内容提要：在苏力先生本土资源理论研究的基础之上，对法治本土资源理论中几个基本概念、历史沿革以及国外经验、教训的理论进行分析，对苏力《法治及其本土资源》一书中的几个“典型案例”的实例考察，证明不存在苏力所言的现代法治制度供给的不适用，或这种情况并非普遍情况，在此基础上，提出关于本土资源的观点。

 

关键词：法治 本土资源 本土化 法律继受 法律现代化

 

    自清末法律改革开始，一代又一代的中国知识分子在关于法制现代化的模式选择上仁者见仁，智者见智，先后提出了中体西用、西体中用、全盘西化等理论，掀起了中国法制现代化建设的一次次高潮。时至20世纪90年代初，苏力先生回国以后，提出了法治的本土资源理论，并运用了大量的事例，以及其对农村法制现状的实地考察，试图证明法律移植不能解决中国的实际问题，必须充分利用本土资源。

 

    本土资源理论提出后，再次掀起了国内学界关于法制现代化及本土资源的探讨。有赞成之，有反对之，各种专著、文章分别从法律移植、法制现代化、法治、本土化、全球化等不同的角度对本土资源进行了探讨，的确发人深省，给读者了解中国法制现代化的状况提供了很好的平台。但我们认为，在对本土资源理论进行探究的无论是弘扬称颂者，还是口诛笔伐者中，大多没有对一个基本的问题——究竟什么才是法治的本土资源给出令人信服的答案。因此，本文拟就这一问题，在做出思考与回答之后，试图证明根本就不存在苏力先生所言之本土法与现代法的大规模的冲突，相反，还应当加快法制现代化发展的进度。

 

一、与法治本土资源相关的基本概念考察

 

    与法治的本土资源相关的基本概念，如果细究起来，会有很多很多，本文只就几个基本的概念作一番考究。

 

    (一)法治

 

    在西方，明确提出法治的第一人是古希腊的亚里士多德[1]，他明确主张法治优于一人之治。其关于法治的主要观点有：第一，依法办事要比以个人的好恶办事好，因为人性是不可信的，“单独一人就容易因愤懑或其它任何相似的感情而失去平衡，终致损伤了他的判断力；但全体人民总不会同时发怒、同时错断”。[2]第二，法治是以民主共和国为基础的，民主共和制有助于消除危及城邦幸福与和谐的某些人的情欲与兽性。第三，在君主世袭制度下，如果继承人是个庸才，就会危及国家。第四，在实行一人之治的情况下，必然会出现贪污腐败现象。在他看来，法治应当包含两层意思：已成立的法律得到普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。古希腊、罗马的法治思想和法治模式对西方法律文化产生了深远的影响。文艺复兴后，随着资本主义商品经济以及与之相适应的自由、权利、平等等人文主义思想的发展，法治的观念得到了广泛的传播。

 

    综合来看，现代法治一词的主要含义有：(1)法治是指严格依法办事的一种理想的社会状态；(2)法治是运用法律治理国家的一种方式；(3)法治同于法制，就是政治法律制度；(4)法治代表一种价值取向。笔者以为，以上各种关于法治的说法相互之间并不矛盾，而且法治本身就应当作为一个综合概念，汇聚多重含义。“依法治国”是其外在形式，“依法办事”是其基本要素，而其主旨就是在于依据上述特定的价值观来构建社会的基本结构与行为方式，形成以法律制度为主导的有序化的社会管理模式。

 

    (二)法制现代化进程中的法

 

    什么是法律，这个问题确确实实是许多法学大师们争执不下的问题。分析法学派的创始人约翰·奥斯丁将法律的概念定义为主权者的命令；现实主义法律理论认为法律存在于法律适用者的行动中，这种法律的特征在于只可预测不可预知，它是不确定的；哈特的理论将“规则的内在方面”、“次要规则”和“规则的确定中心”作为法律本体的三个要素；德沃金认为，法律具有解释性质，其不仅包括具体的规则，而且包括作为具体规则背景“根据”的原则、政策、政治道德准则，甚至一般性质的法律理论和政治道德姿态。在更为深刻的意义上，法律与道德或政治存在着内在的联系，法律具有深刻的人文性质和政治道德性质。从这些法律概念界定的角度来看，他们虽然各执一词，但争执的焦点主要在法律的宽泛度上，或者说是在狭义与广义的概念上出现分歧。

 

    我们在研究法治现代化和本土资源问题时，对法律的概念应如何把握呢?伯尔曼的观点非常有指导意义，他说：法律通常被定义为“规则体”[3]。实际运作的法律包括人们的立法、裁决、执行、谈判和从事其他法律活动。它也是分配权利、义务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活过程。为了在一个单一的框架内对西方数个世纪存在的许多特别的法律体系进行比较，需要这样一种广义的法律概念。为了探索这些体系与其他政治、经济和社会的制度、价值和观念之间的相互关系，也需要这样一种广义的法律概念。

 

    法制现代化的过程，正如伯尔曼所说是在法制体系的框架内对人类社会数个世纪存在的许多特定的法律体系进行比较的过程，同时，也是为了探索这些体系与其他政治、经济和社会的制度、价值和观念之间的相互关系。因此，这一过程中的法律首先应定位在一种广义的范畴上；其次，法律应在综合各家之长的基础上确立这样的观点：法制现代化研究中的法律应是一个具有广泛包容性的较为抽象的范畴，如果用一个非常具体的列举式的概念明确规定什么是法律，难免会重蹈前辈之覆辙。这里的抽象范畴应这样给出：法制现代化中的法律是人类社会一切法律现象的总和，包括法律规则、法律价值、法律概念、法律文化与思想方式等所有法律现象。

 

    (三)本土资源

 

    资源这个概念来源于经济学，它强调的是有用性。在研究本土资源理论时，学者们常常将其与国情作比。国情是一个政治学概念，它强调的是根据。在有些人看来，中国国情是根据之一，而在另一些人看来中国国情是根据的全部。当国情被当做根据之一时，国情理论就是开放的，当国情被当做根据的全部时，国情理论就是保守的甚至是顽固的。

 

    法治的本土资源这一提法本身就意味着法治为本，本土资源为用，因为资源本身不是目的，也不可能成为目的，它是为别的目的服务的，这与“中体西用”完全不同。“中体西用”是将外国先进的制度和文化作为资源，而将中国本土文化和制度作为根本。

 

    所以法治的本土资源既不是法治的根据，也不是法治的目的。它仅仅是法治的“用”。因为，“本土资源”不是绝对的，而是一种相对的概念，是处在不断的发展变化过程之中的。在这一过程中有些“本土资源”因不符合社会的新的发展而消亡了，而有些“本土资源”则适应社会新的生产力的发展、经济关系的成长而产生了。

 

二、法治本土资源的历史考察

 

    苏力先生说，寻求本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中寻找，但本土资源并非只存在于历史之中[4]。的确，诚如苏力先生所言，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度也是重要的本土资源。但不可否认，历史当然也是本土资源的重要的渊源之一，我们不妨回顾历史，看看中国法律文化传统的发展，或许能得到一点启示。

 

    众所周知，在漫长的封建社会里，中国的法制是刑民不分，诸法合体，民商事法律制度相当不发达，更与现代法制的要求相去甚远，似乎在这个故纸堆里没有多少值得我们留恋的东西。但法律是一个系统的工程，尤其在封建社会，更不可能上升到一种价值追求的目标上来，而往往只是统治阶级治理国家的手段之一，因此，我们应该站在“大历史”的角度，大可放开视野，从中国封建社会的政治制度、法律文化传统等方面来考察法治的本土资源。

 

    (一)自然人文地理与中国法律文化传统[5]

 

    自然人文地理与法律的关系也是中外学者所津津乐道的东西了，孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中对气候条件、人们的谋生方式、国家所处的地理位置、地理格局和土壤条件对法律制度的影响作了精辟的论述，对中国古代法制与自然人文地理的关系也作了颇多的介绍[6]。那么，中国又是一个什么样的地理状况呢?它对中国法律文化传统又有哪些影响呢?

 

    翻开世界地图，我们会看到东亚大陆的自然环境：东临浩瀚的太平洋，西边是戈壁、荒漠、雪山等无人禁区，北有寒冷的荒原、冻土，南方多山、猛兽以及乌瘴之气。由此决定的自然地理因素对法律传统的影响是：

 

    第一，地理的封闭性与法律传统的封闭性。中国历代封建王朝都重视“华夷之防”，有“东夷西戎南蛮北狄”之称。由地理环境决定的外交与内政上都有相当的封闭性与防守性。中国最早的法典《法经》就是盗、贼、囚、捕、杂、具6篇，也反映了这种较为封闭的观念与体例。

 

    第二，农耕文明与法律传统的农业型。中国国家政权起源之时就有着农业型主权的特征，黄帝被称为农师，而他的妻子也擅长于养蚕、织帛。这种农业型的文明土壤又导致了农业型的政治、法律理想的产生。在儒家眼里的农业型太平盛世就是“五亩之宅树之以桑，百亩之田勿夺其时”。这种农耕文明的稳定性也养成了人们安土重迁的性格。中国的地名中以安、定、平、顺来命名的频率很高。同时也养成了人们因循守旧，缺乏冒险、探索精神的习惯。

 

    第三，水利工程与中国法律传统。中国历代都注重兴修工事，国家以组织水利等公共工程为主要职能之一，在官职的设置上将工部与吏、户、礼、兵、刑等摆在了同等重要的位置。在中国的法律传统中，关于水利工程的法典及其他法律文件相当丰富，兴建公共工程也可作为犯人服刑的方式之一。

 

    (二)小农经济与中国法律传统

 

    经济基础决定上层建筑，小农经济的经济类型对中国法律传统的形成起了决定性的作用。整个封建社会的生产力极其低下，从春秋到清末，生产工具仍然是锄、镰、斧等低级生产力水平的延续，劳动者也主要是靠口传心授，生产技术并没有得到多大的提高。

 

    第一，从国家基本制度与构思看。小农经济的社会理想、政治理想正如孟子所述的“五亩之宅，百亩之田，八口之家，鸡犬之声相闻，老死不相往来”，而国家的政治体制上也是一种小农设计，天、地、春、夏、秋、冬六官正如小农家庭在不同的季节安排农活一样。

 

    第二，从国家的民事法律来看，要么存在于“礼”或习俗中，要么存在于《户令》、《田令》之类的行政规定中。国家通过授田、抑制土地买卖来缔造一家一户的个体农民小块土地经营的基本经济秩序，保证小农经营条件能得以长期的延续，并且通过多子平分财产的继承制度以及禁止父母在世时兄弟别籍异财等一系列的制度，使小农经济成为必然，保障小农经济目标的实现。

 

    第三，从国家的行政及有关法规来看，通过打击占田过限、限制官吏占田、迁徙富豪等来抑制土地兼并，并长期实行重农抑商的政策，抑制兼并、辱商贵农，为小农经济创造前提。

 

    (三)宗法社会组织与中国法律传统

 

    宗法社会可以说是中国封建社会的一支奇葩，长期与小农经济共存，相互作用，是小农经济的一种社会表现形式。

 

    第一，从国家的基本体制来看，几乎都与“家”扯上了关系。“君君臣臣，父父子子”，国的家化，君的父化，官民关系的父子格局，其他的一些社会关系也在一定程度上宗法化，如宗教关系、师徒关系、江湖关系等的宗法化。

 

    第二，从诉讼制度上来看，一系列的制度如八议、相保与株连、存留养亲和承祀、亲亲相隐等都体现了司法诉讼制度构思上的宗法性。

 

    第三，从刑事罪条与刑事司法来看，准五服以治罪，严惩对父、夫、兄等尊亲属的人身伤害行为，严惩对尊亲属的尊严权威的侵犯行为，严惩对尊亲属的不敬或疏忽态度等，维护君权、父权、夫权等宗法秩序。

 

    第四，从民事方面的规定来看，关于立嫡与继承问题、财产管理与分割、亲子关系、婚姻等都体现了较为浓厚的宗法关系与秩序。

 

    任何文化的发展都不是孤立的，而是紧跟社会发展的，都具有社会选择的因素，而不仅仅是自身的选择，这就使得这种文化的发展必定具有历史的沉淀和各种文化融合的痕迹。法治本土资源的发展亦是如此，我们不可能抛开历史来孤立地看待它。鲁迅说过，从整个封建社会的纲教伦常里，他只看到了两个字，那就是“吃人”。的确，从上面对法治本土资源的历史考察可以看出，整个封建社会的法制传统的形成，都贯穿着封建的、腐朽的气息，这或许与当时中国社会的政治、经济、文化等的发展是相适应的，但与现代法治的精神是格格不入的。小农经济和宗法社会留给我们的，没有抗权、制权、分权，没有民主、平等、自由等公民意识，而现代法治赖以存在的前提是成熟的商品经济形态、充分发展和积累的经济基础以及较为完善的政治体制，这些也都不是我国漫长的封建社会所能赋予的。因此，我们比较赞同某些学者的观点，在历史留给我们的法治本土资源中，除了部分法律技术资源和一些较少或完全不反映阶级意志的本土资源尚存一定价值外，其他几乎无可利用[7]。

 

    当然，这里或许还有一个问题就是，某些民间习惯、商业惯例、地方性规则以及少数民族习惯的问题，这也是历史留给我们的。的确，这是我国在法制现代化过程中应当而且必须充分注意的问题，但这与现代法治是不矛盾的，而且有些甚至得到了国家法的承认，但是，现在有一种不好的趋势就是人为扩大它们与国家法之间的对立，而没有看到它们之间的妥协与协调。而且，这些乡规民约的发展正如任何一种文化一样，并不是一成不变的，而是随着社会的发展而不断发展变化着的。我国是一个农业大国，而且农业人口占到70%以上，长期以来实行的也是一种农业立国的政策，这些乡规民约也大多与农村相关。但是，现代化尤其是城市化的发展对这些的冲击将是巨大的。建筑学家、社会学家和经济学家们预言，21世纪最重大的变革将是城市化，21世纪将是城市化的世纪，1800年以前，全世界百万人口以上的城市只有一个，而今天，百万以上人口的城市已达366个，中小城市更是不胜枚举[8]。而在农村实行城镇化也是我国政府长期实行的一项基本政策，所以，不难预见，未来城市化的发展对这些乡规民约的冲击将更加缩小它们与国家法之间的对立。

 

三、法治本土资源的比较考察

 

    法制现代化的发展是不可阻挡的，而我国现阶段法治的发展却处在一个特殊的时期，既要照顾实情，又要追随法制现代化的步伐，实施跨越式的发展，所以，参考其他国家尤其是其现代法治刚刚萌芽时期对待法治本土资源以及外来法的经验，将会事半功倍。

 

    (一)美国法对英国法的继受

 

    美国法的历史经历了从无到有，从一个殖民地发展到资本主义强国，其继受外来法到形成发展美国本土法的过程可以说对我国是很有启示的。这一过程是有机的、渐进的，不可任意割裂。17世纪早期殖民地的法制状况具有多元化与创新性相结合的特点，18世纪殖民地大规模、全面系统地继受英国法，独立战争至19世纪中叶美国本土法形成。美国法对英国法的继受经历了移植受阻时期、开始接受时期和主动移植时期[9]。

 

    本土法、外来法的相互交织、相互作用几乎贯穿了美国法形成的全部过程。在几乎没有本土法的情况下，美国通过继受、移植外来法而最终发展出了自己的法律。我们应予以注意的是，美国的本土法与外来法互动是在一个较为特殊的背景之下进行的。美国同英国有着相同的文化背景，两国人民在语言、风俗和文化传统方面大致相同或有着千丝万缕的联系，这一点在世界范围内法律移植或继受中也是少见的。这种同质性减轻了继受国继受外来法时的阻力和困难，使外来法易于在继受国扎根。在这一同质移植的前提下，总结美国的经验，大约可以得出以下结论：

 

    第一，在继受外来法的基础上，本土法的产生以及其对外来法取而代之是一个渐进的、演变的、尝试与失败并举的过程。美国从17世纪早期殖民地时期开始继受英国法，到19世纪中期本土法最终形成，这期间经历了两个多世纪的漫长过程。这是一个有机的、渐进的过程，不可任意割裂。从历史回顾可以看出，17世纪早期殖民地法律便奠定了美国法灵活、充满创造力的基本性格，18世纪殖民地法则进一步从英国法中吸取养料，在此二者基础上才在19世纪上半期形成了美国法。美国法形成的这几个阶段有机地联系在一起，彼此相互依赖，以本土法为线索，构成贯穿始终的整体，没有17世纪的大胆创新就不会有日后的美国法；没有18世纪的积累也不会有日后的美国法。

 

    第二，在移植外来法、形成本土法的过程中，注意结合本国的实际情况。从17世纪早期殖民地时期开始，美国人民便根据自己的理想和本土的实际情况建构自己的法律。而在18世纪全面继受英国法时期他们也仍然坚持了“可适用性原则”，独立之后对“可适用性原则”的强调更是随处可见。一个典型的例子就是在殖民地的英国移民中，由于有很大一部分是清教徒，一般并不把英国法作为法源来看待，在本地区法律没有明文规定时，常以《圣经》作为断案的依据。

 

    第三，法律继受过程中初级规则和次级规则发挥着不同作用。法律移植过程中，初级规则——要求人们为或不为某种行为的禁止性规则——最先被本土化，而次级规则——允许人们通过为某一行为而创造新的初级规则，变更旧的初级规则的授权性规则——则较晚被本土化[10]。如司法审查制度在独立后数十年才产生，而遵循先例的松动更是20世纪的事情。时间上的差异尚在其次，此二者在本土化中所起的不同作用更加值得重视。对外来法本土化的决定因素是对其次级规则的本土化。也就是说，当像美国这样整体移植一个作为初级规则和次级规则相统一的外来法律体系时，次级规则的本土化比初级规则的本土化更为重要。只有当次级规则本土化开始后才可以视作是外来法体系本土化的开始。

 

    (二)日本的经验与教训

 

    日本由于特殊的地理环境以及大和民族特有的民族特性，使其对外来文化有一种天然的亲和力。每当谈到世界范围内不同民族间的文化选择与吸收，一定要说到日本是敢为天下先的代表性民族，若论及法律移植与法律融合的积极态度，则恐怕当今世界没有哪个国家能与日本相提并论。近代的一百多年来，日本从几乎陷入殖民地境界的弱国，一跃发展为资本主义社会仅次于美国的强国，这个巨大变化是举世公认的，在这种历史性变化背后，我们可以找到很多根据来进行合理的解释，虽然单纯的法律移植的研究结论，并不能完整地说明日本现代化成功的理由，但关于法制建设的成败对于一个近代以后的国家的发展所具有的意义，则是毋庸置疑的。

 

    日本的法律移植是以一种统一的方式进行的，这不同于一些殖民地国家常见的那种国内法与外国法的双重方式[11]。一些殖民地国家自身的国内法和所移植的西方法律在一个法律制度中在不同的地方以各种方式发挥着作用，本土的法律与外来的法律各自独立存在，并不统一。这是日本的经验，也是在我国法制现代化过程中应当注意的地方。然而，由于移植了诸多的英国法、美国法、德国法、法国法等，这些所移植的法律之间在“统一的法律制度”中却缺乏理论上的连贯性和统一性，外来法在本土化过程中出现了不融合的状态。

 

    另外，在本土化过程中，日本也并非是一帆风顺的，也有许多教训，主要是没有注意本国的实际情况。如1928年作为美国基本法律制度之一的陪审制度被日本移植进来，后终因不符合日本国情自1943年被废[12]。二战后，日本引进美国的破产免责与居民诉讼的规定，由于当时两国的经济发展水平差异较大，所以没能发挥作用，直至70年代开始，破产免责规定才有了现实意义[13]。

 

    (三)本土资源在其他国家的一些经验

 

    正如何勤华先生所指出的，本土资源不是绝对的，而是相对的概念[14]。从下面几个国家国内本土资源的发展，我们也可以看出，本土资源并非是一成不变的，而是随着社会的发展而不断变化着的。

 

    在古代印度，原有的“本土资源”婆罗门教法，随着婆罗门教的衰败而逐步消失，出现了新的“本土资源”佛教法。公元8世纪，当伊斯兰法入侵时印度教法是本土资源，而伊斯兰教法是外来法；而当17世纪印度居民中的许多人已经皈依伊斯兰教，伊斯兰的法律在印度逐步生根、发芽，成长壮大，英国法入侵时，伊斯兰法就是印度的本土资源，而英国法是外来法(1997年的统计数据显示印度的伊斯兰教信徒已达1亿多，占印度人口的11.2%)。

 

    在埃及，传统法律是伊斯兰法。但从1875年起，埃及开始移植法国的各项法典如民法典、商法典和刑法典等。其中，法国民法典的三分之二内容即2281条中的1450条，被移植进了埃及民法典之中。虽然，20世纪以后埃及民法有了很大的发展，在移植外国民法方面也有过许多反复，但有些基本的制度已经融入埃及法律体系之内，成为埃及法的本土资源，已难再予以消除了。

 

    而在英国，至20世纪初，随着封建地产制的最终消亡，封建的地产法律也开始退出历史舞台，而让位于现代资本主义的商业土地法，后者成为新的英国的“法的本土资源”。

 

    由此可见，法律是生产力、生产关系以及社会生活的反映，生产力、生产关系和社会生活发生变化时法律也会发生变化，法的本土资源也会出现迁移和消亡的情况。

 

四、对苏力本土资源理论中几个“经典案例”的重新考察

 

    苏力先生在《法治及其本土资源》一书中通过对《秋菊打官司》、山杠爷的悲剧、强奸案以及对《破产法》的实施效果的分析，试图证明现代法治与本土资源的冲突，制度供给的不适用，“产品”的不对路[15]。下面，我们将对这几个案例进行分析，来证明在这些案例中其实并非全如苏力所言。

 

    (一)关于《秋菊打官司》

 

    苏力先生认为，在《秋菊打官司》这部影片中至少有两处反映了正式法律对于公民权利的界定与秋菊的理解相悖，一是对于秋菊的丈夫骂村长“断子绝孙”的语言，二是秋菊说村长可以踢她的丈夫，但不能踢她丈夫的下身，似乎隐含了这样的法律观念，即秋菊认为村长踢她丈夫不构成伤害，踢她丈夫的下身则构成伤害。对此苏力认为，我国正式法律对于公民人身权的规定忽视了人们个人智识的理解，至少是“依据那种进口的观点构建起来的”。

 

    其实，任何正式法律对权利的界定无不具有相对的意义，且不论我国法律在这方面的漏洞如何，但就秋菊这一个案所反映的权利冲突并不完全如苏力所言。我们知道，在没有法治而倡行礼治秩序的古代中国也没有把类似断子绝孙的国骂视为一种权利伤害并由国家予以救济，至于秋菊对村长踢她丈夫的评述，我们认为作如下理解可能更符合当事人的本意：即村长踢她丈夫尚可原谅(只要没有造成残废等后果)，踢下身则不可饶恕(也许秋菊认为踢下身更容易致病和致命)。仅凭此就推论出秋菊对生命权的伤害有自己独特的说法是不恰当的，更不能以此认为这种说法符合众多乡民的认识，故应当受到正式法律的关注。因此，如果说法律真的无法理解、也没有试图去理解什么是秋菊要讨的“说法”，我们认为这不是因为秋菊的“说法”在法律制度中找不到对应的空间，而是因为法律本身的局限。事实上，秋菊的困惑并不完全因为她的权利主张与正式法律的裁决存在冲突，她讨“说法”的本意就是为了挑战村长的权威，而讨的目的就是要讨出谁是谁非，她对法律的预期很明显即“自己是而村长非”，而且对法律很有信心。最终，功夫不负有心人，法律的裁决有了一个公断，村长被行政拘留15天，应该说法律的裁决向秋菊展示了谁是谁非的效果，但为什么又困惑不解呢?我们认为秋菊的困惑中所包含的不安和内疚绝不仅仅根源于对法律裁决的不满，而是因为在诉讼期间，秋菊难产时村长无私帮助的行为使其有了良心的亏欠，此时村长对其母子的救命之恩足已化解和抵消曾经在村长与秋菊之间任何情感和权利的伤害，甚至过之而无不及。在这种情况下，秋菊要讨的“说法”已经微不足道了。只是，秋菊无力调控法律——这台国家机器，一旦启动，它将按既定的程序完结，这也许有点不符合秋菊的预期，但秋菊此时的预期已不是与村长矛盾化解前的预期，是村长的无私帮助使他们之间的情理关系发生变迁，并在秋菊的心理上产生了捐弃前嫌的愿望。由此，我们并没有充分的理由认为：“说法”讨到最后带给秋菊的困惑，只是基于法律本土资源与法制现代化对于村民的权利理解或界定的冲突所带来的后果。

 

    在影片《秋菊打官司》的最后一幕中，村长被公安机关带走了，秋菊赢了官司却感到于心不忍，觉得自己的说法讨大了，苏力对此津津乐道，不厌其烦地说这是现代法治带给秋菊的困惑。苏力的分析还忽略了几个重要的事实：

 

    第一，伤害案件是自诉案件，秋菊告了法院就应当受理，法院不受理，正是人治传统作怪的表现。

 

    第二，伤害案件是可以调解的，可以刑事附带民事一起调解，调解的处理结果当然不会超过被害一方的要求。也就是说，秋菊夫妇仅仅要村长赔礼道歉，调解结果就不能超过赔礼道歉的范围。有关部门超越了秋菊夫妇的请求范围处罚村长，是不严格依法办事的表现。所以说，正是由于当地干部不严格依法办事，对国家的法律打了折扣，才使秋菊产生了困惑，也就是说，正是人治传统造成了秋菊的困惑，苏力却说是现代法治使秋菊产生了困惑。

 

    第三，影片中村长抬秋菊去医院明显是夸张，苏力却没有看透。村长组织别人抬秋菊是可能的，亲自抬不太可能，他如果真的如此高尚的话，也不至于与人发生这种小矛盾，并踢人下身了。

 

    由于苏力忽略了这三个重要的事实真相，所以她对秋菊案的法理分析就都是不可靠的。

 

    (二)关于山杠爷的悲剧

 

    媳妇虐待婆婆，村支书山杠爷出于正义感和责任感将这个儿媳妇抓了起来，并游街示众。之后，儿媳妇在山杠爷的“监狱”里自杀了，山杠爷以非法拘禁的罪名被逮捕。苏力认为，这是现代法治给山杠爷造成的悲剧。

 

    山杠爷演的究竟是悲剧还是丑剧，很值得探讨。如果真正深入中国社会的底层就会发现，为了正义和责任而非法拘禁村民的山杠爷在现实生活中是不存在的，即使有，也是极其个别的，没有任何典型意义。倒是那些为了私欲逞威风而非法拘禁村民的山杠爷比较多，他们经常演出一些丑剧和恶剧，最典型的要算天津市大丘庄的那个山杠爷了[16]，他不仅敢对村民非法拘禁，对外来工人和记者也敢非法拘禁。所以，将电影中的山杠爷作为典型不符合中国的现实国情。

 

    苏力提醒读者，说山杠爷所在的村“是一个非常偏远的村”，是一个正式法律“管不到，无法管”的村。其实，这也是电影的编导为了铺垫故意营造的假象，如果真的是个“法律管不到”的山村，为什么有村党支部和小学?为什么村小学里面有很正规的课程(包括法律常识课)?为什么一个小学生(山杠爷的孙子)的一封信就能让司法机关进村抓走了山杠爷?如果法律真的管不到这个村的犯罪行为的话，为什么偏偏管住了村支书山杠爷呢?所以山杠爷是因为“法律管不了他才管”的看法是不能成立的，山杠爷如果真的出于正义和责任，他完全可以将虐待婆婆的那个儿媳妇送上法庭，根本没有必要私设公堂。

 

    (三)关于强奸案

 

    苏力在《法律规避和法律多元》一文中设计了一个强奸案：一个乡村女青年被她的追求者(邻村的男青年)强奸了，女青年的父母报了案，强奸者的父母送给女青年的父母五千元钱，于是女青年的父母决定撤诉，并将未到结婚年龄的女儿嫁给了强奸者，但法律不允许，不仅宣布婚姻无效，而且将强奸者判了刑。

 

    通过对这一案件的分析，苏力得出了好几个重要结论：法律规避的必然性、私了的合理性、国家制定的法律在这方面不完善、法律的多元性等等。苏力认为，女青年及其父母之所以接受非法私了，是因为非法私了有利于保护女青年的声誉。“由于历史的原因中国人对妇女的贞操非常强调，特别是在农村”，“一个性犯罪的受害者有时很难找到令她满意的男子同自己结婚”。苏力的分析看似有理，实际上仍然值得我们推敲：

 

    第一，如果女青年和她的父母真的特别注重声誉的话，她们为什么要报案呢?报了案再要求撤销报案，再宣布马上结婚，再去开后门领结婚证，不是公开宣布女青年已经和别人发生过性关系吗?

 

    第二，很难找到合适郎君的可能性是存在的，但也不是必然的，没有必要也没有理由将农村男青年描绘成个个老封建，人人道学家，农村男女青年中也有许多反封建的勇士。私奔、寡妇再嫁、不裹小脚这些在宋明理学看来是大逆不道的恶行，正是农村小户人家的子女先干的。本案中，女青年事前敢于赴约，事后敢于报案，这也说明她不像苏力描绘的那样封建。

 

    既然苏力的分析经不起追问，那么我们就有理由进行这样的揣测：强奸者的父母或者别的什么亲戚可能是乡土恶霸，谁也不敢得罪，女青年的父母可能是见利忘义的人，经不住威逼利诱。如此而已，根本不存在现代法治不合乡土人情的问题，相反，倒是现代法治往往被地痞流氓、土豪劣绅、贪官污吏打了折扣的问题应当引起我们的重视。

 

    在现实生活中，“强迫私了”的事情比“不让私了”的事例不知要多多少倍，我们不是更应予以关注吗?

 

    (四)对《破产法》没有得到适用的思考

 

    “本土化”对“移植论”加以批评的一个重要论据就是《破产法》在实践中未能真正被实施，证明了法律移植之不可行。对于这一批评，我们认为应当作两点思考。

 

    第一，《破产法》并不是完全未被实施。在我国的经济体制转轨的过程中，毕竟还是有相当一部分国有企业依照破产程序而进行了清理[17]，这证明《破产法》大体还是可行的。

 

    第二，《破产法》未能普遍地对应破产的国有企业适用，这恰恰是由于计划经济体制未能完全实现向市场经济体制转轨的缘故。它一方面表明，对计划经济体制下的国有企业难以用体现着市场经济活动要求的《破产法》进行破产清算，另一方面表明，市场经济法规是与市场经济活动整体相应的一个整体，若需移植，则应整体移植，而不能仅作某一部分移植。在经济法规整体还基本上适应着计划经济体制下的经济活动要求的时候，仅仅在《破产法》或其他几个特殊的法规中体现着市场经济活动的要求，它们就很难普遍被适用。

 

    所以，《破产法》的例子应被用来证明法律移植不充分、不全面——与市场经济相关的法律应作整体移植，应用来证明不充分之移植不可行，而不能被用来证明移植本身之不可行。

 

五、结论

 

    通过以上的分析，回到我们最开始提出的问题：究竟什么才是法治的本土资源呢?不难看出，由于市民经济社会的断层，再加上长期小农经济和宗法社会的影响，历史留给我们的离现代法治的本土资源的确相去甚远，除了部分少得可怜的法律技术资源和一些较少或完全不反映阶级意志的本土资源，以及正在接受城市化的洗礼的摇摇欲坠的一些乡规民约，实在是无法寻觅了。

 

    在法制现代化过程中，片面强调本土化，质疑法的移植；片面强调法的特殊性，否认其普遍性；片面强调传统习惯的特殊效力，否认法的权威，都是不可取的。那我们在此谈本土资源的意义又何在呢?我们认为要谈本土资源，就是要从中国各方面的实际情况出发，将中国各方面的总和这个大环境作为法治的本土资源。只有这样，才能在既保证移植的法律的生命力的同时，又能实现法制现代化过程中的跨越式发展。

 

    最后，想以一句话来结束本文，那就是“一切皆流，无物常驻”，赫拉克利特的这句话可作为本土资源的最好的诠释了。

 

 

参考文献：

 

[1]李龙.法理学[M].武汉：武汉大学出版社，1996.234.

[2]谷春德.西方法律思想史[M].北京：中国人民大学出版社，2000.39.

[3][美]哈罗德.J.伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1993.58.

[4]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.14.

[5]范忠信.中国法律传统的基本精神[M].济南：山东人民出版社，2001.153.

[6][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].孙立坚等译，西安：陕西人民出版社，2001.265.

[7]陈颖辉.本土资源与“西体中用”的法治建构模式新论[J].杭州商学院学报，2002，(6).

[8]顾亦兵，等.江汉朝宗[N].长江日报，2003-05-23(3).

[9]何勤华.法的移植与法的本土化[M].北京：法律出版社，2001.104.

[10]曾尔恕，郭琛.本土法与外来法：美国的经验[J].政法论坛，2000，(2).

[11]何勤华.法的移植与法的本土化[M].北京：法律出版社，2001.147.

[12]小杉丈夫.美国文化对日本法律实务的影响[J].中外法学，1995，(4).

[13]李凌燕.日本的法律移植与比较法研究[J].外国法译评，1996，(4).

[14]何勤华.法的移植与法的本土化[J].中国法学，2002，(3).

[15]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.32.

[16]刘大生.从“本土资源”到“本土法治”——苏力本土资源理论之学术解构[J].山东大学学报(哲学社会科学版)，2001，(3).

[17]李立家.法律资源不必“本土化”[J].中央政法管理干部学院学报，1998，(4).

 

作者简介：

王干(1963-)，男，华中科技大学法学院副教授，硕士研究生导师，华中科技大学科技法研究所副所长；

王浩(1980-)，男，华中科技大学法学院2002级研究生。

 

原载于《河南省政法管理干部学院学报》2004年第5期。

 

责任编辑：林敏