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私人执法


发布时间:2005年4月11日 美]兰德斯、波斯纳著 顾红华、徐昕 译 点击次数:2481

 

 
摘要:

我国《担保法》及其解释对保证期间的规定不尽合理,而且我国学界对保证期间存在较大争议,主要有除斥期间说、诉讼时效说与独立期间说,从而导致司法实务适用上的混乱。因此有必要对《担保法》及其解释进行重新审视,并对各学说进行检讨,以正确界定保证期间的性质。由于保证期间与除斥期间及诉讼时效均存在区别,因此其应为一项不同于除斥期间、诉讼时效的独立期间。保证期间应从债权人可以向保证人行使权利时开始计算,并且在保证期间之外不应另行规定一个保证合同的诉讼时效,而应将债权人向债务人或保证人主张权利的方式都限制为“提起诉讼或申请仲裁”,这样在未加重保证人责任的同时也可以实现对债权人利益的保护,从而使得保证人与债权人的权利义务趋于平衡。

关键词:保证 保证期间 诉讼时效 除斥期间

   在一般观念中,执法被视为由公共机关垄断,但在一些经济学家看来,执法权究竟属于公共机关抑或私人并不重要,关键在于何种执法模式符合最大化原则。本文系统阐述了私人执法的经济学。第一部分发展了一个竞争的、利润最大化的私人执法经济模型。该模型预测了在一个完全私人执法的世界中的执法水平和违法数量。第二部分对该模型予以精炼以说明私人执法行业垄断的出现、法律请求权中财产权的不同分配、对私人执法者征税的影响、非金钱制裁、以及执法错误——第一部分模型最初发展所忽略的要素。第三部分将我们的模型与执法问题的其他经济学进路作对比。第四部分介绍了该模型的若干实证推论,涉及到刑法对民法的公共和私人执法之间的选择、违法受害人排他权分配、公共机构预算、自由裁量性不执法、以及对敲诈和贿赂的法律处理。该模型的实证推论似乎与现实世界观察相符,尽管第四部分的研究须视为高度假定性。附录则探讨赏金——一种补偿私人执法者的重要方式——的经济学。
    
    经济学家在关注法律规则的内容时,也将注意力转向法律执行的过程。[1]执法经济学研究中一个重要问题是公共与私人执法者之间适当且真实的责任划分。最近,这一问题因加里·贝克尔和乔治·斯蒂格勒一篇倡导执法私人化的文章而引起强烈关注。[2]按他们的建议,私人和公司可调查违法,逮捕违法者(包括刑事罪犯),以及提起法律诉讼以矫正违法,包括刑事检控。倘若成功,私人执法者有权保留该诉讼的全部收益——例如,已决犯缴纳的罚金。不成功的执法者则需补偿被告的法律费用。
    
    尽管贝克尔和斯蒂格勒的建议初看起来似有革命性且完全不切实际,但反思后会发现私人执法显然是现行社会和经济制度的一项普遍特征:例如,在合同法、侵权法和财产法的执行中,国家的作用本质上仅限于提供一个法院系统;事实上大多数正式和非正式合同得以“执行”只是因与违约者断绝未来交易之潜在威胁。雇主在发现员工“违法”时将其解雇而阻止员工的腐败和渎职行为。直至最近,对[追捕]危险或有害动物的赏金(bounties)很平常,而这种赏金制度具备贝克尔和斯蒂格勒建议的私人执法制度的本质特征。[3]许多法律,特别是反托拉斯法,都既可由私人又可由公共机关执行;正如我们所见,当代反托拉斯集团诉讼具有贝克尔—斯蒂格勒建议的本质特征。警察部门、国内税务署和其他公共机构向举报人支付赏金即为私人执法一例,此处构成公共执法之补充。敲诈系私人执法的另一例子,即便为非常规例证——敲诈者劝诱受害人即法律或道德规则的违反者,向其支付相当于违法者愿意支付以逃避惩罚的数额之金钱。事实上惩罚已实施,只不过它支付给发现违法的私人执法者。贿赂与此非常相似。
    
    数个世纪以来,实际上英格兰(以及无疑还有其他国家)的刑事和行政法规(regulatory laws)的执行遵循了贝克尔和斯蒂格勒建议的模式。议会和市政机构(不仅私人公司和个人)就违法者的逮捕和定罪支付赏金,且在以罚款制裁违法的情形下,罚金在皇家和执法者之间分配。没有检察官,且警察也只在名义上是公共的。[4] 这种私人执法制度在19世纪逐渐废除,尽管至今其痕迹依然留存。同样在现代美国,私人执法远没有贝克尔和斯蒂格勒主张得那样广泛有效。根据最近的发现,对效率的考虑在塑造法律制度结构及其参与者行为方面起着重要作用,故在最优和实际之间所声称的差异至少令人心生困惑。[5]最近一篇文章探索的替代可能是,私人执法基于效率原因事实上明显优于公共执法的领域,要比贝克尔和斯蒂格勒相信的范围更狭小;也许执法在公共和私人部门之间的现有划分接近于最理想的分类。
    
    第一部分发展了一个竞争的、利润最大化的私人执法经济模型。该模型预测了在一个完全私人执法的世界中的执法水平和违法数量。[6] 第二部分对该模型予以精炼以说明私人执法行业垄断的出现、法律请求权中财产权的不同分配、对私人执法者征税的影响、非金钱制裁、以及执法错误——第一部分模型最初发展所忽略的要素。第三部分将我们的模型与执法问题的其他经济学进路作对比。第四部分介绍了该模型的若干实证推论,涉及到刑法对民法的公共和私人执法之间的选择、违法受害人排他权分配、公共机构预算、自由裁量性不执法、以及对敲诈和贿赂的法律处理。该模型的实证推论似乎与现实世界观察相符,尽管第四部分的研究须视为高度假定性。附录探讨赏金——一种补偿私人执法者的重要方式——的经济学。
    
    
    
    一、执法活动的一个模型
    
    (一)私人执法行业的均衡条件
    
    我们把执法行业的产出界定为对违法者的逮捕和定罪。违法者不仅包括刑事罪犯也包括实施侵权、违约、触犯反托拉斯法的人等。但为简便起见,我们把正式阐述限定于刑事犯罪的单一类型,此时每一单位的产出要求对违法者逮捕且定罪。[7]产出(A)使用两种投入来生产:以不变的单价r可雇用人力之总和(R),以及刑事犯罪的投入(O)。执法产出函数为
    
    A = A(R,O) (1)
    
    此处R和O同时增加会提升该行业的产出(即R和O 的边际产出假定为正)。[8] A以相当于已决犯交纳罚金的价格被出售给国家。(此后我们将考虑违法者的罚金与执法者收益不等之情形,例如违法者被监禁而执法者从国家接受赏金。)既然违法者系一种潜在收入来源,则该资产所有权问题便产生了。我们首先假设贝克尔—斯蒂格勒分析暗示的所有权方案:逮捕违法者并对其定罪的第一位执法者有权接受罚金。[9]在第二部分我们将修改这一假定,并分析执法对替代性财产权分配方案的影响,诸如受害人权利或国家所有权。
    
    为进一步简化分析,我们采取行业固定规模收益(constant-returns-to-scale)的产出函数,那么(1)可改写为
    
    A = (R/O) (2)
    
    此处p = p(R/O)系逮捕和定罪之概率,它反过来又是资源对违法比率(R/O)的正函数。[10]作为替代,p只为逮捕和定罪与违法数量之比。
    
    威慑的经济学理论预测违法数量将随逮捕和定罪概率上升及处罚加重而下降。[11] 即,
    
    O = O(p,f) (3)
    
    此处∂O/∂p = <0且∂O/∂f = <0。既然我们假定只是违法者才被逮捕和定罪,故在等式(2)和(3)中p相同。
    
    一个竞争性的执法行业,包括对违法依先到先得(first-come first-served)基础获取财产权的许多公司,将如同违法数量不受执法活动影响那样运作。而每一公司产出的扩张将减少——尽管只是一个可忽略的数量——所有其他公司可获违法之供给。这些可忽略的外部效应之总和并非微不足道,因此随该行业试图扩大产出,违法者将被威慑,违法供给将下降。这反过来会促使该行业重新调整其执法活动的水平。进而,正如下文显示,该行业应对某些参数变化而扩张产出的尝试,在其依违法数量变化进行充分调整后,可能实际导致该行业产出下降。[12]
    
    既然假定所有公司效率相同,且(基于总固定规模收益的产出函数之假定)不存在专门用于该行业的企业资源,故公司之间的竞争将削减全部利润及其他租金。因此均衡公式中的全部收入将等于全部成本,正如
    
    f•A = r•R (4)
    
    亦可改写为
    
    f = r/(O/R)p (5)
    
    (5)中的分母仅为雇用人力的平均产出。[13]均衡进而要求满足(5)的p和O之值与(3)确定的违法者供给函数所指p和O之值一致。
    
    图1和图2描述了执法行业均衡及违法者供给均衡。当罚金等于 ,两项均衡产出,图1中 和图2中违法数量 同时确定。
    
    
    图1 图2
    
    
    
    
    
    和 须同时满足以下条件:罚金等于执法者平均成本( = r/( / ) ),且由此导致的概率( )产生的违法者水平相当于图2中 。依违法供给确定为 之假定可画出该行业平均成本曲线(AC)。既然通过提高该行业投入R将导致A上升(O不变),这降低了R的平均产出(因R/O上升)并提高了平均成本,因此,平均成本在上升。[14]不过,图1中平均成本曲线上的任何移动都将改变逮捕概率,并通过图2中的违法函数而引起O的变化,且导致平均成本曲线的移动。因此,在给定的平均成本曲线上只有一个可能的均衡点。
    
    图1中均衡的稳定性可说明如下:假定违法者对p的变化即时作出调整并假设在图1中A超过 。既然p现大于 ,则违法数量将降于 以下且平均成本曲线将上移,因此该行业将在诸如图1中X点运作。然而,随着平均成本超过罚金,公司将撤离该行业或减少其产出,这降低了R与O之比例且减少了平均成本和p。这反过来会增加违法数量,导致平均成本曲线下移。公司和违法者皆会调整直至该行业产出回归 。类似而言,若A最初就小于 并因此违法数量超过 (正如p落至 之下),则R增加和O下降将令该行业重回 点。
    
    我们现探讨该模型几项参数变化的影响。
    
    1.犯罪率变化。假设犯罪率呈外生性增长,f不变。图2中违法函数将右移。让我们设想,若p仍固定于 点,则违法数量将上升20%。由于A不变,p将落至 之下,故该数量最初将上升超过20%。与违法增长相应,平均成本会降至f以下且该行业将尝试扩大产出。既然f不变,当R的平均产出并因此平均成本回归至其原水平时,此种竞争性均衡将恢复。这要求R按比例增长,相当于违法增加20%,以保持R/O恒定。按照图1,平均成本曲线将右移20%,且逮捕和定罪将增长20%,而p则保持不变。[15]
    
    2.定罪成本变化。假定对违法者的定罪成本因某种程序变化而上升,比如要求更高的证明标准或排除大部分自白。[16] 起初,这会减少图1中的p,降低R的平均产出,并提高平均成本。相应,公司将开始削减执法开支且违法数量会上升。在新的平衡点(罚金 不变),O与R之比会上升且p相对其原始值将下降。
    
    3.罚金变化。假设立法机关对特定犯罪将罚金从 提高至 ,正如图1和2所示。若我们假定违法者对p和f的变化即时作出调整,则违法数量将下降至 以下。[17]若平均成本低于或高于新价格,则执法行业现是否能以其原产出 运作,并非显而易见。违法下降可能相比f增加更高比例地提高平均成本(和降低R的平均产出)至关重要。此时公司将退出该行业或降低其产出水平,R和A将下降。作为选择,若违法减少仍令平均成本在 之下,则产出将扩张。在均衡状态下——利润靠竞争取得——平均成本须随f增加而同比例上升。既然我们已假定在执法行业不存在规模效应(来自固定规模收益和R价格固定之假定),那么只有R与O之比提高,平均成本才会上升(而R的平均产出将下降)。特别重要的是R与O均衡比增加还导致p上升之事实。[18]因此,尽管在罚金提高时 (正如图1中两条可能的供给曲线 和 所表明)逮捕和定罪数量没有清楚的预测,但该模型很明确预测了逮捕和定罪概率的上升。
    
    p与f关系的直观解释如下。罚金增加有两种影响:它首先通过提高违法预期成本而减少了违法数量,并且它还增加了执法者逮捕违法者的收益。后一影响还可能导致逮捕数量增加,尽管并不必定。倘若如此,显然结果便是逮捕和定罪概率的增长。一个不太直观的例子是,处罚加重对违法者威慑效应强大,以至造成执法行业规模的萎缩,即逮捕更少。尽管如此,但每一逮捕的收益更高,并因此该行业对每一逮捕将比先前耗费更多资源。这样反过来暗示了该行业全部开支与违法数量之比将更高,否则抓获一位违法者的平均成本将不会上升。若对每位违法者耗费更多资源,则逮捕率将上升。
    
    在私人执法框架下,逮捕和定罪概率与处罚之间的正相关,正如我们下文所示,对于私人执法和最优公共执法的比较有重要影响。
    
    (二)最优公共执法和私人执法比较
    
    我们依贝克尔的观点将犯罪的社会损失界定为
    
    L = D(O) + C(O,p) + bpfO (6)
    
    此处D为净损失(受害人损害减去违法者收益),C(O,p)系逮捕和定罪的成本,而bpfO 是惩罚的社会成本。[19]不过,我们作几项简化的假设:
    
    (1)所有处罚皆为罚金且追缴罚金的成本为零。故bpfO为零。
    
    (2)总执法产出函数适用固定规模收益。
    
    (3)在私人和公共执法框架下,逮捕违法者并对其定罪的成本相同——即技术条件、执法动机和要素价格不受执法系公共抑或私人之影响。
    
    (4)超过f*的罚金无法追缴,因为它超出违法者的资源,故其并无比f*更大的威慑效应。[20]
    
    (5)当f = f*且p任意接近0时,边际净损失为正(即D

 

                                                                      责任编辑:吕娜

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