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中国实践法理学的话语体系构想


发布时间:2019年11月30日 童之伟 点击次数:206

[摘 要]:
以权利义务为核心范畴的中国语义分析法理学话语体系,较大程度上脱离了当代中国生动的法律生活实践。中国实践法理学以法律生活实践为基准,确定法学基本范畴,强调以财产归属为根本标准,严格区分权利与权力,将权利、权力视为分别反映两种最重要法律现象范围和内容的平行概念。就内容而言,支撑实践法理学话语体系的基本范畴群由权、权力、权利、法权、剩余权和义务共六个概念构成,法权是其重心所在。
[关键词]:
实践法理学;语义分析法理学;权;权力;权利;法权

改革开放40年来,我国法学界一直致力于完善以权利义务为中心的法理学话语体系,也取得了一些成效。但是,在笔者看来,这个话语体系本身仍然存在较大程度上脱离中国法律生活实际的问题,其中主要表现为未能最低限度反映权力这一同权利并行的基本的法律生活内容普遍、强有力地存在的现实情况[1],以及一直缺乏勇气正视法学界已经证明的权利和权力在根本上是一个统一体的认识。约20年前,笔者曾一度投入较多力量,主要围绕法的重心何在这个核心课题展开研究,相继发表了若干篇论文[2]。那时笔者研究该课题重点关注{20}世纪上半叶中国法理学和前苏联法学对当时中国法理学话语体系的影响,较少关注来自欧美的影响,因而认识成果也难免有其相应的局限性。2014年以来,笔者再次投入较多时间研究英美语义分析法学对当代中国法理学的影响,并在马克思主义哲学引领下初步构建了一种可统一解释私法、公法和根本法现象[3]的一般理论[4]。本文以笔者已经发表的相关论文为基础,但表述的是笔者近五年来反思英美分析法学影响当代中国法理学话语体系的一些新认识和新结论。

  本文所谓实践法理学,是指注重法律生活中的权利和权力现象,以反映对权利、权力统一体认识成果的法权概念为核心范畴的法现象解释框架,它是在研究和评说以权利义务为核心范畴的语义分析法理学过程中初步形成的。这里特别需要加以说明的是,本文视为法现象的权利和权力,是指权利和权力两类法现象的完整表象,而权利和权力概念,则是人们认识这两类现象的成果。因此:(1)作为同类现象的完整表象,权利的范围涵盖法律文件或法律生活中的权利、自由(包括英文所说的freedomliberty)和其他同类性质的现象,如个人依法获得的一部分特惠(privilege)和豁免(immunity)等;(2)权力的范围不仅涵盖各国宪法上规定的权力及其具体表现形式,如我国宪法规定的职权和权限,也包括性质和功能相同的其他现象,如公共机构及其成员依法享有的那部分特惠(privilege)和豁免(immunity)等。

  一、中国语义分析法理学话语体系的来龙去脉

  语义分析法理学是当代中国主流的法学理论,它视权利义务为最重要的法现象和法学的最重要范畴,在世界范围内可谓语义分析法学的一个分支,所以,虽然笔者有时称其为权利义务法理学,但或许称其为中国的语义分析法理学更加恰当[5]

  文献资料表明,在进入19世纪末之前,中国并无以权利义务概念为核心范畴的法学。以权利义务为核心范畴的法现象解说体系是随着代议民主观念和西方司法制度的东渐,从19世纪与20世纪相交之际开始直接或间接输入中国的,在20世纪30年代形成教学体系。这种法学当时有代表性的基础性命题是:法律现象,其本位即是权利{1}54“以法律为权利之规定,法律学为权利之学,乃现代学者间之通说{2}241“法律之任务,即在于规定权利义务,故现代一般通说,皆以法学为权利义务之学也{3}164这个体系的学理之根在欧美,不在中国。除欧美法学外,那个时代日本法学对它也多有影响,但日本所起的作用往往主要是在欧美法学和中国法学之间做中介。

  过去百余年间,欧美对中国法学产生影响的法学流派不少,其中影响最大的或许要数分析法学,尤其是其重视权利义务为法的主要内容的语义分析法理学。正像日常语言分析哲学着重通过研究分析日常语言来解决哲学问题,语义分析法理学特别注重通过结合法律生活情境和法文件做语义分析的方法来解决法学问题,可谓日常语言分析哲学的法学运用[6]

  不过,“整个‘权利义务’只是罗马法中以债这个术语来规定的多种对人关系之一。更具体地说,这种关系被认为是由侵权行为而产生的义务。”{4}因此,以权利义务为中心系统解说法现象的效用,主要反映在私法领域,其解释宪法和公法领域[7]的现象有许多盲点,且过于简单。所以,欧美分析法学在进入20世纪后有逐步复杂化的倾向。为使读者获得具体印象,下面看看英美语义分析法理学代表性学者的相关学术进路。

  先看曾任斯坦福大学和耶鲁大学法学教授的卫斯理·霍菲尔德20世纪初提出的法律概念学说。霍菲尔德的两篇几乎相同标题的论文是分析法学的重要代表作。早在1913年,霍菲尔德已注意到从权利义务出发解释法现象这种做法的普遍性及其隐含的弊端。他说:对法律问题做清晰理解的最大妨碍之一,精辟的言辞和真正的解决方案,都常常起因于明示的或心照不宣的假定,即所有法律关系都可简化为权利义务,并且这些分类足以满足分析最复杂的法律利益之所需,包括信托、期权、托管,未来利益、法人利益等等。”{5}所以,他认为这种做法不适当、意义含混且难以行得通,需要改进。

  对于上述情形卫斯理·霍菲尔德提出了自己的替代办法。他认为,有8个法律词语构成两种关系。一种是互为法律上的反义词:权利(rights)—无权利(no - rights);特惠(privilege)[8]—义务(duty);权力(power)—无权能(disability);豁免(immunity)—责任(liability);另一种是互为法律上的对应词:权利(right)—义务(duty);特惠(privilege)—无权利(no – right),权力(power)—责任(liability);豁免(immunity)—无资格(disability)。但是,这套话语涉及的同义词太多,得合并同类项。以right为例,他说,“‘权利这个术语往往被宽泛地用来在特定情况下表达特惠、权力和豁免等意思,并不是最严格地在权利意义上使用;这种宽泛意义上的运用有时也获得官方的认可。”“‘权利一词的含义是词典编纂者定义的,包括财产、利益、权力、豁免、特惠等意思。在法律上,它最常被应用于指代财产权,但它也经常被用来标示权力、特权和特惠等。”{5}

  在经历一番类似于合并同类项的梳理后,霍菲尔德实际上将自由(包括freedomliberty )、职责(obligationresponsibility)、权威(authority)、能力(ability)和无权力(no - power)等词语按其含义分别吸收到了权利(right)、义务(duty)、特权(prerogative)、特惠(privilege)、无权利(no - right)、权力(power)、责任(liability)、豁免(immunity)和无资格(disability)8个名词中。下面几个句子在一定程度上反映出了用一个名词吸收或归并其它同义名词的线索:“义务或法律职责指一个人应当或不应该做某事。‘义务’和‘权利’是对应的术语。当一项权利被侵犯时,一项义务就被违反了”“这项自由是法律承认的权利”“因此,当所有情况都表明某人有开枪的自由时,就可以说他有充分的权利开枪”“法律权利(当然,要与脑力和体能区别开来)是与相应行为能力对称的名词,同时也是法律责任的关联词。”{5}

  霍菲尔德的结论是:“如果允许做一个普通隐喻的话,那么可以说这八个概念——权利和义务、特惠与无权利、权力与责任、豁免和无资格——似乎就是‘法律中最小公分母’。”{5}显然,这就减少了法学研究的分析变量,让复杂的术语体系得到了简化,这一点值得充分肯定,其价值对用英文表达的人们和用中文表达的人们来说基本相同。

  霍菲尔德另一篇几乎相同标题的论文中,采用了诸如对人权法律关系和对物权法律关系之类的表达方式,因而实际上或逻辑上产生了这样一系列词组:对人权利(或要求)、对物权利(或要求);对人特惠、对物特惠;对人权力、对物权力;对人豁免、对物豁免;还有对人义务、对物义务;对人程序、对物程序,以及对人裁判和对物裁判等等[9]。这看起来像是循罗马法对人权(rights in personam )和对物权“rights in rem”的传统分类方式进行的演绎推广。霍菲尔德还用前置形容词“paucital”(“对极少数人的”)取代置于名词后的“in personam”(对特定人的),同时用前置形容词“multital”(对多数人的)取代置于名词后的“in rem”(对不特定多数人的),从而形成了下面这样的系列表达方式,如对特定少数人的权利(paucital rights),对不特定多数人的权利(multital rights,构词法后同);对特定少数人的特惠,对不特定多数人的特惠;对特定少数人的权力,对不特定多数人的权力;对特定少数人的义务,对不特定多数人的义务;如此等等。霍菲尔德在对概念体系做了这样一番改进后,进一步优化了他所认定的8个概念的法学功能,包括据称在诉讼中解决因普通法权利和衡平法权利在一项财产上同时存在带来的识别困难之类问题。{4}

  奥裔美籍学者汉斯·凯尔森是继霍菲尔德之后的另一位分析法学代表人物,其所创立的纯粹法学可谓分析法学在欧美的主要分支之一。汉斯·凯尔森和19世纪英国实证主义法学家约翰·奥斯丁和其后的霍菲尔德一样,研究问题注重结合情境对法律做语义分析。从汉斯·凯尔森著作在一些关键环节的论述看,虽然他未从权利义务角度定义法律,但他在把握法学全局时的权利义务表达意识还是非常明显的:相对于责任概念,权利概念处于优先地位是通常的安排。在法律的范围内,我们说权利和义务,而非义务和权利,正如在道德领域重点放在义务上一样;在道德的范围内,我们所说的权利与法律领域的权力是不同的东西。”{6}125他还写道:如果权利是法律权利的话,它就必然是对某个别人行为、对别人在法律上负有义务的那种行为的权利。法律权利预定了某个别人的法律义务。”“法律上的人的概念是在陈述实在法时所使用并且同法律义务与法律权利密切联系着的另一个一般概念。法律上的人(按定义来说,他是法律义务与法律权利的主体)的概念,符合一种想象,需要一个权利与义务持有者。法学思想不满足于只看到某种人的行为或不行为组成义务或权利的内容,必须还存在着某个具有义务或权利的人物。”{7}84105

  上面的引言表明,凯尔森明显有以权利义务为核心范畴解说法现象的倾向;而下面这句话表明,凯尔森也是将权力视为权利之一部分的:“根据我们的标准来说,国家的义务和权利,就是被认为是国家机关的人的,那就是说,执行法律秩序所决定的特定的人的,义务和权利。这一职能或者是义务的内容或者是权利的内容。”{7}224其中职能实际上不过是权力的多种存在形式之一。

  牛津大学法学教授H · A ·哈特是语义分析法理学在20世纪的代表人物之一,他研究法学问题注重语义分析的特点,在其代表作的序言部分有简明扼要的交代。他写道:本文的核心论题之一就是:如果不去鉴别两种不同类型的陈述所具有的决定性差别,我们就既不能理解法律,也不能理解其他形式的社会结构;这两种结构,也就是我们所说的内在的陈述和外在的陈述,每当人们观察各种社会规则时,总会做出这两种陈述。”{8}序言1

  哈特进一步讲到了语义分析的特点和意义。他说:“在各类型的社会情境之间或社会关系之间,有许多重大的差别通常并不是直接显现出来,通过考察相应词语的标准用法,考察这些词语如何取决于具体的社会联系,就可以最清晰地把握这些重大的差别,然而这种考察经常受到忽视。在这一研究领域,特别明显的是,如J · L ·奥斯丁教授所说,我们可以用对词的深化认识去加深我们对现象的理解。’”{8}序言1

  限于本文篇幅,笔者对欧美语义分析法理学不再继续引证。下面让我们看看当今中国法理学的基本情况,及其与欧美法学尤其是其早期那些以权利义务为核心范畴的分析法学的联系。

  中国当今的法现象解释体系(或曰法理学、法哲学,下同)由三个层次构成。其一是马克思主义的一般原理,特别是其创始人关于国家、法律、权利、权力、和义务的理论;其二是执政党即中国共产党关于依法治国、建设法治国家的政策性主张;其三是以法律知识为基础解释法现象并试图用法的一般原理指导法律生活的学说。如何运用权利义务概念和其它的基本概念解释法律世界,恰是第三层次这一块要解决的问题。

  中国的法现象解释体系的以上三个层次,往往相互影响、相互为用:马克思主义创始人关于国家和法的理论,必须根据落实执政党政策的需要,运用法律知识针对相关法现象做专业性解说;而这个解说的方式和过程,又反过来影响人们对马克思主义学说的理解和执政党政策的认同,如此等等。

  中国改革开放后的法学基础理论,可以说是一个庞大复杂的综合体。历史地看,这个综合体主要有三个来源:20世纪初叶至1949年间在从欧美日本输入的基础上,结合中国具体情况发展的法学思想;20世纪50年代从苏联输入的法学思想和1978年改革开放后从欧美、日本、苏联和港台地区传入的法学思想;在努力依法治国、建设法治国家过程中将马克思、恩格斯的国家和法的理论应用于中国的过程中形成的法学理论和政策性主张。

  中国的法学家对本国的法现象解释体系的第一和第二层内容并非没有影响力,但总体看限于“六经注我”的方式,因而影响力十分有限。他们对中国法现象解释体系的影响,主要集中在第三层次。从法律学术的角度看,这个层次是法理学的核心部分。所以,本文讨论中国法现象解释体系的成就和有待解决的问题,主要着眼于其第三层次即解释法现象并试图用法的一般原理引导法律生活的学说。不过,做这项工作,会不可避免地要论及第一和第二层次的原理在第三层次的贯彻方式。

  基于以上的内容限定,我倾向于首先对中国改革开放以来的语义分析法理学做出积极评估。这阶段中国法理学的成就可圈可点,继承了改革开放前法理学作品中有用的知识和理论,其中有历史上来自欧美、日本和苏联的,也有本土形成的。通过选派法律学者留学和翻译出版国外法学著作,引进了国外法学思想,其中主要是欧美法学的基本概念、方法和理论,已同单纯的马克思主义意识形态,尤其是阶级斗争学说区分开来了,形成了相对独立的专业化的法现象解释体系,新的法现象解释体系总体上看有助于促进中国基本人权保障状况的改善和中国法治秩序的形成。

  做法学研究不能光为现有的法理学评功论好,而是要发现问题、解决问题,因此,本文不得不用更多的篇幅来谈论改革开放以来中国法理学的缺憾和弥补这些缺憾的努力。当然,中国并没有统一的法理学,不同法理学家的法学思想之间有这样那样的差别,但我们也没有理由据此否定改革开放以来中国法理学有主流理论。

  实际上,语义分析法理学在当下的中国已经争得了优势地位。当代的语义分析法理学,指中国从1978年以来在改革开放过程中形成的注重运用权利义务概念解释各种法现象的理论与方法。同20世纪上半叶的情况相比,新的语义分析法理学有两大特点:一是在解释法现象过程中努力遵循马克思主义的一般原理,特别是其中关于国家、法律、权利、义务的学说;二是依托、服务于执政党关于现阶段国家根本任务的定位和各种政策性主张,努力从一般原理上引领中国改革开放后的法律秩序建设。

  中国当代语义分析法理学复兴于20世纪80年代,其发展过程与文革浩劫后中国高等法学教育的恢复历程高度重合。当时有处于中国法学教育主流地位的学者认为:法所反映的统治阶级意志的核心问题,就是如何确定法定权利的界限,即从主客观两个方面统一实现的权利所体现的统治阶级利益的适当性。法定权利的界限明确了,法定义务的界限也就清楚了。”{9}后来,相关学者又联名在中共中央举办的机关刊物上进一步提出,要以权利和义务为基本范畴重构我国法学理论体系;若要实现中国法学的科学化、现代化和实践化,其中以权利和义务为基本范畴重构法学理论,无疑是最基本,最重要的工程”。{10}如此一来,语义分析法理学就有了显著的官方色彩。

  中国当代语义分析法理学的成长期是20世纪90年代。当时,争论转到法是以权利为本位,还是以义务为本位上来。争论的结果,产生了一批有影响的法学作品[10],权利本位说获得了中国法学界较多的支持,而且法学是权利义务之学的观念在新的历史条件下得到了较广泛的传播,法学是权利义务之学的观念得到许多法学界人士的认同。

  自20世纪90年代初起,新的语义分析法理学已在中国高等法学教育领域取得了优势地位。改革开放后,中国一流大学法学院校采用获教育部奖励或在教育部系统推广的中国法理学教科书{11}{12}{13}{14}{15}{16}中显现的法现象解释体系,已经有了明显的以权利义务为核心范畴的学科特点。一些相应的汉译外国法理学的教科书[11]和种类甚多的欧美现代法学著作的中文译本,也往往会强化中国学者的权利义务话语。其中有代表性的是20世纪末纳入外国法律文库”[12]的相应书目。

  到2010年之后,新语义分析法理学近乎形成了中国主流的法律学说。2010年,有一本在全国范围内较广泛使用的教材面世,它在学术上所遵循的也是以权利义务为核心范畴的法现象解说路径。这个判断可从其在下面一些关键节点的论述中获得证明:法是规定权利和义务的社会规范法是通过规范人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系的法律一般通过确定权利和义务的方式实现其治理目的法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利和义务关系的形式表现出来的特殊社会关系法律关系是主体之间的法律上的权利和义务关系”;“法律关系客体,是权利主体的权利和义务所指向的对象”;“法律关系是权利和义务的一种连接,权利和义务是法律关系的内容。”{17}3678111114120所援引的这些内容表明,其作者认为法律的内容,归根结底就是权利义务。

  回顾国外法学对中国的影响,以1949年为界线可以分为前后两个时期,在前期,欧美法学在中国的法学的新东西,仍然不过是从西方承继的以权利义务为核心的话语体系。在那之后,中国法学在经过了20年左右的停滞,直到20世纪70年代末才在改革开放条件下获得了一些生机和发展动力。

  但美中不足的是,细看中国居主流地位的语义分析法理学的基本学术路径,让人感到它结合中国具体情况进行的自主创新明显不足,吸收英美20世纪以来的法学新成果也不多。其具体表现是,没有适合本国的基本情况去发展,在解释法现象和法治建设引导方面功能优于1949年前的法学范畴体系。对欧美法学的学习借鉴,从基本范畴层次看也基本停留在19世纪末及20世纪的头几十年,还是以权利义务为核心,还是持听起来让人感动但却十分虚幻的权利本位话语。当今大量的欧美法学著作,包括分析法学的著作都非常直观地表明:它们早就不再简单地以权利、义务作为核心范畴,而是采用了更加精密的范畴架构,也不使用丝毫无助于基本人权保障的权利本位话语。

  二、中外语义分析法理学话语体系的共同局限和缺憾

  每一种学术话语体系都有其局限性,中国的和外国的语义分析法理学也不例外。历史地看,当代中国的语义分析法理学,基本沿袭了中国20世纪30年代、40年代已经存在的以权利义务为中心的范畴架构和核心命题。正像前文已说到,早在上世纪30年代,中国法学界已普遍将法学视为权利义务之学,并已将权利视为法律的本位。相信仅沿袭这两个传统的基本观点,就足以表明中国今日居主流地位的语义分析法理学,与1949年前的语义分析法理学有不可否认的传承关系。

  当代中国的语义分析法理学在法的内容的确定方面,继受了苏俄法学从权利与义务角度论述法律和法律关系的学说。前苏联乃至当今俄罗斯法学也一直是以权利义务为中心解说法现象的,这点与美国当代的分析实证主义法学几乎异曲同工。前苏联1980年出版的一本有代表性的法学教材反映了这方面的影响是主导性的;日本法学对中国法学的影响,归根结底也应该视为欧美法学向中国的间接延伸。至于1949年以来的情况,应该说是苏联法学一度居主导地位,但苏联法学在基本范畴方面并没有不同于欧美情况,作者认为,权利体系可以划分为公权和私权”(公权利和私权利——引者说明)法律关系的最重要的社会与法律意义在于,根据法律事实它们确定了权利与义务的进一步的具体化。”{18}151175那么,权力是什么呢?权利主体能力和法律地位对于作为权利主体的组织的活动具有不少的价值,作为权利主体的国家机关(和国家机关工作人员)的法律地位形成所谓国家机关的职权。……例如,一位检察官对一名犯罪进行刑事诉讼的权利也是他的法律义务。”{18}166-167在这里,权利被超逻辑、超学术地转化成了权力,检察官行使的国家权力也成了权利

  当代俄罗斯的法现象解释体系继受了前苏联法学的范畴架构。一本由俄罗斯高等教育管理机构于1996年推荐出版的法理学教材完全接受了苏联时期以权利义务概念为中心解说法律内容的传统。这点集中反映在其法律关系这一章中,该章虽然将法律关系做了广义和狭义的划分,但它们的主体、客体和内容都是基于权利义务概念加以定义的,没有说到权力,实际上是把权力看成权利的一部分内容。{19}167-190

  所以,当代中国语义分析法理学之局限性,必须结合欧美法学的发展去寻找才能看清,就像它的优势也只能基于欧美法学才能得到合理解说一样。原因很简单,中国改革开放后的法现象解释体系中的专业性内容,是在欧美相关法学流派的基本概念、方法和理论影响下形成的,中国的语义分析法理学,不论老的还是新的,基本都是继承和发展欧美相应法学流派范畴架构的结果。这是一种学术产品的进口或引进,此举让中国有了在不小程度上可与欧美话语接轨的法现象解释框架,具有重要的进步意义。

  综合起来看,中外语义分析方法的共同局限,首先表现在语义分析这种学科方法上。语义分析的主要对象,无外乎法学的基本概念和制定法、裁判文书中的名词术语或语句。但是,任何概念和名称术语的内容和指代范围,都不是固有的,而是人们认识客观对象成果的记录,都属于主观世界的东西。客观的法现象是生长变化的,它们不会停留在我们已有认识的水平上,这就注定了人们对它们的认识及对认识成果的记录,即使确实准确无误,也必然落后于法现象的发展变化本身。因此,不直接以法现象为研究对象,却选择前人记录法现象的认识成果(即概念或名词术语和论点等)为研究对象,这种法学其实只是对法现象的间接研究的学问,必然产生隔靴搔痒和脱离法律生活现状的弊病。

  再说,前人认识法现象的成果不仅必然有滞后于法律生活现实的问题,还一定有正确还是错误、全面还是片面、深入还是浅显等区别。这就决定了语义分析法理学必然受制于前人:前人若正确、全面、深入,他们的研究便能获得较好结果;但如果前人错误、片面、浅显,那他们的研究状况就必然很糟糕。

  中外语义分析法理学第二个局限性,是基于名词术语的含义确定法学范畴体系,法律现象和法律生活事实仅仅是被当做语境而非现实基准看待。因此,中外语义分析法理学的概念体系,都不是或主要不是以系统、准确反映法律生活实际的要求为根据形成的,没有客观的基准或根据,因而也很难检验它的正确性,甚至根本就不谈论检验问题。例如,中国无比强大的国家机关和准国家机关体系,其法律表现就是权力,它是一个较权利更为突出的现象,但在中国的语义分析法理学中,权力却是一个逻辑地位比权利低得多、也没有集中做理论阐释的概念,甚至仅作为权利的一种特殊表现存在。按照语义分析法理学,这不是问题,因为它的范畴架构不以准确反映法律生活为基准和根据,也不接受法律生活实践的检验。在实践法理学看来,这是不行的,法学必须接受实践检验。

  或许有人说,权力是基于个人权利的运用派生的,所以特别强调权利,不那么重视权力。这种说法没有道理,因为它混淆了本源性的政治权利与法律权利。从政治本源上说,权力是基于权利产生的,要受制于和服务于权利主体。但无论何时,这种政治理想状态只反映在调整或重新划分权利与权力边界的短暂“宪法时刻”,如制宪或修宪期间。现实的法律生活是另一码事,在这里,包括在法学上,我们面对的有代表性的现象实际上是法律上的权利现象和权力现象,虽然我们通常省略“法律上”这个限定词。与政治上不同,在正常的立宪国家或法治社会,法律上的权利与权力地位应平等,范围应既定,两者间应相互制约和达至某种平衡,尽管权利或权力的范围、体量,在两者互动和竞争的过程中会以宪法的规定为中线上下波动。至于在未形成健全宪法秩序,未实现法治的国家,权力与权利的范围,往往在很大程度上是由权力主体单方面决定的,且权利难以平衡和制约权力。

  中外语义分析法理学的第三个局限,是仅仅将现实的法律生活看作对概念、名词术语、法律条款和裁判文书等进行语义分析的背景或上下文,因此,他们在做语义分析时总在法律生活的表面游荡,抓不住法学范畴准确深层的社会经济内容。例如,权利、权力都是利益,这点他们是有认识的,但他们对权利、权力到底分别直接体现社会中的哪部分利益,特别是这些利益的具体物质属性,就一无所知甚至从来没有表现出试图探讨的意向。

  中外语义分析法理学共有的上述局限性,决定了它们都在不同程度上有下面这样一些缺憾或“通病”:

  ()两者都是基于一些法律用语的传统地位、通常含义、使用频率等因素来确定基本的法学范畴,不大考虑这些范畴是否能够全面、准确、能动地反映现存的法律生活事实或状况。现存法律生活事实、状况等是法学家面对的客观世界、法学概念或范畴体系,归根结底是法学家基于对客观世界的认识而形成的主观世界。所以,法学概念或范畴体系不是自发自为自我运动的,人们也不应就它们本身的状况来评价它们。法学家应从法律生活乃至整个社会经济生活现实中寻找法学概念起源、运动和变迁的动力,还应以概念或范畴体系是否能够准确、能动地反映各种法律生活事实及其内外联系为标准来评价它们的优劣。这是评价法学概念或范畴体系基本的衡量标准,而更高的衡量标准,是看法学概念或范畴体系的运用是否有利于法律秩序的改善。这里所谓法律秩序的改善,主要是加强基本人权的保障,促进法治、代议民主和平等、公正的实现。

  语义分析法理学正如其名称所反映出来的,它不重视以客观世界为基准来思考和构建法学范畴体系,而是在主观世界本身中绕圈子。语义分析法理学并不完全脱离社会生活,但它能结合的实际,一般只限于结合有关词语出现的场合,如在宪法、法律和判决文书中出现的词语等等。霍菲尔德在20世纪初对法律用语的梳理性研究和最终确认权利、特惠、权力、豁免、无权、义务、无资格、责任等8个概念的过程,充分显示了语义分析法理学离开概念反映的对象的社会经济内容,主要从语义分析入手解决法学问题的特点。{4}{5}他这种结合美国司法实际进行词义辨析、归并同类项的工作,对于改善当时美国法学的功能意义重大,它对于中国法学形成合理的范畴架构,也有参考价值,但由于语言和话语体系的不同,它对于中国解决其所面临的现实的法制建设问题,则很难说有多少直接意义。

  ()中外语义分析法理学都重视权利这个词,但却始终没有实现对权利这种法律现象认识的概念化,因而权利的内涵(或内容)和外延一直不确定。中外语义分析法理学一直使用内容含混、外延飘忽不定的权利一词作为最重要的范畴。面对同一个right,学者们时而说它包含权力,是广义的,时而又说它不包含权力,是狭义的,莫衷一是。其实这正是学术界没有将对相应法现象的认识上升到概念的表现。严格地说,只有名词有广义狭义之分,概念没有广义狭义之分,因为,概念是人对客体内容和外延的了解达到较为准确稳定程度时形成的认识成果。

  19世纪英国的一本法史学名著的不少论述表明,那个时代权利与权力含混不清、交替使用的情况就很常见。例如,其作者梅因在谈到罗马法上的家父权”(Patria Potestas)的具体内容时,时而将其各项具体内容(包括显然的监护权这种民事权利)称为权力(power),但在随后的评论中却又将其表述为权利(right)[13]。以致本书的中文译者在此处只好将这段话中的powerright都译为权利后来在帝政时期,我们还可以发现所有这些权利(原文为power——引者)的遗迹,但已经缩小到极狭小的范围内。家内惩罚的无限制的权利(原文为right——引者)已经变成把家庭犯罪移归民事高级官吏审判的权利(原文为right——引者)”{20}79

  我们不妨在同一文本中再看权利与权力含混不清、交替使用的另一个例子:“当时的法学家很普遍地认为‘立遗嘱’权力的本身是来自‘自然法’的权力,是由‘自然法’所赋予的一种权利。他们的学说虽然并不是所有的人都能立即看到其联系的,但实质上,这些学说确在后来为这些人所取法,他们主张:指定或控制死亡后财产处分的权利是财产所有权本身的一种必然或自然的结果。”{20}100“立遗嘱”(testation)在今日无论哪国法律都认为是一项right,可作者在这里先是将其认定为power,后来又将其归类于right。作者当时或许确有这样安排的理由,但至少从现代汉语和中国法律的逻辑看,这明显是概念混淆的表现。该文中出现right power交替使用的情况是比较多的,并非作者和译者的笔误。

  在英美法学界,right power含义飘忽的状况到现在似乎还是一样。当今有代表性的英美法辞书确认“right”6种含义,其中第3项含义是“a power, privilege or immunity secured to a person by law ”(法律保障的个人权力、特惠或豁免),给的例子是“the right to dispose of one’ s estate”(一个人处理自己房地产的权利){21}1347从现代汉语和中国法律的逻辑看,实例中“dispose”行为的主体如果是公民个人,它就是一项权利;即使英文写成了“power”,将其翻译成中文的时候也应该译为权利

  应该看到,如果我们承认有一种包含power广义权利,还有一种不包含power狭义权利,那么我们就面对着3个确定的研究对象:广义权利 power狭义权利”(广义权利减去power后的余数)。其中,既然广义权利”“狭义权利和前者减去后者的余数是三种不同的现象,那为什么不把它们各自的内容、范围调查研究清楚并把人们对它们的认识成果记录下来,而是分别给它们正式命名并形成三个独立的法学概念?如此形成三个独立法学概念,是形式逻辑和顺利展开相关研究的基础性要求,但遗憾的是,中外语义分析法理学阵营都无人做此尝试。

  ()中外语义分析法理学区分权利与权力,以及特惠、豁免等词语的含义,都是基于一些似是而非的较表面的现象,脱离具体的社会经济内容,因而实际上从来没有区分清楚,也不可能区分清楚。这里还是以权利和权力的区分为例做点说明。从理论和逻辑上看,权利与权力(或公权力)应当是同样重要的法现象。在中国当代的政治法律生态中,与权利相比,权力事实上是政治地位和社会经济功能更为重要的法现象。但是,按当代中国的语义分析法理学,权力在逻辑上只是权利的一部分,没有与其实际状况相称的地位,中国盛行的语义分析法理学论著,对权力的论述很少。

  对于权利与权力的区分,中外语义分析法理学所运用的标准,似乎就是看法律强制性之有无,辅之以无学理基础的一些习惯做法。梅因写到罗马法上父亲对其子女的父权(jus vitae necisque)情形,可谓很好的例证。中文版英美法律辞书也反映了这种模糊的区分标准。中国大陆一本很有影响的英美法辞典写道:在最一般的意义上,权利既包括以某种方式作为或不作为的自由(为法律所保护者),也包括迫使特定的人为或不为某一行为的权力(为法律所强制者)”{22}1200这里的问题在于,强制一词涉及的范围太宽泛、笼统,不可能成为区分权利与权力的合理判断标准。

  其实,法律保障的某种东西到底是权利还是权力,应该按其享有者或获得者是个人、私人团体还是公共机关,体现个人利益还是国家利益,以及后面支持其相应行为的财力属私有财产还是公共财产的标准来划分。

  ()中外语义分析法理学都相对漠视权力,从未下功夫像研究权利一样研究权力;同时又习惯于在难以回避权力的时候,试图把权力说成权利的一部分而又与权利相对立。个人权利与公共权力,或市民社会与政治国家,从来都是相互对立、相互依存的平行关系,虽然双方的体量或比例一直处在变化中。但是,那种在理论上把权力作为权利的一部分,并将特惠”“豁免都放在权利下面作为其子项的主观安排,{4}人为贬低了权力在客观世界的地位和体量。

  从本源上或政治起源上说,人民的权利(主权)高于法律权力,后者只是前者的一部分。但在制定宪法之后,个人把一部分权利委托给国家机构,形成法律权力后,其自己保留的部分因而也成为个人的法律权利,其中由宪法强调或确认、国家承担保障义务的部分叫做基本权利。所以,在立宪社会或国家,权利的各种形式与权力的各种形式是平等、平行的。这就是说,中国《宪法》第二章确认的公民各项基本权利与中国《宪法》第三章授予国家机构的各种具体权力(职权,权限)的宪法地位是平等的,应该可以相互平衡。其它国家也一样,以美国为例,其宪法授予联邦政府和让各州政府保留的权力不少,联邦宪法和各州宪法为了降低权力的强度,保障权利不受权力侵害和让权利足以平衡权力,还设计了权力分立、不同权力相互制约的防范制度。

  至于实行生产资料公有制,主要是国有制的社会主义国家,权力体量之大和相对于权利的强势,那是欧美国家所绝对不能比肩的。在这些国家,理论上漠视权力,将权力看作权利的后果之一,是造成“权利”的体量虚增,“权力”真实巨大的体量被掩盖,很不利于权利对权力的制约和权力之间的相互制约和监督。

  ()中外语义分析法理学运用的权利、权力的内容和范围都不够清晰,致使人们无法以它们为参照准确认定义务的内容和范围。在中外语义分析法理学中,义务与权利、权力关系的具体内容和形式也十分不确定。中外语义分析法理学一般都主张或承认权利与义务、权力与义务是对称、对立的。的确,义务的表现形式虽然多样,但都是利益的负面形式,即利益的付出或损耗,正好与权利、权力相反。

  因此,义务的内容、范围的确立,要以权利、权力的内容、范围的认定为参照。权利、权力的内容、范围不清晰,义务的内容、范围自然不可能清晰。中外语义分析法理学,研究权利、权力都是基于对法律语言名词做分析,没有深挖其后面的具体利益内容、财产内容,这就注定其不可能深入把握义务的具体利益内容、财产内容。因为,权利、权力与义务的关系,实际上是一种形影关系,有形会有影,无形必无影,形清晰则影清晰,形模糊则影模糊。

  ()中外语义分析法理学还有功能性盲点或视角。在有些情况下,只有抛开词语的通常含义,深入观察其背后的利益内容和财产内容,才能掌握同一个名词在不同场合的真实含义。实际上,如果对诸如霍菲尔德所提8个概念之类的法学基本范畴不做主体区分,不深入考察其后面的具体利益和财产内容,语义分析方法有时根本无法合理说明现实问题,甚至无法解释同一个名词何以在不同时间地点会有完全不同的含义。以“privilege”为例,如果它属于普通公民个人,它理应是个人利益的表现,有利于个人财产的保存或增殖,因而实质上应归类于right,而如果“privilege”是国家机关或国家官员享有的,它就应该是社会整体的利益的部分直接体现,应以公共机关拥有的财产为物质承担者,因而实质上近似于power

  又如duty, obligation这两词,若在特定的背景下说出口,它们完全可以有powerright的真实含义:当父母对未成年子女强调他们有dutyobligation管束子女处置人身或财产的行为时,此时duty obligation的真实含义其实就成了通常的right; 当一个国家的统治者试图违反权力受限制政府原则进一步剥夺人民的权利和自由时,它完全可用宣称自己对人民或社会负有无限duty obligation responsibility的话语来实现其目的,但此时他口中的duty obligation的真实含义实际上成了power。事实上,上述分别处于私法、公共和根本法领域的几种情况在发展中国家都是经常发生的事情。所以,离开其所反映的社会经济内容,对法学概念做语义分析,其结果很可能是根本弄不清其具体涵义。

  ()语义分析法理学包含的基本认识在不小程度上脱离了当代欧美法律生活实际。这种脱离首先表现为与宪法、法律文本和裁判文书的错位。以宪法文本为例,从美国宪法和法国、德国宪法的英译本看,它们对个人与国家等公共组织的利益,在做概括性表达时用语呈现出这样的倾向:个人利益在多数场合用right,少数场合用freedom liberty表达;对国家或其他公共组织的利益,一般用power; 至于privilege and immunity,则通常既用于个人利益的表达,也用于公共利益的表达。至于对不利益”(即利益的负值),这些宪法基本都采用具体列举的方式,难以见到用“duty”等用语进行概括性描述。以美国宪法文本为例,其中尽管也能找到duty obligation liability等词语,但都不是在政府responsibility意义上使用的,而是指的关税和债务。

  语义分析法理学与中国法律生活的历史和现实似乎相去更远。从官方公布的英文本看,中国宪法一般用权利(少数情况下用自由)表达个人、私人的利益,用义务表达个人、私人的不利益。中国宪法文本对国家或其他公共组织的利益一般用权力做概括性表达,但通常用职权做具体表达,在有些语境下还偶然用权限一词。比较有趣的是,中国宪法对于国家等行使公权力的组织的不利益,许多处使用义务,有时还用责任,但这两个词语在这种具体语境下的真实内容,有时却更接近权力。所以,中国法学界有这样一种说法:对国家等公共机构而言,权力即义务,义务即权力,此说不无道理。

  但无论如何,在上述宪法文本中,权利和权力是最重要且对称、对立的,都没有做个人或私法人享有权力的安排,也没有做国家等公共机关享有权利的安排[14]。中外语义分析法理学的范畴架构都没有准确反映这类现实。总体看来,在学科上重权利范畴和权利义务话语的语义分析法理学盛行于欧美,有其历史和文化的必然性。受罗马法的影响,欧美法学在不小程度上继承了将权利与法律等同看待的法律文化。在古罗马时代,公法涉及罗马帝国的政体{23}5从有关著作看,其发展水平也是相当高的,或许与私法差不多[15]。如果罗马公法也能像其私法一样留存和影响后世的话,近现代的欧美法学可能会把权利与权力(或曰私权利与公权力)并重。但可惜罗马法深刻影响后世的基本上限于私法,罗马法与罗马私法几乎成了同义词。这种情形的直接文化后果之一,是法学看起来应当是权利之学,因为,拉丁文的法律权利用一个词指代(“Ius”),这种做法显然也影响到欧洲许多国家的现代语言:与拉丁文“Ius”相同,德语“Recht”,法语“Droi”,瑞典语“R?tt”,匈牙利语“Jog”,意大利语“Diritto”,拉脱维亚语“Tiesības”,俄语“право”,立陶宛语“Teisè”,马耳他语义“Ordni”,葡萄牙“Direito”,等等,都是一词双义:法律,权利。它们出现的每个具体场合,含义到底是法律还是权利,完全由上下文决定。

  这种语义分析法理学,主要适用于20世纪中叶之前的欧美社会,到了以国家干预为最突出特征的凯恩斯主义兴起时代,情况就不同了。近代以来的欧美,在国家干预兴起之前的所谓自由资本主义阶段,政府只充当守夜人或夜警,权力确实是不足以同权利并驾齐驱的法现象,因此,那时社会关系由权利-权利关系主导,而一切权利-权利关系都表现和易于被解说为权利义务关系。到20世纪3040年代,权力的法律地位在世界范围内得到大幅度提升,前苏联实行生产资料国有制下的计划经济,用权力配置社会经济资源,美国在凯恩斯主义名义下实行加强国家干预的新政”,德意日走上极权主义道路,以及后来出现的“福利国家”,这些现象性质不同,但都是权力现象在政治法律生活中日益突出的重要标志。从此以后,轻视、忽视权力现象的语义分析法理学在欧美开始变得越来越不合时宜。我个人的直觉是,当今欧美国家的法学,早已突破了权利义务范畴的束缚,越来越重视权力现象,已成为以权利和权力为重心的法学。

  重权利范畴和权利义务关系、轻权力范畴和权利-权力关系的语义分析法理学很大程度上脱离了中国的历史和现实。在中国的历史上和社会现实中,权力现象的地位一直比欧美相应的时期重要得多。中国在1911年前的2000多年间,一直实行绝对君主制,权力无比厚重,权利十分稀微。在经历了内忧外患、兵荒马乱的三十多年后,中国自1949年以来总体上实行以国有制为主导的生产资料公有制、政府管制性计划经济,权力的地位和作用仍然远胜于权利。虽然1978年改革开放以来经济制度已允许非公有制经济的发展并向市场经济体制转型。保障和彰显权利特别是基本人权,是我们进行民主法治建设的根本目的之一,但是,如果不能正视权力的强大,我们就无以限制和制约权力,不可能有效保障权利。所以,法学范畴体系必须正视和准确反映法律生活现实,但语义分析法理学的范畴体系较严重地脱离了中国的法律生活实际。其基本标志就是没有将权力概念放在与它指代的权力现象的实际地位相对应的位置。

  三、中国实践法理学话语体系的展开方式

  既然语义分析法理学不太切合中国的基本情况,不是很好的法现象解释体系,那么,我们能不能努力创造更好的替代品?我认为,答案是肯定的,法权中心说就是作者长期寻求后得到的具体答案。此说是与语义分析法理学对称的法现象解释体系,即前文所说的实践法理学。

  在全部基本权利中,人身自由等安全利益是前提性的,但以财产为依托的物质利益是人们生存和发展的基础性利益,由物质利益可派生出其它许多相关利益。基于这种认识,实践法理学把国家或社会的全部利益,划分为法律承认、保护的与法律未承认、未保护的两大部分。前者简称法定利益,以归属已定之财产为其物质承担者;后者在全部利益中占比例通常很少,简称剩余利益或法外利益,以归属未定的财产为其物质承担者或经济依托。由法律的性质所决定,只有在受损后最终能够以财产补偿方式进行救济的利益才适合纳入法律保护的范围。因此,反过来也可以说,法律承认和保护的利益都有或应该有财产内容,差别只在于是直接的还是间接的。

  基于个人与公共机构共生而同时又对称、对立的基本事实,实践法理学把法定全部利益按二分法进行划分,分成个人利益和公共利益两大部分。这里的个人是一个类,首先是自然人,但也包括由自然人组成、与公共机关对称的私人机构,如各种私法人。公共机构也是一个类,指法律上或事实上掌握公共权力、对社会进行统治的组织,其典型存在形式是国家或政府。事实上,个人利益以私有财产为其物质承担者,公共利益以政府预算等体现的公共财产为其物质承担者。一些事实上介于个人与国家之间的机构,如非政府组织,只要是由私有财产支撑的,它们就仍然划入个人的范围,它们的利益当然也属于个人性质。各种组织的形式和代表的利益往往是错综复杂的,实践法理学认为归根结底要看它们直接由私人财力还是公共预算等公共财产供养。

  个人利益和公共利益在法律上是如何表现的呢?弄清这个问题很重要。应该说,个人利益和公共利益的法律表现,笼统地看,不同国家之间有许多共同点,具体地看有很大差异。以中国宪法文本为例,个人利益概括地表现为宪法确认的基本权利,具体表现为各种权利和自由,如选举权与被选举权、言论自由、出版自由、宗教信仰自由等等。另外还有许多虽不含权利等字眼但却具体保护个人利益的条款,如“公民的人格尊严不受侵犯”(38)公民的住宅不受侵犯”(39),等等。至于公共利益的表现形式,中国宪法上概括地用权力一词表达,具体用职权、权限两个词来表达,另外也有不少维护或保障公共利益的具体规定。

  在美国宪法文本中,体现个人利益的文字主要是权利,少数情况下用自由(包括libertyfreedom),还有个别情况下用特惠”“豁免表达普通公民享有的那部分利益。至于美国宪法文本中体现公共利益的文字,则基本上是权力,加上由特定公职人员享有的那些特惠豁免。外国外交官在本国和本国外交官在外国享有的特惠豁免,应该也属其所属国用公共机关财产保障的公共利益,属该国的权力范畴。当然,美国宪法同样有不少未包含权利、权力等字眼但体现个人利益或公共利益保障的具体规定。

  基于以上说明,我们可概括出实践法理学不同于中外语义分析法理学的几个根本特点:

  ()以财产属性为根本标准在概念上严格区分权利与权力

  法学上严格区分权利与权力,意味着一国范围内不承认既是权利同时又是权力的法现象的存在,也不承认权力是权利的一部分[16]或权利是权力的一部分。怎样才能做到这一点呢?看来关键是确立合理的区分标准。

  语义分析法理学和其它法学,对权利与权力是有所区分的,但区分标准从来都很暧昧:似乎是法律上直接强制力的有无,又好像是按主体划分,看享有者是政府等公共机关还是个人。其实,用这两个标准都无法合理区分权利与权力,迄今为止,还没人据此标准能在理论上把它们严格区分开的现状,就是这类标准不管用的明证。要严格区分权利与权力,看相应内容是否具有法律强制性,或看其归属于个人还是公共机关,都只能作为区分的参考。因为,“法律强制性”的有无往往似是而非,难以具体认定,加之权利和权力在不同场合由同一主体合法行使的情况不少。尤其是,用这两种标准区分权利、权力,即使看起来行得通,也明显有表面化的缺憾。

  实践法理学区分权利与权力,是由表及里按照三个层次统一地划分,实际上只有一套标准。在表层,这个标准要考虑区分对象的主体,但到中层就要看区分对象体现个人利益还是公共机关的利益,而到了最深层次则要看区分对象归根结底由私人财产还是公共开支支撑:由公民、私法人等个体享有,体现个人利益,靠私有财产维持其存在的是权利;以政府等公共机构及它们的名义进行活动,体现公共利益、由公共开支维持其存在的是权力。这就是说,相关区分对象在不同时间不同场合到底是什么,不由它们的名称决定,而是应根据其主体、社会内容和相对应财产的属性判断。例如,在这个意义上,美国宪法中的“特惠”和“豁免”,既可能是权利的存在形式,也可能是权力的存在形式。甚至某种“自由”,如果它被宣称属于国家或政府的话,其真实内容也一定不是权利而是权力。

  (二)将权利、权力视为分别指代两种最重要法现象的平行概念

  认定权利和权力为法律生活中最重要的两种现象,一直是实践法理学区别于语义分析法理学的重要特征之一。按这种认识,权利和权力是对称甚至对立,但法律地位平等的法现象,且两者在根本上相通。

  作为法学概念,权利和权力不仅仅指代法律文本、裁判文书和法律生活中被称为“权利”“权力”的东西,也指代着一系列名称不同但性质相同的其他法现象。因此,权利、权力概念在相关的范围内也实实在在地起着前引霍菲尔德所说的那种“最小公分母”的作用。权利概念指代的法现象,若就中国宪法文本而言,多数情况下是其中规定的“权利”[17],但也有一些用了freedom。若就美国宪法文本而言,权利概念之所指,绝大多数情况下也是其中的“right”,但在较小的频次上还有自由(包括libertyfreedom),以及属于普通公民享有、反映个人利益的那部分特惠(privilege)和豁免(immunity),如《美国宪法第四修正案》第2款中的相应名词[18]

  至于权力概念指代的法现象,以中国宪法文本为例,至少包括其中列举到的“权力”,如“一切权力”,“国家权力”,以及“权力”主要的具体存在形式,即职权和权限等。若以美国宪法为例,权力概念除指代其中列举的各种立法、行政、司法权力外,还应包括其中规定由联邦参众两院议员和其他公职人员合法享有的特惠和豁免。

  从学术角度看,权力概念指代或描述的对象,应包括一切体现国家或政府利益的法律表现,如政府等公共机关行使的权力、职能、权威、权限,以及公职人员享有的特惠和豁免,甚至包括由法定的公共机构履行的责任等。另外,霍菲尔德所列举8个概念中的对应概念,也应该整合到这个范围中来,事实上这里确实将其中的对应概念整合进来了。

  ()以指称权利和权力统一体的法权概念为核心范畴

  读者在后文中会看到,实践法理学假设和证明了权利权力统一体的存在,并以记载这一认识成果的法权概念作为法学核心范畴。这种新的法现象解释体系提出和证明权利权力统一体存在的研究流程如下:(1)法律上的一切权利和权力,不论它们采用什么样的表现形式,如法律权利、自由、法律权力、公共机关职能、公共机关权威、权限、以公共机关名义或个人名义享有的特惠和豁免等等,从根本上说都是一个统一体;(2)证明权利和权力尽管千差万别,但无一例外都是或应该是法律承认和保护的利益,即,在法律承认和保护的利益面前,异彩纷呈的各种权利和权力成了一种无差别的存在;(3)无论何种权利和权力,都以或应该以归属已定的财产为物质支撑,没有例外,尽管其中的程序性权利、程序性权力只有间接的财产内容。

  权利权力统一体是学者通过逻辑思维得出的一个新的法学实体,必须有一个反映并记载对这个实体的认识的概念,它才能进入法学思维。因此,给权利权力统一体一个名称乃顺理成章的议题。

  要说清楚权利权力统一体的恰当命名,先要确定“权”这个独特汉语名词的恰当英文表达。在法学领域,概念与名词既有联系也有区别:概念需用名词来表述,但并非用于指代现象或事物的名词都适合做法学概念。汉语中的“权”,由于被用于泛指各种法律上的权利、法律上的权力、道义上的权利、道义上的权力[19],其指涉范围显得非常宽泛,其内容尚无人全面系统地考察过,因而迄今为止人们对它的认识还没有达到概念化的水平。或许正因为这个原因,虽极富中国特色且使用极其广泛,但在中国法学界一直受冷遇,学者们对之往往熟视无睹,以致除实践法理学论文曾用“整体权”做其学名外,迄今无人愿将其作为法学名词看待,更无人为其做英文命名。

  如果把“权”放回社会生活领域略加以品味,我们不难发现这个名词指代的对象,相当于法内法外之权利和权力的总和,也可以说“权”=法律上的权利+法律上的权力+道义上的权利+道义上的权力。所以,在适当的上下文中,汉语口语乃至书面语言对这四种对象都可以用来加以指称。但西方语言,从拉丁文到英文,都没有一个内容与相对应的名词。可以说,是汉语相对于西文有独特表达优势的语言资源之一。本文将法律上的权利、法律上的权力、道义权利、道义权力明确为权的四类组成要素,其实就是在对命名的基础上推进对其认识的概念化。相信欧美法学界如果认真体察和接受外延和内容后,就可以说基本实现了对“权”的认识的概念化。权可谓以法权为核心范畴的实践法理学的基本概念之一,法律上的权利、法律上的权力、道义权利、道义权力都是权概念的外延,其社会内容是特定国家或社会的全部利益,无分法律上的还是非法律上的,在后面支撑它们的是相应利益和财产,包括归属已定之财产和归属未定之财产两大部分。这是权的全部社会经济内容。

  权这个概念的外延,也可以分解为法权加上剩余权。就内容而言,法权实际上只是“权”中获得了法律确认和保护的那一部分,即法律上的权利加法律上的权力之和。当我们在理论和逻辑上确定了“权”的外延和内容后,就可以说基本实现了对“权”的认识的概念化。权可谓以法权为核心范畴的实践法理学的基本概念之一,法律上的权利、法律上的权力、道义权利、道义权力都是权概念的外延,其社会内容是特定国家或社会的全部利益,无分法律上的还是非法律上的,在后面支撑它们的是相应利益和财产,包括归属已定之财产和归属未定之财产两大部分。这是权的全部社会经济内容。

  权利权力统一体是作者在上世纪90年代发现和证明的一个法学实体,因而早就有一个无可回避的命名问题。如何给这个统一体合理命名,曾一度困扰我差不多7年之久,在做多种尝试无满意结果的情况下,最后只好将其放进了一个内容已灭失的名词法权中,就像一只钻进螺壳的寄居蟹。

  权利权力统一体是中国学者发现和证明的,从未用西文命名,因此拉丁文、英文等西文中迄今没有一个能够指代这一新法学实的名词或概念。如何合理生成一个指代权利权力统一体的英文名词,关乎中外法学思想能否正常交流。

  循传统命名套路,笔者曾努力在拉丁文中找出路,并将目光集中到了iusimperium两个拉丁字上。拉丁文辞书表明:ius[20] 有两个基本含义,其中之一是权利和权利能力(即享有权利或做某事的资格),既可对人,也可对物,是拉丁语中最适合指代权利现象的名词;imperium[21] 指公权力、统治权,与ius对立、对称,是拉丁文中含义最接近现代权力现象的名词。基于这种理解,作者主张将iusimperium结合,组成一个英文新词iusimperium,作为权利权力统一体的英文名称,但一些相关专家认为这太繁琐,不够大众化,也不像英语词。细想他们的看法不无道理。就这样,我们放弃了利用拉丁文组合英语新名词作为权利权力统一体名称的尝试。

  随后经反复讨论和广泛征求法学和语言学家意见,笔者认为最好采用汉语拼音方案,以“faquan”做权利权力统一体的英文名称。这样命名遵循了新发现的物种由发现者命名的自然科学界命名规则,且包含着发现者所在地中国的元素,相信读者能够给予理解和接受。法权中的“fa”(“”)的汉语本义是“jural ”法律承认和保护的意思。 fa和前面交代过的“quan”组合成法权,就是法律承认和保护的权,即法律上各种权利和权力的统一体。

  权利权力统一体的名词定位于法权并形成基本概念后,由于其所指代的对象在实际的法律生活中的中心位置,法权因而理所当然超越权利、权力成为这种实践法理学的唯一核心范畴。考虑到此点,我们也有理由把这种法学理论称之为法权中心说。

  ()视义务概念为体现利益损失、财产消耗的法学范畴

  实践法理学不是着眼于语义而是着眼于社会经济内容来把握义务。既然义务是体现利益损失、财产消耗的法学范畴,而且与体现利益获得和财产增殖的法学范畴是对称、对立和正相反对的,那么不言而喻,肯定存在分别与权、权利、权力、法权和剩余权相对应的义务。我们不妨将三者分别称之为整体义务、法律义务、剩余义务。进一步说,也必有与法律上的权利、法律上的权力、道德义务、道德权力相对应的义务。合并所有同类项,我们得到法律上义务,道德义务两个概念。考虑到法律义务即法学通常所说的义务,而道德义务也就是法外义务这个情况,我们完全可以说,义务分为法上义务和法外义务两种。

  法律生活的具体权利义务关系和权力义务关系,应当都是绝对值相等而利益内容、财产内容相反的。所谓相反,指的是义务为损失、消耗、负数,权利或权力为获得、增殖、正数,如此等等。某个具体的法律权利与对应的法律义务之间的关系,或某个具体法律权力与对应的法律义务之间的关系,都应该是如此。

  需要说明,与权利相对应的义务同与权力相对应的义务,因为主体的不同而形式上自然会有这样那样的差别,但实质上即社会经济内容上并没有什么不同。另外,义务也有实体性义务与程序性义务之分,程序性义务没有直接的负值财产内容。

  法学论著中的义务,有时指义务概念,有时指各种义务现象的完整表象,而后者又可区分为包含法外义务和不包含法外义务的完整表象两类,相应的义务概念也是如此。所以,法学通常所说的义务(仅指法律义务)是一个可以标志众多性质相同的法现象的法学基本概念,这些法现象不仅指法律义务,还包括无资格(disability),无权利(no - right),无权力(no– power),责任(包括responsibilityliability),职责(obligation)等。如果继续借用霍菲尔德的说法,义务可谓所有这些同义词或近义词的最低公分母(the lowest common denominator)。但是,其中的无资格、无权利和无权力属程序性义务。遗憾的是,中文的法学名词的分化程度还不高,因而这里只好不时借用英文词语来做说明。

  ()将法学当作归根结底研究利益和财产分配的学问

  本文后文提出和论证了这样一系列假定:权利是个人利益的法律表现,以私有财产为其物质承担者;权力是政府等公共机构代表的公共利益的法律表现,以税收等形成的公共财产为物质承担者;作为权利权力统一体的法权,并非法律存在,而是通过人的抽象思维把握住的法学实体,它所体现的是法定社会整体利益,以归属已定之财产为其物质承担者。其中法定社会整体利益指法律上全部个人利益与全部公共利益之和,归属已定之财产指全部私有财产与全部公共财产之和。

  基于上述认识,我们必然得出这样三个结论:(1)法律是分配全部的规则,如果将法外之权忽略不计,那就可以说法律是分配法权并规范其行使行为的国家强行性规则,其实质是分配利益进而分配财产并规范其运用行为;(2)法学表面上看研究权、法权、权利、权力的分配和行使,但归根结底是研究隐蔽在它们后面的利益、财产的分配和运用规则的学问;(3)在法律与利益分配、财产分配的关系问题上,应该区分制宪、修宪、立法、行政、司法;一般来说,制宪、修宪、立法过程分配利益和财产的特点突出一些,实施宪法、法律,包括合宪性审查,则主要是保障宪法、法律规定的利益、财产分配方案得到严格有效的落实。

  法权分配的一般规律是:有经济内容的立法,利益分配和财产分配的性质直观一些,如美国特朗普行政当局在国会推动的医保法案;关于权力分配、司法程序、法律体制的立法,利益分配和财产分配的性质淡然一些,如中国2018年制定的《监察法》,修改的《刑事诉讼法》《法院组织法》都属于这类法律。至于《宪法》,由于它既不是单纯的私法,又不是单纯的公法,而是私法和公法共同的根本法,因而它属于分配全部法权进而分配一国全部利益、全部财产,并规范其运用行为的总规则,往往涉及利益分配和财产分配之根本原则。

  ()以法律生活实践为基准确定法学范畴体系法学范畴体系要不要客观依据,具体怎么确定基

  本范畴之构成,应如何检验其合理程度等,这些都是法学理论不能不回答的问题。实践法理学的具体做法,是将法律生活作为客观世界,将范畴体系视为反映客观世界的主观世界的理论支柱看待。这样一来,法学范畴体系同现实的法律生活之间应然的关系就清楚了:法律现象世界是法学研究的根本对象和出发点,法学范畴体系须适应全面、准确、深入、能动地反映法律现象世界的现状和运动的要求;以若干基本范畴为支柱的优良法学理论,不仅能够合理解释全部法现象,更要有助于人们建设民主、法治的社会,有利于改善基本人权的保障状况。

  关于范畴与客观的现象世界的关系,列宁说过这样一段话:“在人面前是自然现象之网。本能的人,即野蛮人没有把自己同自然界区分开来,自觉的人则区分开来了。范畴是区分过程中的一些小阶段,即认识世界过程中的一些小阶段,是帮助我们认识和掌握自然现象之网的网上纽结。”{24}90

  如果这句话是可信的,那么,法学研究人员面对的“自然现象之网”就是客观、生动多样的法现象世界,法学范畴和范畴体系是他们研究法现象的认识成果,是头脑的产物,属主观世界。主观世界的产品质量,取决于它们能否全面准确深入能动地反映客观的法现象之网的特征及其内外部联系。对法学而言,能全面准确深入能动地反映法现象之网的特征及其内外部联系的范畴体系是最好的,否则就是不好或不太好的。

  不过,客观的法现象之网到底是什么面貌,什么样的范畴架构和理论体系才算全面准确深入能动地反映了它的特征,其本身也属于见仁见智的问题。对这类问题,不同的人答案不同。之所以不同,首先是观察者站位不同造成的;其次是认识能力和认识方法的差异造成的。每个人及其所属的机构都有自己的特殊利益,看问题时难免会选择最符合自己利益的角度和距离。基于同样的原因,面对客观的现象世界,不同的人可能还会有意强调一些东西,或有意淡化、忽略一些东西,甚至对客观现象世界故意做变形的描绘。

  客观的法现象世界处于永恒变化中,人认识法现象和记录进法学范畴的认识成果永远不可能跟上法律现象本身的变化。所以,为了法学研究能最大限度地反映法律现象世界的真实情况及其变化,研究者决不应以记录前人研究成果的法学范畴和观点为主要的和终极性的对象做研究。正确的做法应该是参考借助已有范畴来追踪研究活生生的法现象并将其新变化或自己对它们的新认识充实到已有范畴中,这样才能推进对法现象世界的认识和法学的进步。

  还要看到,以范畴体系为支柱的法学理论体系一旦产生,其内容也一定会回过头来在不同程度上影响法现象世界的现状和发展。法学范畴体系等理论要素对法现象世界影响力大小,取决于其法现象解释力、逻辑力量的强弱和它掌握人心的深度广度。至于其影响方向,则要看它能在多大程度上满足社会发展需要或顺应时代潮流。

  法现象世界与法学范畴等观念世界的影响是相互的,把前者作为客观实体,后者作为主观镜像,那是在初始和根本的意义上说的。实际情况是,包括法学家在内的任何人都不可能活在初始状态或“归根结底”状态里,而只能活在客观现象世界和复杂观念世界复杂的互动过程中。在这个过程中,没有哪一方永远是最重要、第一性的,也没有哪一方永远是次重要、第二性的,一切取决于时间、地点等具体情况。所以,不论是建设民主、法治国家,还是有效保障基本人权、实现公平正义,都必须寻求最合理的法学范畴体系和相对应的理论体系。

  四、中国实践法理学话语体系的基本框架

  学术原本也应该是市场的一部分,最怕遭遇垄断。提出法权中心说,推动实践法理学话语体系的形成,就是于语义分析法理学之外,添加一种可供法学消费者选择的理论产品。这个以法权为核心范畴的学说,在不小程度上可以说是直接受马克思影响,间接受黑格尔影响的结果。不过,受影响的内容主要是思维方法,较少涉及社会政治学说。

  实践法理学话语体系将法的内容的最基本范畴的数量有效减少到了6个,它们以法权概念为核心。霍菲尔德的语义分析法理学在一个世纪前将众多含义近似的概念减少到8个,对于减少的方法,他说:如果允许使用一个平凡的隐喻,那8个概念似乎就是那个可以被称为法律最小公分母的东西’”{5}实际上,他采用的方法似乎更像数学中的合并同类项。当然,笔者这样说绝不是要否认他的方法的重要学术价值。

  与霍菲尔德不同,实践法理学在解决这类问题时采用了马克思的抽象法。抽象法的要点是,从两个或多个相关法现象、法律规定的事物中,提取(即抽象出,下同)它们共同包含的利益内容和财产内容,然后用一个概念将对这些相关现象、事物的认识成果记录下来,从而将这些现象、事物纳入法学思维。经历了这样一个逻辑过程后,概念与被其提取了共性的对象,在表面上看有时相近甚至相同,但它们的性质是不同的,前者属于主观的观念世界,后者属于客观的现象世界[22]

  实践法理学的范畴体系设计,以对全部法现象进行利益定位和财产定位为主要考量。考虑到中国法律生活的现实,也考虑到与中外分析法学的衔接,笔者主张以下7个概念为基本范畴,按它们形成的历史顺序和内容的重要程度可做如下排列:

  1.权,即整体权,其现实存在形式或其外延,是法律上和法外的各种权利和权力,如中国宪法规定的公民基本权利、自由,国家机关职权、权限,以及其它形式的实有权利、权力和道德权利,等等。权作为一个法学实体,以一国或一社会现实的法定利益和法外利益之总和为内容,以相应时空内归宿已定和未定之全部财产为其物质承担者。原本只是一个口语化的单音节名词,在通过研究明确了其外延和内涵后,就不仅上升成了一个法学概念,还是法学的基本范畴之一。是以相关联的法现象或法律规定的事物为对象,从中提取共同的利益属性和财产属性形成的法学基本概念和基本范畴。“权”这个法学基本概念的提取对象是三方面的法现象:普通公民等个体享有的法律上的权利、自由(包括英文所说的freedom,和liberty,下同)、特权(prerogative)、特惠(privilege)、豁免(immunity);政府等公共机构或以其名义执行公务的人员行使或享有的法律权力、公共职能、公共权威、公共机关权限、公共机关特权、特惠和豁免[23];剩余权及其可能的表现形式,道义权利或道义权力等等。所有这些被提取对象的共性或共同的社会内容,都是特定社会或国家的利益,不分法内法外,而它们共同的财产内容则是特定社会或国家的财产,归属无分公私。

  2.权力,其现实存在形式是各种公共强制力或维护这种强制力的配套性制度安排,如中国宪法规定的国家机关享有的职权和权限,以及有关机构、官员行使职权时享有的一些特权(prerogative)、特惠或豁免。权力是公共利益的法律存在形式,以国家或国家机关等政权组织掌控的财产为其物质承担者。权力是从政府等公共机构享有的法律权力、公共职能、权威、权能,以及政府等公共机构官员执行职务时享有的那部分特权、特惠、豁免等现象中提取共性形成的法学基本概念和基本范畴。此处提取的共性,是被提取的对象都包含的法律上的公共利益和公共财产。权力分为实体性权力和程序性权力,它们体现的利益也区分为实体性公共利益与程序性公共利益,程序性公共利益只有间接的公共财产内容。

  3.权利,其现实存在形式主要是公民等个人以及法律地位相当于个人的私人团体享有的各种法律权利和自由,还有少许体现个人利益的其它法律元素。如果借助英文来解说,可谓权利主要表现为法律上的权利和自由(含英语世界的libertyfreedom),还包括体现个人利益的一部分特权、特惠和豁免。权利是个人利益的法律表现,以私有财产为其物质承担者。权利是从法律权利、自由以及普通公民等个人享有的那部分特权、特惠和豁免等现象或事物中提取共性形成的法学基本概念和基本范畴。此处提取的共性,是被提取对象都包含的法律上的个人利益及其后面的私有财产。权利分为实体性权利和程序性权利,它们体现的利益也区分为实体性利益与程序性利益,程序性权利只有间接财产内容。

  4.法权,即权利和权力的统一体,其现实表现是权利和权力的各种具体存在形式。法权的全部内容为一国或一社会法定的各种个人利益和公共利益之总和,以相应时空内归属已定之全部财产为其物质承担者。法权是从下列法现象中抽象出来的法学基本概念和基本范畴:公民等个体享有的法律权利、自由、特权、特惠、豁免(immunity);政府等公共机构及其官员享有的法律权力、公共职能、公共权威、权限,以及担任公职者享有的特权、特惠和豁免等法现象。此处抽象过程提取的共性,是被提取对象都包含的法定公共利益和支撑这些利益的全部公共财产,其归属无分公私。

  5.剩余权,即全部权中除法权之外的部分,也可以说是权减去权利和权力之后的剩余额。剩余权是从各种法外的权利和权力,如从道义权利和道义权力等现象中提取共性形成的法学基本概念和基本范畴。此处提取的共性,是被提取对象都包含的法外利益和归属未定的财产。剩余权的社会内容是法律未保护的利益,它以归属未定之财产为其物质承担者。剩余权的现实表现是各种法外权利和法外权力,包括法学界常说到的道德权利和法外实有权力。从法律实践的观点看,剩余权可以转化为法律上的权力,也可以转化为权利,反之亦然。法权与剩余权的适当比例和界线划分,是一国宪制和法治建设须处理好的重要理论和实际课题。剩余权在法律生活中通常远不如法律上的权利、权力重要,但它对于实践法理学的基本范畴来说,是个不可缺少的逻辑环节。

  6.义务,其所指称的对象在逻辑上包括权、法权、权力、权利和剩余权的全部负面利益内容和负面财产内容。义务通常区分为法律义务与法外义务(或道德义务)。若无特别说明,法学讨论义务通常将法外义务忽略不计,因而本文所说的义务一般指各种形式的法律义务及其后的负面利益内容和负面财产内容。与权相对称的最广义的义务和与法外权利、法外权力相对称的法外义务也都是独立和有用的法学概念,但因为它们重要性较低,使用较少,无须列入法学基本范畴范围。义务是从法律义务、无资格、无权利、无权力、责任(包括responsibilityliability)和职责(obligation)等法现象中提取共性形成的法学基本概念和基本范畴。此处提取的共性,是被提取对象都包含的法律上的负值利益内容和负值财产内容,但其中的无资格、无权利和无权力都是程序性义务,没有直接的负面财产内容。这里的义务,主要指与法权相对称和对应的义务,不包括道德义务等法外义务。当然,也有与权、权利、权力和剩余权一一对应的义务,只不过指代这些义务的相应概念不是法学基本概念和基本范畴。

  7.法律或法,上述6个基本范畴,共同反映了法律生活正反两方面的内容,但它们还不包括承载这些内容的形式。作为一门研究法学的学问,仅仅反映法律生活的内容是不够的,还必须反映承载它们的形式。因此,我们还得加进一个”(法律”)的概念,作为实践法理学的范畴体系中的第7个基本范畴。作为记载和分配法权并规范其运用行为的有公共强制约束力的社会规范,法是原始的即权利权力混沌体中原始权利相互之间对立和斗争不可调和的产物。在逻辑上,法是抽象的法权概念在向具体上升过程中装载其自身及其分解和派生的全部内容的外在形式。根据对权利、权力和法权的认识,结合中国现阶段实际并充分考虑到法学的特点,法是或应当是合乎正义地分配法权并规制其运用行为的以国家强制力为后盾的社会规范。至于法的外延,不同的国家往往是不一样的,但总体来说有制定法、习惯法和判例法,三者又可进一步区分为许多具体表现形式。

  在实践法理学的上述7个基本范畴中,处于中心地位的是法权。法权之所以处在中心位置,既是因为它指代的对象重要,包含的利益内容和财产内容重要,也是因为它的学科功能重要。就学科功能而言,实践法理学可借助法权概念定义本学科的其它所有基本概念,例如:将法律定义为由国民代表机关等公共机构通过或认可的,有普遍约束力的法权分配和运用规则”[24];将权利定义为由个人享有、体现个人利益、以私有财产为物质承担者的那部分法权;将权力定义为由公共机构运用、体现公共利益、以公共财产维持的那部分法权;将义务定义为与法权正相向对称,绝对值相等但利益和财产属性相反的法现象,如此等等。运用以法权为中心的7个基本范畴,可以推导出并合理解说法学所需的其它所有范畴,形成完整范畴体系。

  基于权利和权力概念指称的法现象是全部法现象中最重要、最常见部分的认识,本文提出和证明了以下假设:权利和权力从根本上看是一个内部要素间存在对立的统一体;法权是指代权利权力统一体并记载对该统一体认识成果的法学范畴,它以法律保护的利益和归属已定之财产为内容,表现为法律权利、自由、法律权力,公共职能、公共机构权威、权限、公私两种性质主体都能享有的特惠和豁免等外在形式;制定和实施法律之目的,不仅在于合理分配法权并规范其运用行为,亦应促进法权最大限度的保存和增殖。可以说,这是本文得出的基本结论。

  这个结论中比较难以把握的是分配法权何谓“合理”的问题。就法权分配的过程而言,“合理”在立宪社会的要求是公民的普遍参与和保持法权平衡,尽管平衡只可能是相对的;从可持续性和目的性看,“合理”意味着法权分配须尽力促成法权总量的最大限度的保存和增殖。可以说,前者是公平、正义和均衡的要求,后者是发展和效率的要求,两者在特定时期内可以有所侧重,但总体说来需要兼顾。这是需要专门撰文讨论的另一个话题。

【注释】 基金项目:国家社会科学基金重大项目(14ZDA014)“人民代表大会制度理论创新研究

  作者简介:童之伟(1954—),男,湖北省武汉市人,华东政法大学法学院教授,华东政法大学法治中国建设研究中心教授,法学博士。

  [1]反映这一种状况的最新例证,是法理行动计划秘书处对20188月一次全国性法理学研讨会研讨内容的集中报道。在这篇标题为《法学范畴与法理研究学术研讨会在长春召开》(http://www.cicjc.com.cn/zh/node/87582018729日访问)的报道中,权利出现25次,而实际法律地位与权利相当的权力”(包括职权、权限)的出现次数为0。所以,可以说这次学术会议的讨论内容再次集中展现了现有法学理论(语义分析法理学)与法律生活现实脱节的程度。

  [2]其中有代表性的是《论法理学的更新》《再论法理学的更新》,分别载于《法学研究》19986期和19992期,以及《法律关系的内容重估和概念重整》《法权中心的猜想和证明》,分别载于《中国法学》1999年第6期和20016期。

  [3]笔者坚持法的三元分类,即将当代世界每一具体国家的全部法律分为私法、公法和根本法。可参见童之伟:《宪法与部门法关系管窥》,法律出版社2017年版,前言。或许有学者认为,笔者说的不是法的一般理论,只是公法的理论,这是误解。因为,宪法必然既确立私法、公法规范,同时又形成凌驾于私法、公法两者之上的规范。否则,宪法就不能成为根本法。主流法治国家的违宪审查机关根据宪法审查私法条款和公法条款的合宪性并判定相应私法、公法条款违宪无效的大量判例,直接表明宪法是高于私法和公法的根本法。

  [4]这种理论的文字载体,详见:Tong Zhiwei. Right, Power, and Faquanism—— A Practical Legal Theory from Contemporary China.translated by Xu Ping, Brill Academic Publishers, Leiden Boston 2018.

  [5]在笔者看来,这种法理学在研究方法上的根本特点,是将权利和义务视为最重要的法现象,将权利、义务概念作为法学的最基本范畴,相对而言,其中权利的地位又高于义务。

  [6]沈宗灵教授将其归类于分析实证主义法学(analytical positivist jurisprudence),所列举的代表人物有Wesley Hohfeld, Hans Kelsen, H. L. A. Hart, Joseph Raz, Ncil MacKormic,都是现代英美名校的法学教授(参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第143-224)。不过,若要说清这个学派的历史和学科渊源,还应阅读19世纪英国法学家John Austin和现代德国哲学家Ludwig Wittgenstein的作品。

  [7]我个人非常不赞成把一国全部有效的法律做公法和私法二元划分的做法,因为这种划分忽视了宪法的最高法律地位。如果一定要把一国的法律做出某种划分,我主张采用三分法:根本法、私法、公法。其中根本法仅指宪法,单独作为一类。

  [8]中国法学界通常把privilege一词译为特权,但特权一词在汉语中带有贬义,并不是真正与privilege一词本来的法律含义最接近的词语。笔者以为,特惠更接近普通法中privilege一词的本意。

  [9]原文分别为:jural relations in personal, jural relations in rem; rights (or claim) in personam, rights (or claim) in rem; privileges in personam privileges in rem; powers in personam, powers in rem; immunities in personam, immunities in rem; duties in personam duties in rem; procedings in personam, proceedings in rem; judgments in personam, judgments in rem.

  [10]这一阶段有代表性的论文和著作有:张文显:《从义务本位到权利本位是法的发展规律》,《社会科学战线》1990年第3期;张恒山:《论法以义务为重心——兼评权利本位说》,《中国法学》19905期;张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版。

  [11]如沈宗灵著:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版;吕世伦主编:《现代西方法学流派》(上、下卷),中国大百科全书出版社2000年版。

  [12]这是一套受the Ford Foundation资助出版的大型翻译丛书,入选书目主要是外国尤其是欧美的重要法律著作。第一批确定的书目有50种,20世纪90年代末由中国大百科全书出版社陆续推出。

  [13]读者可对比参看原文:“Late in the Imperial period we find vestiges of all these powers, but they are reduced within very narrow limits . The unqualified right of demostic chastisement has become a right of bringing demostic offences under the cognizance of the civil magistrate ”. See Henry Sumner Maine, Ancient Law, Cambridge University Press 1901 p.133.

  [14]不过,这并不妨碍具体国家机关等公共组织以相应right主体的资格进入市场,也不妨碍一国在国际法意义上相对于其他国家或国家集团享有权利主体地位。

  [15]如弗朗切斯科··马尔蒂诺:《罗马政制史》(1-2)(Francesco de Martino, Storia Costituzione Romana, Casa Editrice Eugenis Jovene, Napolis, 1972)薛军译,北京大学出版社2009年、2014年中文版。

  [16]从政治学角度看,说国家等公共机构在权力政治上是人民权利的一部分是一个正确判断,本文的讨论以此为政治前提。其是在制定了宪法后,基于宪定或法定权利与权力的分配讨论现实的法律问题,所以特别重视在法律层面对权利与权力做清楚彻底的划分。换句话说,本文讨论的权利,不包括政治上的人民权利,因为,政治上的人民权利的内容,实际上包括法学上的权利、权力和剩余权三部分内容。

  [17]前一个right是法学概念,是思维的产物;后一个“right”是现行有效的宪法规定的一个制度性存在,属客观的法现象,是认识和思维的对象。在这种情况下,打引号是为了提示读者注意差别,后同。

  [18]“The citizens of each state shall be entitled to all privileges and immunities of citizens in the several states.” See the Constitution of the United States of America, Amendment IV, Section 2.

  [19]moral rights可谓应该有的权利、剩余权利或法外权利;moral powers亦可称为应该有的权力、剩余权力或法外权力。在民主、法治国家,权力以宪法列举的为限,原本不应该承认moral powers的正当性,但就许多国家、尤其是发展中国家的实际情况而言,moral powers不仅是客观存在,甚至是公开和大量的。

  [20]Ius had its basic meaning, just like “that which is sanctioned or ordained, law ”“a legal system or code (with all technicalities ) that which is good and just, the principles of law, equity the right”“what one is entitled to (esp.by law) one’ s right, due, prerogative, etc.”“right over others ”. See Oxford Latin Dictionary, Oxford University Press, Ely House W. I, 1968 pp.984-985.

  [21]Imperium also had its basic meaning, just like “the supreme administrative power, in Rome exercised at first by kings, and subsequently by certain magistrates and provincial governors”“the power exercised by Roman emperors”“supreme military power, command”“supreme authority in any sphere”“an office, magistracy, or command involving supreme power”“a particular tenure of such an office”“the exercise of authority rule, discipline”“dominion(exercised by a ruler or people) government, sway” and so on. See Oxford Latin Dictionary, Oxford University Press, Ely House W. I, 1968 pp.483-484.

  [22]如权利概念与被其提取的法现象之一法律权利之间,权力概念与被其提取的法现象之一法律权力之间,关系都是这样。

  [23]包括外国驻本国和本国驻外国外交官享有的外交特权和豁免。

  [24]法律由国民代表机关等公共机构通过、公开宣布这个提法,顾及到了在世界范围内法律以代议机关制定法(statutes)为主,但同时有判例法(case law)存在的情况。

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来源:《法律科学》2019年第4期

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