更好的发挥法的作用,这样一种积极的对策,而不是把法律先神圣化,然后再去给大家灌输一种不可实现的迷信,而是更切合实际的寻找法律和社会协同的道路。

    第三,社会科学多学科的相互渗透。在二十年代早期的时候,法学本身是一个相对比较封闭的学科,并认为它不完全属于社会科学,也不完全是人文科学,而是一个独立的、有自己的方法论和自己的一些原理以及一些特定的受过专门教育的人来掌握的。所以,法律的自治与法学的自治本身是现代法治的一个标志,但是对于这种自治进行过分的强调就导致了法律既不能借鉴社会科学的一些方法,同时法学家们也不擅长用这些方法和其它学科的研究成果来进行研究。但是今天已经并非如此了,很多法学家都有社会科学的教育背景,已经开始积极的、主动的去学习这些知识。所以,今天很多学者再做这方面的研究已经不是太难的问题了,于是很多学者就有了这些研究方法上的支撑。

    第四,法律家共同体或者法律职业者的一种社会回归。对于法律原理、对法律传统的经典的维护等等,其中有两种因素,一种是它的思维定式,一种是它的利益特定来决定的。所谓思维定式就是因为他长久的受这种经典的、逻辑、原理进行培养,他就坚定的相信这些理论。但是他这种相信也就限制了他的视野,使他拒绝和其它的社会学科、人文学科发生互动。另外一种就是由于利益,我把法律技能、法律知识越封闭到我这个小圈子之内,别人不能涉足,这个时候它就变得越发高深,只有我说了才是法律的原理,别人都不能说。这样的话,它就维护了自己的神圣性和正当性。所以,麦考利教授说:“历史说明如果谁侮辱了传统的法学教授和法律职业,他们就可能成为强大的敌人向你进行报复。但是,今天法律职业已经变得越来越多的开始回归它自己的真正的位置,它已经不期待去做那种救世主或者试图扮演上帝的角色,他认为法律的功能都是有局限性的,他已经开始谋求和社会的互动。所以,ADR运动和一些所谓的降低司法的门槛、改善法律教育、改革法律教育都是在这个背景下出现的。

    第五,社会自身多元化的一种发展趋势以及司法危机的背景。因为社会自身的多元化,表明了社会中有很多很多的价值都是同样值得人们重视的。比如说,宗教的作用、道德的作用、社会自治的作用、关系的作用等等,过去我们在传播这些途径的时候,往往强调了其中一种非常重要的价值的时候,就或多或少的有意无意的贬低了其它价值的作用,法律价值的真正社会的发展是多元化的。实际上我在这次考察的时候除了经常的观察法院以外,我还大量的接触了法律圈以外的人士,问他们对法院的评价,我就发现,无论是对内的观点还是对外的观点现在对法律的看法更加客观了,但是外部的评价和内部的评价仍然是存在差距的。像美国的司法危机这个问题已经争论多年了,乃至于90年代的时候著名的《民事司法改革法》由国会勒令法院必须得进行改革,否则自身也意识到了这种危机,但是这种危机并没有能够真正使法院的机制产生多大的变革,这是什么原因呢?就是因为法律技术这个机制自身就不可能是完美的,再怎么改革和完善它自身就存在局限性的。所以,正视这种局限性然后在原有的基础上回应这样一种社会的挑战,同时不要批判法律能够尽善尽美,恐怕才是真正的对法律的客观评价。

    现在社会的多元化我们要特别关注是宗教、道德在美国主流社会中的作用是非常重要的,有一个最新的佐证可以证明这一点,刚刚评完的奥斯卡金像奖,大家可能都关注同性恋的话题,中国的学者们对这类的话题可能非常高兴,包括我们的社会学界或者法学界老是扮演着激进的角色认为这是必然的,将来同性恋的问题可能能够合法化。我在美国洛杉机进行了三个礼拜的考察,我就发现洛杉机是一个非常有趣的多元化现象,曾经美国的法学家和社会学家都有一个课题叫做洛衫机现象,为什么这是一个复杂的现象呢?因为在这个州中非白人血统的人数已经占总人口比例的百分之八十五以上,它是一个多种族的地区,他们州的议会曾经通过了一个法案,就是认为同性恋婚姻可以合法化,而且州的两院在通过这个法律之后,多数人认为这个法律可能生效,但就有很多人上街游行了,但是也有人认为这个法律通过是必然的,于是就有些同性恋者到州政府进行登记了。但是后来的州长行使权利最后的时刻否定了这个法案,结果就导致了一个非常尴尬的局面,第一批登记过的人只好合法的存在了,以后的同性恋者就不予登记了。经过后来的民意调查证明,大家特别支持州长否定了这个法案,他们说美国整个社会真正的脊梁骨并不是法律,而是基督教,美国是基督教立国。他的基督教立国所主张的主流道德认为是美国的后脊梁骨,如果这个后脊梁骨断了,美国所有的机制就瘫痪了,如果在个别的法案中出现了偏移,所以现在美国对这种非常主流的倾向非常警惕,大家知道,在李安的《断背山》本来获得多项提名的情况下,洛衫机有六万人上街游行反对《断背山》获得最佳影片奖,最后在不得以的情况下,恰好是反映洛衫机多种族状况的一个影片《撞车》获得了最佳影片奖。实际上这样一种特殊的社会现象对美国的法学家、社会界都有着重要的影响

    所以,这些年来我还特别注意了一下,恰好是法律界的人信教的人比例是偏低的,最高的比例是在自然科学家中,其他的社会人士比例不等。像这样一些特别有意思的问题在我们目前对法律的研究中可能都是值得关注的。

    第三个问题,对中国的法学和法治建设的反思

    首先,我认为,这些方法或者对美国的一些研究并不能直接的应用于中国的现实。比如我和麦考利谈到的关于合同的问题,比如直接对合同法的看法中,包括合同法到底对社会有多大用处,对我们的市场机制有多大用处,这一点上麦考利教授对合同法的论断都不能直接照搬于中国,这是肯定的。比如麦考利教授认为,在目前美国整个的市场运作中,合同法的作用是微乎其微的,真正起作用的而是长久的合作关系。人们担心这个关系的破裂使得他以后没有办法继续在这个市场里面混了,如果还想在这个圈子里面混我就得尊重对方,一旦发生纠纷以后就尽量的不去法庭,除非双方是“一次性”的买卖,他们以后再也不合作了。所以,真正的合同法只对那些“一次性”买卖发生作用。但这种“一次性”的合同关系在现实中已经越来越少了,比如我到某个超市去买东西,我路过这个超市可能是偶然性的,但产品的厂家可以通过各种各样的售后服务和质量保证法建立长久的关系。

    但是,在大的领域中真正的“一次性”的买卖关系几乎很少,但是在我们国家正处在社会主义转型期间,这个过程可能非常复杂,我就和麦考利教授说,你让中国人相信这种长久的合同关系至少在目前几乎是不可能的,但是他说:“每个国家、每个社会都有着特定的因素,但是有一点你可以相信,真正的一个长远的市场机制它必然会走向这样的一种关系,就是说,如果这些人都是骗子他都想骗完别人就走,而且这个社会没有办法制裁他,那么这样一种混乱局面的话,什么也帮不了你,但是你一定要注意,法律也同样没有产生不了作用。他说我有一句笑话是,如果向两辆互相冲撞的坦克车扔一本法律书,这是毫无意义的!真正最理想的状态就是说,在法律作用的同时必须得有其它的机制相互的配合。所以,我对中国法律的反思就是,肯定不是要完全的把新法律现实主义的对某些问题的研究结论或者是实证过的结论拿到中国来,在中国问题上要想做这些研究,必须得在中国的问题上做新的实证研究。我觉得最重要的是,要把新法律现实主义这样一些基本理念,就是自下而上对法律所运作的一些事实、社会的基础和法律客观的功能进行一种客观性的描述和研究。

    其次,就是尽可能运用一种科学的实证方法,为什么要用科学这个词呢?就是要批判那种伪实证主义。这种科学的实证主义在中国的法学家,多数人还是主张挂在口头上,但是去做实际上是非常少的。目前我们很多的争议还是原理对原理,而不是事实对事实,并且事实往往也是支离破碎的,片面的事实并不是一个全局性的事实。在这种情况下,真正对中国法学界的反思我觉得可能有以下几点:

    (1)我个人认为,我们整个的法学研究也好,法律界也好,应该彻底的抛弃我们所谓法律信仰的误区,我认为这完全是一个虚假命题。因为法律信仰的这个问题在近些年来被我们的法学界炒的沸沸扬扬,其实来源就是梁治平翻译的博尔曼的《法律与宗教》的小册子,因为这里面提出,如果法律不被信仰就形同虚设,这实际上完全就是对博尔曼本意的一种误解,不是梁治平的误解,更多的是引用者的误解。他的逻辑是,法律在美国是一种信仰,如果法律不被信仰它就形同虚设。首先博尔曼认为,法律所谓信仰指的是它和宗教的高度结合,它借助一种无须验证的东西,赋予它先天命题。在这种情况下,它和信仰的结合实际上是它产生正当性原始的一个来源。正如我前面谈到的,西方国家本身都有一些宗教的基础在里面,这些是法律获得正当性的一个原则。博尔曼的意思是说,我们现在越来越强调宗教和法律的分离是一件坏事,实际上他主张的是法律和宗教适度回归的结合。之后,中国的法学家说这个命题是中国的命题,是中国的法学家后来自己制造出来的。如果在中国制造这样命题的话,即使我们完全抛开博尔曼,法律本身可以不可以被信仰?我认为,结论仍然是不可的。因为法律本身没有足够的正当性让大家不加批判的、毫无分歧的去接受它,法律无论是被视为国家的制度、规则,它都是随着社会的发展不断进行变化的,而且在不同的阶段它有不同的正当性。它的正当性可能一时是存在的,可能将来就会失去,而且如果没有其它的社会规范对它进行反复正当的话,它与社会是对立的话,它早晚会被推翻。

    这些信仰借助了法律职业的一种垄断被夸大的时候,实际上就是我们向社会灌输了一种毫无可能的非常虚伪的法律的理想主义。这些年来,实际上我们一直在提法律现实主义的口号,我在2004年研究法院调解的时候发表了一篇文章,文章的题目是《调解的重构》,在这篇文章中我说过一句话,从目前的状况我们可以看到,中国的法院正在从理想主义开始向现实主义回归。我认为,这种实证主义的方法可能成为今后法院发展的基础。就在同年最高人民法院的肖扬院长在耶鲁大学做一场演讲的时候,他就承认这一点,同样是在调解的基础上认为,中国的法院同样是从理想主义向现实主义回归。并且还讲,从原来的讲法律效果到现在强调社会效果,从原来忽视调解现在回归到对调解的再认识。像这样的一些问题都表明,我们过去从法学界传出去的这种法律信仰给中国的整个社会,不管是老百姓也好,对法律职业者也好,就制造了很多误导。

    其次,我们现在应该重新的认识司法和司法能动主义的界线。

    第三,认识对法律的教育和法律职业本身进行反思。我认为,从目前来说,我们从新法律现实主义能够获得的是我们对法律的一种实事求是的态度,这是我们实事求是去研究法律的一个方法。比如说对于纠纷的解决,很多人讲ADR的时候84年美国有一个著名的法学家叫菲斯,他曾经就认为完全原理主义的调解可能对法治产生的危害,除了他这篇论文以后,几乎所有的人一提到对ADR的局限性或者对调解的认识都引用他这篇文章。但是后来就没有人持有这样的观点了,大家就以这篇论文是从原理出发来论证调解危险性的一个经典著作,但所有的实践证明他所提到的危险性都没有被证实。

    中国的法律教育和法律执业它的整个改变当然也需要在政治待遇上获取更高的待遇,但是如果想真正的推动社会的发展,我觉得恰好要从对法治的迷信或者对自己的迷信从这个状态中解脱出来,更多的关注社会现实,强调法与社会的联系。其实我个人认为,中国的法治要想健康的发展,真正有所作为,恰好在于怎么能够建立一个非常好的社会机制。我们今天很多民法学的研究者给我们制订的民法典规则绝对是必要的,我甚至反复的在强调,不是认为我们今天的司法不要规则了,更多强调判例法。我恰好认为,在中国这个时代规则是非常重要的,没有规则就没有办法定纷止争和预防纠纷,也没办法给社会主义市场经济制订框架,但是如果把这些规则神话了或者是万能的,是万万不可的!所以,法律现实主义更多的可能给法理学或者其他部门法学带来了新鲜的空气,可能对我们国家整个法律的反思会起到积极作用的。

    由于时间关系,我今天的演讲就先讲到这里,下面欢迎大家进行批判!(掌声)

    主持人:下面请张志铭老师对范愉老师的演讲内容进行评议!

    评议人:非常荣幸的参加这次民商法前沿暨法理学论坛,说是评论,但更重要的也是我学习的一次机会。当初和我联系的时候,说范老师演讲的主题是《新现实主义及其对合同法和对司法转向的启示》,当时安排的是两个评议人,一个民商法教研室的王轶教授,一个是我,本来是安排两个人来抬轿子的,但临时出现变化,王轶教授有重要的活动不能来了,这就由当初的两个人抬轿子变成了我一个人背着了。(笑)

    范愉老师在短短的时间内演讲的内容是非常丰富的,范愉老师通过这样一个讲座她给大家提供的信息和思考是非常沉重的,能不能背起来我也一直在思考这个问题。范愉老师今天演讲的内容是结合她在美国做访问学者的这样一种经历,作为一个学者到美国去待上半年的时间里,怎么样最大限度的利用这段时间,范愉教授付出了很大的努力,获取的这种信息量也是非常大。

    另外,范愉老师对美国的新现实主义从知识的层面上给大家做了一个很系统的介绍,首先她对现实主义的历史源流、对传统现实主义的特点以及新现实主义在何种意义上被称之为是新的,并且对这些问题按照美国的制度实践给我们作出了很大的启示。从知识脉络上她做了一个非常系统的讲授。其次,她讲到新法律现实主义对于研究中国的法律问题,对于中国的制度实践、法治实践的一种启示。

    下面我讲几点我自己的看法:

    首先,关于范老师讲到的关于合同法的知识背景,我记得在90年代初我们翻译这套书的时候,像《新社会契约论》,季卫东老师写序言的时候,也讲到了麦考利教授对契约的死亡、日本教授讲到契约再生的时候,都提到了这样一些问题,总的来讲,新社会契约论主要讲的就是关系的契约的问题。一般传统认为,契约是过去对将来的事情所作出的一种约定,也就是对于将来所发生的事情在以前就一次性就完成了。通过我们观察,行动中的或者生活中的契约关系发现,不是这样的,契约的过程是一个不断持续的过程,而契约的条款和内容都是在不断的添加、明确、完善,而且契约真正发生效率的可能是契约之外的东西,比如长期的合作关系。当然对我们来讲,按照季卫东老师所说的,中国人各个都是搞关系的高手,所以理解这样的理论应该是非常容易的,然后他区分了中国人的关系和西方人基于信用基础上的一种长期的合作关系的不同,并且也做了很多辨析。范愉教授刚才也讲到了,她问麦考利教授,他这样一种理论能不能适合中国的文化背景或者制度背景,他是特别谨慎的讲说不一定能适用。但是,可以在方法上给我们启示的就是说,契约它肯定不是我们传统上所理解的个体之间一次性完成的约定。我记得在90年代中期的时候,北大的刘凯湘、李仁玉老师他们也做过总合同方面的研究,合同真正起作用的可能还是合同之外的东西,当然长期的合作关系也可以正向理解也可以反向理解,正向理解的话,我们之间要做生意,要保持一种信用关系,我们不要斤斤计较,使得我们这种合作关系能够长期的延续下去,能够使得双方互惠互利达到一种双赢。也有一种我们计划经济时代这种指令性的合同也有很多,就是说,你不给我做生意你还给谁做生意啊,所以我就是欺负你,你又能怎么样?你也只能忍气吞声。所以,同样这样一种所谓长期的合作关系可能放在不同的制度背景下,可能它的作用机制是不一样的。我想,涉及到这样一种方式对于中国的制度实践到底能给我们一种什么样的体制,能产生一种什么样的积极意识,我觉得这是非常复杂的一种评价。

    特别是刚才讲到,我们现在需要真正科学的现实主义和真正科学的实证研究,这点从事实层面上来讲,我觉得这个没有什么可非议的。但是从价值层面上评价这样一种,就如朱苏力教授所讲的本土资源的问题,我想你要真正正视生活中的这种法律实践,我觉得这个话题在中国就会成为一种非常复杂的话题,就好象温州鞋商的例子,在中国这样一个的阶段,当然你了解生活事实方面没有问题,但是你在关注之外再赋予了过多的这种要求,我觉得基本上中国法治的制度进程是无法进行的。比如法律效果和社会效果这种概念,我觉得这两个概念已经被我们搞混淆了的两个概念,已经不能进行刻画描述的两个概念,在法律效果之外有一种社会效果,那法律就成了社会之外的某种东西,它是一种什么效果?有没有这样一种非社会的法律?对这个概念我们在现实生活中都考察它的运用,所谓的社会效果就是法律背景上的一种东西,强调地方保护、部门保护、长官意志,它就是在这样的概念里面都存在下来了,所以我觉得,在中国包括职业主义的问题,中国是不是职业方面要强调法律的专业化,比如律师队伍的建设我们提倡一种职业主义的精神,但是从知识的意义上讲,律师也是人,他是要赚钱的,律师服务是一种法律服务,这种服务是有偿的,现在看到很多的学者议论律师职业过多的商业倾向,我就想,他到底是在什么层面上存在的一个问题,我们是不是需要在律师业现在这个发展阶段,我们在这个价值层面上要有某种很坚定的选择,我觉得这可能需要对正反两方面不同的意见或者错综复杂的现象都观察了之后,可能需要某种信念支撑才能作出选择的。否则的话就是空谈,一方面法学院的学毕业以后就业非常困难,另一方面各个院校在大量的培训把现在没有受过专业法律教育的人通过几天或者几个月的速成,很快就成为了我们这种学历标准、专业标准的职业人才,这样的一种群体就可以存在下去,而且我们经过科班训练出来的专业人才就进不去。这两年又出现一种理论,法学院的这种高学历不见得是高能力,所以我们的学生毕业之后,如果到了法院还要跟着某位有经验的法官带一带,我觉得很多学者是赞同这一点的。但是,实际上这样一种提法我觉得它是一个陷阱,对于我们现在这种正规的法学教育我觉得它是一个非常大的陷阱,就是说,高学历不见得是高能力,当我们赞同这个提法的时候,将意味着我们现在的就业环境就会更加的困难,而我们实际的法律职业的组织构造、人员构成的这种低水准、非职业的情况将会长期的存在下去。如果说律师也要赚钱,也要服务,这就会使得你在商业主义、职业主义领域在知识理论层面上作出一种选择,进一步在决策和制度方面就不可能有一种很明确的设计。所以,我觉得现在在中国不是已经完成了法治,而是一个迈向法治的社会,这个时候我自己的体会就是,可能是需要某种一刀切或者至少不是在搜集了所有信息作出了很和合理的现实权衡之后,才作出的这样一种选择,这就是导向。而至于现实的过程即使你作出了这种选择,我觉得生活它会按照自己的逻辑,在一种很鲜明制度决策这种选择设计之后它会进行自发的调整。所以,最终我们会到达一种合理的结果。但是,如果我们现在过多的强调生活中的逻辑,而不强调制度规范的逻辑,可能会使得我们无所适从。

    其次,关于范老师讲的法律信仰,我觉得法律何以被信仰,我是非常赞同她讲的要建立中国实现法治的一种社会机制,虽然她没有作出具体的阐述,但我觉得这个提法是非常好的,我们不能仅仅是至上而下的推动这样一种法治,我们从规则的创设到规则的实施都发现一种有效的合理的生活经验和生活机制,使得我们的法治和这种东西对接式的达成一种有效的方式。我觉得建立有效社会机制的这样一种提法是反思性的,同时也是批判性的,另外也是建设性的。但是如果笼统的说,对于法律更要采取这种更加实事求是的态度,我又会联想到这样一种态度对于其它的例子,可能又会出现一种不太理想的结果,比如别把法律太当一回事这样一句话,我觉得这种说法可能不会有什么问题,而且生活中法律经常是不被当一回事的。但是我们现在提升到理论的一个高度,告诉法学院的学生你不要太把法律当作一回事,可能这样一种理论命题就可能会有很大的误导性。另外,比如法律的信仰问题,法律之所以在西方被信仰是因为原初它有宗教之根,它有一种神圣性,它是宗教这个根源里面来的。但是法律作为近代的它的这种权威的树立,它可能某种意义上它是反宗教的,就像马克思讲的,市场经济的一种法律世界观带来的社学世界观的问题,它恰恰是背离宗教的,法律之所以被信仰是因为现实中的社会分化,高度利益使得它难以调和之后,这种博弈的结果使得我们不得不寻找一种客观性的规则,这实际上是一个现实的机制,树立了所谓的法治世界观和法律的规则。我的理解,最后法律如果能够被信仰就是在于,现实的执着、较劲达到某种平衡点的时候,各种权利相持不下的时候,可能就会出现就没有用的东西,也就是规则的会起到最大的作用。我觉得这个可能是一种现实的机制,不是说法律很好,我们可能现在论证上存在问题,就像范老师说的,我们说法律是个好东西,法治是一种良好的治理,这是没有根据的,从现实我们观察,法律之所以最后起作用、法治最后得以实施,可能恰恰因为大家的决裂最后达到了某种平衡,结果选择了非人格的这种没有用的东西。比如像台湾的大法官会议,几十年都是没用的,它是一个睡美人,但社会分化到一定程度以后,各个部门之间都是相持不下的时候,你有强权,我也有强权,这个时候睡美人就起了作用。

    另外,关于法律现实主义像麦考利教授的理论对中国法治建设的启示,我总的一个观点就是说,在中国现代这样一个时空场景,因为中国现代化的时空场景它在时空上也是错落的,也就是,人家一二百年完成的一个东西,我们现在才去完成,这个时候很多东西可能已经不具有正当性了,而我们现在恰恰把它作为正当性的一种目标树立起来,由于整个社会发展的错落,可能使得我们对于同样一个话题需要某种相反的态度来论证。刚才范老师讲了美国现在有一个很重要的观点,原来讲现实主义它在演进的时候眼睛确实是向上看的,它是势力的,大家通过最高法院的判例涉及的事实,然后进一步论证这个事实,实际上他们是精英主义的,我听了这一点以后感觉怎么我自己也是这样的,我这些年搞社会调研也参加了很多实证项目,我是不喜欢到基层去的,我就见不得那些东西,你刚才讲的时候好像在批评我似的,(笑)例如,我到一个基层检察院和一个快要破产的矿厂去调研,到了矿厂以后,除了看到一个破桌子、一个电话机、几张报纸之外,其它的什么东西都没有了;但我到了检察院以后,发现什么东西也没有,除了一个胖胖的人坐在那个地方,见了这些东西之后,我就感觉我在干什么,我不能面对这些事实,实事求是的讲我们就是要职业化,职业化的结果就是这些人不该在这个地方了,(是否保留?)我们确实是很难面对中国生活中的职业的这种情况。理论上讲,现实主义确实对我们观察法律问题有一个很重大的启示,在这个价值和效用之间可以有三种态度,而且我们细分的还可以有更多的内容,比如说完全占有价值的可能是一种理想主义的态度。而完全占有效用的可能是像弗兰克的理论,弗兰克的实用主义我理解他可能是现实主义中一种很极端的现实主义,他讲的就是彻底有用。而在这两种之间有程度不同的根据不同时期的这种基于正极的和反极的现实主义,它都不是极端的,我觉得它就是在两极之间的不同选择,而我们中国现在理想主义已经不行了,完全实用主义肯定也是不行的,但是我们可能需要我们自己的这种现实主义,可能他们的新现实主义到我们这里在现实中的演化可能是一种理想主义,或者说只能是一种彻底的实用主义,我们需要一种基于自己的国情和所面临的问题或者自己的目标选择的一种现实主义,我们也可以称它为新现实主义,但肯定不是美国的这种新现实主义。

    在现在这种情况下,我觉得我们的眼睛还是要多往上看,因为在中国的现代化进程中它就是政府推导型的,而且近期内甚至五年、十年可能看不到有这种改变,如果这个时候我们从基层开始,结果可能成为一个政绩工程。现在在中国搞法治我是特别反对朱苏力教授讲的那种不加分析的那种所谓本土资源,这是一个烂麻袋,它里面装的很多东西,如果从举例的角度来讲的话,你可以举出很多正向的例子,但是同样可以发现里面有很多的那种你不想要的东西。也许在这个阶段,我觉得可能在中国坚持现实主义立场的意义上,我们应该达成某种共识,在具体的意义上我们应该是现实主义的,但是在现在这个阶段,我更倾向于偏重某种理想的、设计的比如社会精英意识推导的现实主义,我觉得这可能是中国现在的制度现实,而且在某种意义上也应该是我们选择的一种态度。

    范愉教授回应:

    首先,作为演讲永远是存在缺陷的,在很短的时间内不可能把这些问题都能够讲的清楚,如果是写一篇文章的话我可以非常清楚的按照逻辑进行阐述。刚才张老师提的这几个观点其实我觉得有的地方可能是非常正确的,但是我基本上还是认为,他恰好代表了和我不同的观点,有些地方可能是误解,也可能是我没有交代清楚,但比如说像第一个问题,他说导向的问题,关于法律职业、法律教育和司法制度改革我写了大量的论文和专著,关于法律职业这方面其实我也写过文章,但是我强调的不是哪个结论对哪个结论不对,其实我一直主张,中国的整个法学界现在和西方是逆向的,包括程序和制度的设计,中国应该解决很多现代化的课题,这是毫无疑问的,而且我始终还是论证司法独立在中国制度中的必要性等等。但是,我们说的法律现实主义的立场指的是什么?当你设计制度的时候,一些想当然的东西从逻辑自身或原理自身无法验证它自己的正确与否,只能根据大量的时间检验,比如张老师刚才举的例子,法院的职业化、精英化问题,这是一开始在上次法院提出的五年规划中就是这么讲的,最高院在很多学者的策划下想出了很好的职业化道路,但是这个职业化道路被证明完全是失败的,为什么?他的很多假定都是推理出来的,比如说中国目前法院的年轻化,这个年轻化是必要的,因为我们还没有到老法官讲经验的时候,于是目前学历还是代表素质提高,我们要验证这一点怎么来验证呢?其实最简单的一个验证就是看他们现在已经精英化、年轻化的这一批的法官他们的审判是不是真的就比以前好,比如我有一个数据可能不是很全面,但至少也能说明一定的问题,就是最高法院民庭好几个法官我都问过他们这样一个数据,原来在老的法官审判的时候,他们的改判率是非常高的,后来法院采取了一刀切方式采取了年轻化,但是他们整个的改判率不但没有降低反而大大提高了。他们还说,这些都是在各种司法改革包括判决书的说理性等等,而且大家对最高法院功能的很多论证,实际上和现在最高法院承担的功能是完全不同的。他大部分错误出现什么地方呢?恰好是在事实方面,因为我们这么多年来已经培养出的法官连事实问题还仍然不能解决的情况下,什么样的年轻化或者什么样的精英化才能使得这个程序正常呢?这个问题就是说,从实践结果来讲,原来在五年规划一开始的时候我就认为,他的审判长选任肯定更多的是设立一个行政职务,他们认为不是!很多学者也进行了论证,认为他们是要摆脱干预、摆脱审判委员会,逐步变成一个审判独立的方式,但是事实上现在恰好证明,审判长的设立完全变成了一个行政职务,它提高了某位法官的待遇,影响了法官内部权利的正常发挥。

    像这些东西我不是说每个设计一开始就对,但是我认为,它的对错判断不是由原理来说话的,而是用事实来说话的,这些事实都是可以通过很多的实证研究来判断它的对错的。对很多改革制度设计,如果仅仅从原理出来没有经过实证检验的话,甚至我们对它的好坏、错误都很难作出判断。生活的逻辑自然会纠正它,但是这种纠正有可能会造成很高的成本,比如法院一刀切的年轻化导致原来法院很多中坚的力量从法院中流失,大部分都去做律师去了。所以,一开始很完美的设计造成了现在特别好的律师都是原来法院的中坚力量。这样一些现实都证明了,我们很多从原理出发的设计有的时候是经不起推敲的。

    其次,关于法律信仰和法律的效用是存在不同概念的,也就是说,西方的法社会学有一个命题就是说,有一座金字塔,实际上真正完全出于信任或者自觉去遵守法律的人永远是金字塔上面最少数的人,多数的人能够遵守法律大部分是基于两个因素,一部分是法律不折不扣的、尽可能的付诸实施,另外一部分就是靠大家的道德机制去维系。我们现在说的法律信仰和法律效用是两码事,法律效用它的效果在中国或者外国其实都是一样的,就是说你付出的成本有多高它就能达到多大的效用。比如维斯康忻大学最热闹的时候就是他们的万寿节,都是狂欢乱舞,然后每年为了执法付出很大成本,立法机关就认为付出这么大的执法成本是不是能够取消这个节日?像这样类似的东西都不是完全能够靠自觉、信仰来完成的。芝加哥大学曾经有一个调查,没有人是依靠信仰或者完全自觉去遵守法律的,成本有多高再加上其它的社会凝聚力,包括我们观察美国宗教的时候就会发现,宗教在组织社团的作用中特别不可忽视,我曾经参加过基层教会的活动,他们在给小孩子分班讲课的时候讨论什么是公平,什么是正义,所以多数人他们是能够注意到尽量和公众选择的价值观和法律保持一样,这样的情况下他们就会减少一定的司法成本。在中国如果法律没有道德这些前提支撑,完全依靠执法成本的话,那么这个法律有多大的效率和执法成本绝对是成正比例的,至于我们把大家教育的能不能信仰法律,然后减少执法成本呢?我觉得这个是空想!我觉得在中国法律不能被信仰和这个命题就是说在那个国家法律都是没有被信仰,没有那个国家的人是信仰法律的。这个命题在中国被宣传成一个信仰主要的问题不在于说,我们该不该执行法律,千万别把法律当成一回事,不是这个问题,而是说你把法律说的过于神乎其神了,于是就把法律看成是唯一的了,然后你给老百姓开的药方就是让他们统统上法院,这个事短期之内不会爆发出来,但是过了一段周期之后它的问题就出现了。我们不是说法律机制不好或者不对,要加强它的作用其实不是给人们空贯这种信仰,不要制订那些不可能实现的东西,我觉得是这个问题。

    另外,时空的场景这些东西我基本上也是完全同意的,而且自下而上的落脚点实际上并不是只关心下而不关心上,而是要上下结合,但是我现在关心的就是说,中国现在的精英主义给大家开出的药方有多大的适用性?我对这个问题是比较担心的,我觉得中国很多的路线实际上是走弯路的,很多精英由于自己的利益在里面玩弄这些包括立法的场景,包括我们现在的舆论媒体,甚至一些基本的讨论,很多都是这些精英们在游戏,它并没有真正对老百姓的利益特别关心,不知道老百姓的需求是什么。所以,我觉得自下而上的路径肯定是对的,适度的用职业化的方式来解决问题也没有错,逆向的几乎更是必然,但是它还是没有解决我们所说的问题,应该给老百姓什么东西?我们到底应该建立什么样的制度?怎么能够使这个制度更加现实?现在当我们过多的把法律变得神话的时候,在神话破灭之后,老百姓走向了相反的路子。我不是极力的主张我这些理论能给人们带来什么东西,我只是觉得在某种意义上能够对我们现在的路线提供一点反思。

                                                          

                                                           转自:中国民商法律网

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