近年来，国内学界对于医疗损害机会丧失赔偿规则的研究方兴未艾。现有研究对引入机会丧失理论整体持肯定态度，主要观点包括：第一，患者避免不利后果的机会(如生存机会、治愈机会等)为具有可受保护性的利益，[1]属于生命健康权的范畴；[2]第二，患者因医疗过失降低生存机会的，得以其所失机会比例为依据，获得生命健康权损害(最终损害)的部分赔偿，即采比例式赔偿路径(以下简称“比例式赔偿”)；[3]第三，机会丧失理论可在不改变传统因果关系判断规则和盖然性要求的前提下避免全有/全无标准对患者权利保护的不足。[4]实践中已有一定数量的裁判运用了此种机会丧失赔偿规则。然而，笔者通过对比较法和司法判决的研究，认为此种机会丧失赔偿规则存在诸多理论上的困扰，有必要对其加以检讨并进行重构。
一、比较法上的机会丧失理论：比例式赔偿之争议
(一)比例式赔偿路径：责任确立的工具
法国、以色列、意大利等国和美国部分州，采用比例式赔偿路径，以便在医疗过失与患者的最终损害之间建立起责任确立的因果关系。
机会丧失赔偿在法国司法实践中普遍被接受。1889年法国最高法院上诉审查庭认为原告因被告过失所丧失的上诉机会具有可赔偿性。[5]至20世纪50年代中期，将获得利益或者避免损害的机会作为可赔偿的独立损害已经成为一种理论共识，其主要论据是机会具有受到法律保护的价值，以及克服客观确定性在判断上的困难。[6]1961年最高法院在Grenobel一案中首次认为“丧失痊愈机会”为可获得赔偿的损害。[7]2007年最高法院对于机会丧失给出一个公式：“可获救济的机会丧失是某种有利结果的现实及确定消失。”[8]在2010年一个由于医生未能及时诊断出患者感冒之严重性致患者因并发症死亡的案件中，最高法院进一步扩展了机会丧失的适用范围，认为只要有预期治愈结果之消失，无论病理状况是否确定，机会丧失理论均有适用余地。[9]由于《法国民法典》1382条对于损害未加任何限定，方便了法院将机会损害认定为“独立的中间损害”，但是最高法院认为采用机会丧失理论的目的在于根据机会比例赔偿原告因侵权行为遭受的全部损害，即适用比例式赔偿路径，[10]此种所谓的中间损害总是与患者的最终损害相连接的，其中介工具即为机会比例。
以色列最高法院1988年在Fatach案[11]中认可了因医疗过失造成的“治疗机会的丧失”(lost chances of healing)是一种派生性和独立的损害。2010年Malul案[12]中最高法院多数意见再次将机会丧失作为一种在比例责任和传统路径之间的平衡选项。[13]2004年意大利最高法院民庭在判决中采纳了生存或者痊愈机会丧失理论，并根据丧失机会的比例确定损害赔偿。[14]
在美国，机会丧失理论仅适用于医疗过失责任中，可溯及至1966年第四巡回上诉法院的Hicks v. United States判决。[15]该案中法院认为，“被告应当对其破坏的实质性生存机会负责”。[16]根据美国学者Lauren Guest等的研究，截至2014年6月美国共有24个州接受了某种形式的“机会丧失”规则，17个州明确拒绝，4个州存在分歧判决，5个州尚未有相关案例。[17]
俄亥俄州最高法院在McMullen v. Ohio State University Hospitals[18]案中指出，机会丧失理论仅适用于医疗过失与既存条件相结合加速病情恶化的案件中。[19]此处的“机会”不仅限于生存机会，还包括视力、语言能力、听力或者肢体等方面的康复机会。[20]在Matsuyama v. Birnbaum案[21]中，马萨诸塞州最高法院提出在医疗损害案件中适用机会丧失理论具有可行性和必要性：首先，医疗过失比其他侵权案件有更为可靠的专家证据；其次，医患关系中存在一种期待即医师会采取一切合理措施使患者取得乐观结果。再次，全有/全无规则的缺陷使患者的机会丧失无法获得保护。最后，否认机会丧失会使最无力避免损害的一方承受更有能力一方的过失。[22]
在接受机会丧失理论的州，一部分州将机会丧失作为一个因果关系问题，允许“在因果关系问题上考虑损害机会的增加”；[23]另一部分州则将机会作为一种具有可获赔偿性的损害。[24]无论如何界定机会丧失，各州均是以比例式赔偿路径在医疗过失与最终损害之间建立因果关系，以回避近因理论的因果关系要求。如在Matsuyama案中，法院明确指示陪审团应当按照比例原则确定原告所应获得的赔偿金额。[25]此种方法虽然经常因过度或不足赔偿而受到批评，但仍被认为是“一种简便易用且可以保证被告不会对非由其造成的损害承担责任的方法”。[26]
(二)机会丧失否定路径：基于因果关系的要求
德国继承了19世纪自由主义的要求，在证明标准上要求达到“排除合理怀疑的接近确信”。[27]在因果关系上，德国法对于责任构成的因果关系和损害范围的因果关系采用不同的证明标准。前者要求法官应当几乎可以完全确信，而对于后者，德国民事诉讼法第287条和德国民法典252条第2款被解释为可以降低证明标准。[28]因此，德国在责任确立的因果关系上不允许适用机会丧失，但在某些损害范围的确定，如未成年人因残疾遭受的收入损失上允许适用机会丧失理论。[29]
在美国，拒绝采用机会丧失理论的州明确指出其侵权法坚持优势证据原则，不允许只根据可能性概率确立责任。[30]如在Gooding v. University Hospital Building案[31]中，佛罗里达最高法院认为降低因果关系标准将造成不公正而拒绝了机会丧失理论。需要注意的是，密歇根、新罕布什尔和南达科他3个州均出现了法院采纳机会丧失理论后被立法机关推翻的情形。2001年新罕布什尔州修订了《不法致死法》(Wrongful Death Statute)，规定：“本条之要求不能因有关丧失了明显更好结果的证据而获得满足。但本段对于有证据表明医疗服务提供者的过失是最终损害近因的请求不构成障碍，无论生存或康复机会是否构成基础原因。”[32]南达科他州议会也否定了州最高法院的判决，认为“对所谓机会丧失原则的适用不适当地改变或消除了近因要求。”1993年密歇根州议会在《司法组织法》中规定原告不能因为丧失生存或者有更好结果的机会而获得赔偿，除非该机会的可能性大于50%。[33]
英国法上的机会丧失理论起源于1911年的合同案件Chapin v. Hicks，法院认为“参加决赛的机会”是一种具有价值的权益。[34]值得注意的是，普通法系合同法中损害并非违约责任的构成要件，因此合同案件中适用机会丧失只是为了在责任已经确立的案件中确定损害范围。[35]1987年Hotson案[36]中，英国上议院回避了可否以机会丧失确立责任的问题，而以不能证明存在所谓的机会驳回了原告的请求。[37]在2002年Gregg v. Scott[38]案中，上议院再次面临该问题。少数法官对适用机会丧失理论持肯定意见，认为以该理论可以避免全有/全无路径造成的不公平。但是多数法官不认可此种观点，理由包括：第一，所谓机会的“内在不确定性”是不存在的，任何事物都是由因果关系决定的，原告损害是否为被告的过失所致在客观上是确定的。第二，统计数据作为证据困难且不可靠。第三，当患者尚生存而损害后果不确定时对机会丧失予以赔偿难谓妥当。第四，机会丧失将引发对现有体系的冲击，因为“几乎任何一种结果损害的请求均可转化为机会丧失”。[39]
1990年，加拿大最高法院在适用魁北克民法的Laferriére v. Lawson案[40]中认为比例式赔偿的请求不能获得支持，在此类案件中必须以传统的因果关系原则确立侵权责任。判决进一步指出，法律上的因果关系并非科学上的因果关系，必须在考虑到事实、统计或者推定等多种因素后以优势证据构建。2013年魁北克上诉法院在Lévesque v. Hudon案[41]中再次确认因果关系无法因过失增加了原告遭受损害的风险或者避免损害的机会而建立起来。在加拿大普通法系各省，以2003年安大略省上诉法院Cottrelle v. Gerrard案[42]为代表的案件均援引了Laferriére案，认为医疗过失与最后损害之间必须有符合优势证据原则的因果关系。
(三)独立机会损害路径：与最终损害的分离
在荷兰和西班牙，机会丧失理论虽然被认可为责任确立的路径，但是其保护的机会损害与患者的最终损害无关，而是具有独立性的机会丧失损害，因此不采用比例式赔偿。
1997年荷兰最高法院在Wever v. De Kraker[43]案中认可误诊造成的机会损害可获赔偿。此种机会损害并不以最终损害发生为前提，最终损害是否发生仅影响对机会损害的范围确定。[44]
西班牙最高法院在1998年认为，未能对患者断指进行适当保管导致再植机会丧失的护士，对患者“丧失再植手术的机会负责任，即使该手术能否成功无法确定。”[45]此种损害是独立于患者人身损害的非财产损害。[46]法院虽然通过使用治疗机会概率论证机会的可保护性，但并不根据机会比例计算损失，而是考虑患者的年龄、职业及机会的性质等因素确定赔偿金额。[47]
(四)评论
综上，比较法上对医疗损害机会丧失赔偿规则的不同态度，决定于其因果关系判断标准。在法国和美国部分州法所采用的比例式赔偿路径中，机会丧失被用于确立责任，即决定医生是否应对患者的最终损害承担责任的问题，然后再用机会比例限定责任范围，目的是从损害的角度解释机会丧失，并以之规避对因果关系的证明标准。[48]德国、美国密歇根等州以及加拿大坚持责任构成上因果关系的要求，排除机会丧失理论对确立最终损害责任的作用。英格兰法将机会丧失作为损害范围定量工具，但同样不允许以机会丧失理论确立责任。荷兰和西班牙则在承认机会丧失为一种损害的同时，拒绝以机会比例将其与患者最终损害连接起来，从而形成了真正独立的机会损害路径。
二、比例式赔偿机会丧失路径的辨析与否定
(一)比例式赔偿回避了责任确立的因果关系
关于机会丧失的损害到底为何，美国学者约瑟夫•金(Joseph King)教授认为是最终损害，而托德•阿加德(Tod Aagaard)教授则认为只有因机会丧失遭受的肉体痛苦、精神损害及其他衍生损害才是机会损害。陈聪富教授认为，两种观点分歧在于对损害的界定不同，“在被害人之‘存活机会’被侵害，与其所生之‘存活机会损失’或因而所生之身体损害、精神痛苦及其他衍生性损害之间，是否具有因果关系，系属责任范围的因果关系”，[49]在责任确立的因果关系上并无不同。对此，笔者并不赞同，因为比例式赔偿与独立机会损害所言之损害在性质与内容上不同。责任成立的因果关系，旨在为侵权行为与损害之间构建法律上的关联性，其基本前提是明确需以因果关系连接的对象是什么。因此必须首先解决的问题是，医疗过失应与患者人身损害(最终损害)之间建立因果关系，还是与独立的机会损害之间建立因果关系。
在我国既有研究中，普遍将机会丧失案件中的损害认定为过失诊疗行为“对患者既定病情的激化而导致的生存机会的丧失或减少，而非最终损害。”[50]但是，对这种所谓的“独立损害”或者“中间损害”的本质是什么，则语焉不详，又转而论述机会丧失应当纳入生命权和健康权体系中，质言之，生存机会仍然是生命健康损害。[51]然而，一切医疗过失造成的损害后果都可以是生命健康损害，上述“独立损害”理论并无任何特殊之处，这也不足以使机会丧失成为一种独立法益。而“将机会视为一定比例的人身损害强化了一种观念，即在Hotson案及Gregg案中发展起来的机会丧失主张只不过是辅助原告规避因果关系要求的尝试而已。”[52]比例式赔偿的目的不在于限制责任范围，而是在医疗过失行为和患者最终损害之间，以不同于传统的证明标准建立责任确立的因果关系。
在法国，对于最高法院的早期判决即有学者批判其对因果关系和损害要件的混淆，生存或者治愈机会只是建立在医生没有过失的假定之上，并非原告固有利益，实质上仍是医疗过失与损害之间的因果关系问题。[53]法国最高法院2010年的研究报告也承认，机会丧失理论主要是基于确定性因果关系无法认定情况下避免侵权责任被系统性拒绝的考量。[54]Quézel-Ambrunaz教授指出，“理论上的机会丧失只是为了掩盖在因果关系领域内进行概率论证的一种权宜之计，丧失避免风险现实化的机会约等于一种比例责任”。[55]
美国州法上对于机会丧失呈现出的分歧对立态度，争议的核心在于以机会丧失改变全有/全无路径在理论上是否符合因果关系的应然属性。美国学者大卫•费舍(David Fischer)教授对美国法院适用比例式赔偿的目的进行考察后认为，比例式赔偿实际上被作为因果关系证明缓和的一种政策工具，以解决医疗过失责任缺乏证明缓和工具的难题。[56]
有学者提出，“机会丧失理论”的实质是在“部分确定性损失”的因果关系上适用传统规则，通过“准确界定过失诊疗行为所造成的损害结果部分(评估层面)，那么再对此部分适用传统的‘全有或全无’规则(因果关系举证层面)”，使医生“只是承担了与其侵权行为原因力相当的损害赔偿责任”，以克服“全有或全无”赔偿责任的缺陷，并认为这种“以原因力为损害赔偿基础的做法”类似于无意思联络的数人侵权责任。[57]但是，此种观念扭曲了责任确立因果关系与责任范围因果关系的功能。在数人分别侵权行为形态中，各侵权人的行为与损害之间均具有责任确立的因果关系，在此基础上再运用比较过错或原因力确定单个侵权人的责任范围，与比例式赔偿中直接以机会概率建立责任确立的因果关系显然不同。在因果关系的判断中，责任确立的因果关系是基础，决定侵权人可否对损害承担责任的问题，只有在此前提下，才有必要和可能去判断责任范围的因果关系，决定应不应该赔偿和赔偿多少的问题。
相反，以机会丧失确定损害范围不是争议的焦点。无论是法国法还是英国法，均允许在责任确立后的损害范围衡量中适用机会丧失理论。美国法院在损害确定的案件中以机会丧失限定赔偿范围，如对尚未完成教育的未成年受害人根据其将来取得事业成功的可能性计算对其收入丧失的赔偿。[58]
因此，无论如何强调机会丧失是“中间损害”或者“独立损害”，只要以比例式赔偿为路径将最终损害作为责任确立中的“果”，就不能改变其为因果关系替代工具的实质。此种情况在我国法院适用机会丧失的案件中，即有非常显著的表现。如在“付红苓等与首都医科大学附属北京友谊医院案”中，法院认为被告未及时行腋窝淋巴结切除活检鉴别诊断存在过错，可能与患者生存期减少之间存在一定因果关系，被告的医疗过错责任比例为20%。[59]在“谢敬平等与黄山市人民医院案”中，法院认为被告过失行为延滞了明确诊断时间和治疗，一定程度影响了程秀芳的生存期，过错参与度为20%—30%。[60]上述判决均未认定医疗过失行为与最终损害之间存在因果关系的概率达到高度盖然性标准，未能在两者之间建立起条件结果关系，但是法院以“生存期减少”的理由回避了责任成立的因果关系，直接要求被告对最终损害承担一定比例的责任。此时比例式赔偿正是发挥了规避因果关系的作用。
有学者认为，在机会丧失类型案件中患者无法获得赔偿的原因在于，“传统因果关系理论，仅对因果关系是否存在作出判断，而不论及因果关系是否‘可能’存在”。[61]笔者不同意此种论断。恰恰相反，任何因果关系判断，均是以可能性为出发点的，当此种可能性超过法定标准时，则认定因果关系的存在，是“用一根标有刻度1%到99%的弹簧秤称重的过程，称重的砝码是负有证明责任一方当事人提供的证据”。[62]这是一个从量变到质变的过程。然而通过比例式赔偿，责任确立因果关系没有了质变的门槛，“一定比例的可能性”替代了高度盖然性标准，由于此种可能性几乎总是存在的，这就造成了医疗损害责任中因果关系要件形同虚设，产生“有过失必有责任”的效果。日本学者贺集唱教授指出：“(因果关系松弛的)做法事实上使得因果关系变得很难被否定，并进而虚置了举证责任制度，其结果最终会对诉讼的期待性与安定性造成损害。”[63]特别是医疗活动中，疾病的自然发展难以预料且无法完全避免，必须依靠因果关系才能排除那些与医疗行为无关的后果，避免医方动辄得咎。且侵权责任构成的证明本身具有体系性，当风险更高的高度危险作业或主观恶意更大的故意侵权仍需以高度盖然性标准证明其存在因果关系时，在医疗损害责任中仅以“证据偏在”“患者弱势”等理由放弃对因果关系的证明要求将造成侵权责任构成体系的混乱与不协调。
此外，改变高度盖然性的一般证明标准，应以法律的特别规定为限，[64]而以“机会丧失”为掩护的因果关系要件废弃缺少法律授权。此种变革超出了法院的职权范围，“将给保险公司和全民医疗体系带来无法估量的后果，因此只有国会才有权决定这一变化”。[65]
(二)比例式赔偿未必更为公平
支持比例式赔偿路径的学者认为，比例式赔偿可以避免全有/全无标准造成的不公正。然而，比例式赔偿是否更为公平？
第一，比例式赔偿在整体上可能带来更多不公平结果。美国学者凯伊(David Kaye)教授用计算的方法对比了全有/全无的赔偿路径和比例式赔偿路径后认为，从整体上看后者带来更多的不公正。假设有300个同样的医疗损害(D)，根据统计证据与诊疗行为之间有因果关系的概率为2/3。以全有/全无方法，300件案件均应由被告承担责任，则在100件案件中存在数额为D的过度赔偿，错误赔偿的总额为：(1/3)300D=100D。而依比例式赔偿路径，要求在所有案件中被告都对原告的损害承担2/3D的责任，则在100件案件中有2/3D的过度赔偿，在200件案件中有1/3D的不足赔偿，则错误赔偿的总额为：(2/3)100D+(1/3)200D≈133D。[66]
第二，增量比例式赔偿产生过度赔偿。对于比例式赔偿而言，一个重要的问题就是如何实现与全有/全无路径的衔接。美国州法上有两种不同的路径。一种路径为“增量机会丧失规则”，即如初始机会(Pa)大于50%，则患者获得全部赔偿；如果初始机会小于50%，则根据因过失行为降低的机会(Pb)与初始机会之差，按照比例进行赔偿，[67]即：
如D=可获得的赔偿；L=全部所失利益；
Pa≥50%，则D=L；Pa
另外一种路径则是完全比例赔偿路径，即不考虑初始机会是否大于50%，完全根据机会比例乘以最终损害的价值确定赔偿范围，[68]即：
D=(Pa-Pb)L，0
陈聪富教授赞同增量机会丧失规则，认为“在依据传统理论，足以证明因果关系存在时，应不许被告主张机会丧失理论，以减轻损害赔偿责任”，因“机会丧失理论之目的，在于保障被害人之权益，在适用时，应作限缩解释。若适用机会丧失理论，反而有害于被害人请求损害赔偿时，应尽量排除其适用于该特定案例。”[69]
但是，笔者认为增量比例式赔偿存在四个方面的问题：首先，侵权法应以平衡当事人之间的利益、实现矫正正义为目标，而不应预设“保护被害人”的立场；其次，被告在整体上承担了过重的责任，造成对患者方的过度补偿和对医方的过度遏制；再次，剥夺了医方通过证明免责的机会，而在责任无法证明成立时的利益本应归属于被告；最后，此规则下当初始机会大于50%时，原告将选择全有/全无标准以获得全部赔偿，在初始机会小于50%时则可以选择比例式赔偿路径，原告将总是可以获得赔偿，而被告则将永远无法免责，必将造成更大的不公平。
第三，完全比例式赔偿路径产生赔偿不足。如果采用完全比例式赔偿路径，则可能造成赔偿不足的情形。任何一种疾病，都不可能百分之百的保证治愈，因此其治愈或者生存概率都低于100%。完全比例式赔偿将会造成即使损害完全由医疗过失所致，也只允许患者获得一定比例的赔偿，这显然是不适当的。例如，在“马某等与某某医院案”中，法院认为医方将宫颈癌误诊为慢性宫颈炎，患者入院时宫颈癌为1B期，一年后发展为3B期，失去了手术机会，被告应对患者的最终损失承担70%的责任。[70]该案中，法院未明确患者所丧失机会的概率是多少。假设宫颈癌1B的生存概率为70%，3B期生存概率为0，则误诊与患者死亡的因果关系概率为70%，达到责任确立因果关系的证明标准，此时原告应对患者最终损害承担全部而不是70%的责任。虽然患者疾病的发展是其死亡的条件之一，但如日本学者森岛昭夫教授所指出的，损害的发生往往是被告的行为、自然的因素、环境的物理条件、第三人的行为等多种原因共同作用的结果，如果允许以被告的行为所起作用的程度令其仅赔偿一部分损害，则受害人几乎在所有的情况下都只能得到部分赔偿，这显然是不适当的。[71]
第四，最终损害尚未发生时可能造成重复赔偿。基于是否以最终损害的发生为前提，费舍教授将比例式赔偿分为两个模式：“比例损害救济”和“比例风险救济”。[72]陈聪富教授认为：“若以‘生存机会丧失作为损害’而言，被害人一旦有存活机会丧失之情事，即得于最终损害发生前请求损害赔偿，始为合理”，[73]否则有违机会价值论和人们对机会损害的观感。美国少数州法院允许比例风险救济。马里兰州上诉法院在Fennell v. Md. Hosp. Ctr.，Inc.案[74]中指出，“如果法院仅因生存机会的丧失而允许赔偿，逻辑上他们也应当允许所有机会的赔偿，无论患者因不相干的既存病情而死亡，或者即使有过失和不良几率仍然奇迹般的康复。”[75]
此种比例风险救济路径，虽然可以满足补偿患者生存机会价值的需要，但却存在重复赔偿的重大缺陷。库奇奥(Helmut Koziol)教授认为，将痊愈机会作为一种可获赔偿的利益，并在此基础上主张赔偿会引发重复赔偿的问题，因为病人可享有获得赔偿痊愈机会的权利，但在最后其健康可能并未遭受任何损害。[76]
同时，重复赔偿还可能因为具体案件中对机会概率的认知变化而发生。如我国台湾地区法院审理的“顾正中与中心诊所医疗财团法人中心综合医院”案中，一审法院根据恶性胸腺瘤第1期至第4期之5年存活率认定原告存活率减低46%。后经两次二审、两次三审，至2017年更二审法院认为原一审所使用的5年生存概率与患者病情并不一致，转而采用另一种较高生存概率确定方法，将责任比例降低为17%。而至该案三审终审时患者已生存11年。[77]当患者的最终损害尚未发生时，患者所失机会比例，仅为对过去类似病例的统计，并不能真正确定患者病情的发展。如果患者幸运地没有遭受最终损害，或者随着病情的进展以及医学的发展，可以被归入生存率更高的组别中，以某一时点的生存概率所判断的比例损害则未必符合实际，而出现过度赔偿或不足赔偿问题。
为避免重复赔偿，美国多数采用机会丧失理论的州只允许比例损害救济。[78]该路径虽然有相对限定性的优势，但一方面法院在患者机会损害面前无所作为，另一方面也不符合比例式赔偿论者所标榜的“机会价值独立”观点。无论采用哪种模式，比例式赔偿均会面临两难处境：要么重复赔偿，要么不足赔偿。
(三)比例式赔偿适用范围难以合理界定
为避免比例式赔偿被滥用为医疗过失责任因果关系的普遍替代物，学者提出了多种界定标准。笔者看来，这些标准本身均有其缺陷。
第一，损害与既定病情关联性标准及其批判。有学者提出，应以“过失诊疗行为所造成的损害是否与既定病情相关联”作为判断适用比例式赔偿路径的标准或者界限。[79]但是，不同于其他侵权行为类型，在诊疗活动中患者的损害多数都是由医疗过失与患者自身既有病情及其发展共同作用的结果，故依照此标准，几乎所有的医疗过失责任均可以解释为“因医疗过失未能阻止既定病情的发展，使患者丧失了生存或者治愈机会”，从而回避过失行为与损害之间的因果关系判断。当医疗过失与既定病情一同促成最终损害结果的产生时，为避免所有的损害结果归责于医生，正确的方法是在责任确立因果关系成立的前提下，根据既定病情的原因力减轻医方责任，[80]而不是本末倒置地以比例式赔偿直接确立医方责任。
第二，介入行为与机会丧失因果关系标准及其批判。法国法上就机会丧失适用界限的有力见解认为“以介入行为与机会丧失之间是否存在因果关系为标准，存在因果关系的为真正的机会丧失情形，不存在因果关系的，则属于机会丧失理论的滥用或误用”。[81]该标准的核心在于将以最终损害为基础、以机会比例计算而来的比例式损害作为一种独立的损害。但即使在医疗过失与比例式损害之间建立了因果关系，在比例式损害与最终损害之间仍不存在事实因果关系，因而医疗过失与最终损害之间是不能确定存在事实因果关系的。因此，此种标准也不能为比例式赔偿适用范围提供有效限制，其直接结果是“医疗过错和患者所遭受的损害之间的因果关系并不确定性地存在时，法院使用它判决被告承担部分责任”。[82]
第三，医疗过失行为形态标准及其批判。有学者建议，应以医疗过失行为形态作为界定比例式赔偿的界限，即限定于错误诊断导致患者疾病未获及时治疗的“消极过失”中，而不适用于治疗措施不当等“积极过失”情形。[83]此说虽然可以在一定程度上排除对机会丧失理论的滥用，但医疗过失往往是消极过失和积极过失的结合，即诊疗行为一般不仅有诊断，也必然包含有治疗行为，两者难以断然分开，在很多情况下仍然无法为机会丧失提供一个准确的适用范围。
综上，比例式赔偿路径以克服因果关系全有/全无标准的弊端为目标，却成为了架空因果关系要件的工具，走向了适用范围不明确、结果欠缺公正性的误区，其自身“无法提供内在有机统一的理论支撑，其适用一方面可能造成对患者保护不周全，另一方面亦可能导致诉讼的滥化”。[84]
三、解决方案：真正机会损害的识别与保护
笔者认为，比例式赔偿路径以机会丧失之名，行最终损害赔偿之实，在理论上会引起因果关系的体系混乱，在结果上易造成更多的不公正，不应予以借鉴。对于医疗过程的机会损害，应当区分是否为真正的机会，对于真正机会损害予以保护。
(一)真正机会损害的辨识
无损害则无救济。医疗损害责任案件中对患者机会的保护，首先应当辨析所谓机会，是否是真正具有价值的、可获得赔偿的损害。
对于机会的类型，英国学者海伦•瑞斯(Helen Reece)和加拿大学者史蒂芬•佩里(Stephen Perry)认为可以分为非确定性机会和确定性机会。所谓非确定性机会，是指机会本身包含随机或者偶然性因素，此种情况下的机会“是与质量或者体积一样独立于人的知识或者信念的外部世界的产物”。[85]例如，因过失未能被放入抽奖箱中的彩票，其获奖机会在客观上不确定和具有偶然性，因而是有独立价值并可获赔偿的。而确定性机会则是指机会本身不包含不确定和偶然性因素，其是否存在在客观上是确定的，只不过由于人类认识能力所限而无法查明，是信息不足的产物，[86] “可能性与我们知识或信念相关联，但与客观世界无关，因为假如我们知悉一切客观事实，就不存在所谓的机会了。”此时“机会都要么为真，要么为假，概率纯粹是解决我们缺乏知识的认识论概念”，[87]不存在有独立价值的、真实的机会，因此也不具有可获赔偿性。[88]
只有不确定性机会才是真正机会，确定性机会则为不真正机会。上述Hotson案可以作为不真正机会的典型。原告因从树上跌落，受伤的髋部因供血不足而坏死。供血不足可能是因摔落造成血管断裂所致，也可能是因误诊造成的关节内压力过大而造成，根据专家证言两种可能性分别为75%和25%。此种“机会”的实质是因果关系的不明，即两个以上的事实与损害均有或者可能有条件结果关系，因认识能力所限不能确定哪一个是实际原因。被告的过失要么剥夺了原告100%的机会，要么没有剥夺其任何机会，如佩里教授所言：“所谓机会从25%降到0%在物质世界中根本不存在。”[89]库齐奥教授对奥地利的类似案件的分析也指出，“被告并未因其违法行为造成原告任何机会的毁损，而仅是就原告的疾病而言，无法确定其本来就有还是由被告所致……(在此类)案件中，机会丧失理论当然没有提供与其基础思想相一致的任何帮助。”[90]
在不真正机会中，侵权行为要么是，要么不是损害发生的原因，二者必居其一，没有中间选项，证明上的概率仅仅是在人类认识能力不足的情况下在是与否之间做出判断的程序性工具，不应当被转化为一种所谓的损害。对此应回归到因果关系的证明问题上加以解决，对责任确立的因果关系必须适用事实因果关系，在充分考虑到被告过失和原告损害范围且因果关系可能性概率足够显著时方得适用比例责任。[91]
与此相对照，Gregg案中患者因误诊丧失了对肿瘤及时进行治疗的机会。肿瘤的扩大是疾病自然发展的结果，如果及时发现和治疗，从医学角度确实存在提高患者生存概率的可能，且在过失发生时尚未确定，是一种真正客观的、不依赖于人的认识存在的机会。
当然，也有学者认为“判断一个事件是否是确定性的即便不是不可能，也是非常困难的。”[92]费舍教授认为在误诊案件中，如果对于某种疾病和每个患者的个体差异性有充分的认知，即可确定特定个体患者能否被治愈，因此其过程也是确定性的。[93]笔者认为，此种反对意见本身存在缺陷。一方面，个体患者疾病的发展进程未必完全确定与可知，存在超出我们认识的可能性，具有相当的独立性和客观性。医学统计上对疾病的类型分组，只是对过往经验的总结，患者的机会一定程度上无法完全用分组和概率来确定。另一方面，机会是否客观存在是责任构成的要件事实，患者“要证明丧失的机会是真实存在的，是真正的严肃的机会，其病情的严重性没有剥夺任何治愈或生存的有效机会”，[94]不应以此作为否定此类机会可具有客观性的理由。
综上，机会损害理论不应当被作为在医疗过失行为与患者最终损害之间规避因果关系的捷径，而应当保护真正机会丧失所致、独立于生命健康权最终损害的机会损害。
(二)机会存在与否的判断
在对真正机会进行辨识后，则需要确定该机会的现实存在，即患者确诊时与过失行为发生时相比较，存在生存或者治愈机会的差额。对此，应通过以下步骤完成：
第一，疾病类型检验。作为初步检验，机会差额应符合患者疾病的类型。根据疾病类型医疗过失不可能造成机会丧失的，应否定机会的存在。在我国台湾地区法院审理的甲某某与高雄医科大学附设中和医院案中，法院认为患者之病症“应属天生之疾病，其治疗并不因早期发现而可获得较佳之治疗结果”，故漏诊行为并未造成机会丧失。[95]
第二，疾病发展进程检验。即通过疾病的一般发展进程判断是否可能存在机会差别。在徐春兰等与广东省人民医院案中，法院认为胶质母细胞瘤从医学统计上看术后极易复发，复发时间常在2个月至1年之间，病人平均寿命约为1年，故即使医方采取理论上的正确治疗手段，也不能根本上治愈患者自身的恶性肿瘤，即患者不存在更好医疗结果的机会。[96]在乙某某等与台大医院云林分院案中，鉴定证人意见指出口腔癌分为4个时期，第4期又分为A、B、C三期，每期之进程大约是数个月，患者确诊罹患口腔癌4A期，在时间上与误诊行为之间仅间隔3个月，则可推断误诊行为发生时其口腔癌极可能已达第4期，故医疗过失并未造成机会的丧失。[97]
第三，医学统计检验。通过上述检验后，一般会以医学统计上生存、治愈或者取得其他更好疗效的概率作为判断机会有无的标准。对于统计证据的可靠性，我国台湾地区学者许晓芬教授认为，“所谓‘存活率’只是一种基于过去类似案件之统计资料，具有高度假设性，并不足以当成计算病患真实所受损害之基础。以癌症为例，一般治疗疗效统计采用五年存活率，目的并非预测病患之存活机会，而是在于比较各式治疗之正面疗效，作为选择治疗方式之参考，是否真能反应医疗事故之个别性，仍有疑义。”[98]英国学者希尔(Timothy Hill)将机会区分为个人机会与统计上之机会，认为仅在个人机会丧失时，可以请求赔偿。因为统计上机会并未考虑被害人之个人因素、实际病情，因而与案件未必有关。[99]上述观点均指出了统计证据在对个别患者机会判断上的缺陷，颇值赞许。
但是笔者认为，在机会差额的判断中，医学统计证据仍具有重要意义，其原因有二：一方面，统计证据的使用目的不同。上述否定意见所针对的主要是以统计概率特别是存活率作为比例式赔偿的依据。由于患者疾病和个人因素的千差万别，以统计上的概率判断可获赔偿的最终损害比例难谓恰当。但是，在独立机会损害责任中，使用统计证据的目的不是建立责任确立和责任范围的因果关系，而是判断机会差额这一事实是否存在，与比例式赔偿中对统计证据的使用并不相同。另一方面，使用统计证据是次优方案。在理想化的客观世界中每名患者疾病能否治愈都是可以确定的，但是现实中由于认识能力的限制，我们无法就此给出具体机会比例的确定性答案。[100]统计证据则可反映疾病总体上的发展趋势和概率，并推导出个别病情发展的可能性。质言之，以统计证据进行具体的比例式赔偿判断失于武断，但以之进行机会差额是否存在的趋势性概率判断则难言不当。
需注意的是，在统计证据的使用上，应使用与患者疾病类型组别最为接近的统计证据，并关注医学发展给统计证据带来的变化。以Gregg v. Scott为例：该案一审根据专家证人的意见，认为患者的生存机会从超过80%降低到不足50%，之后最新研究进一步将淋巴癌分为ALK阳性和阴性两种类型，而患者被归入存活率明显更低的后者，法院将患者的初始生存机会降低为42%。[101]故统计证据的使用应密切关注医学在疾病分类、病情进程等方面的新认识，以及新药物、新方法所带来的治疗效果变化。
(三)真正机会损害的权益属性：诊疗选择权
受德国侵权责任构成理论的影响，我国侵权责任法在传统上需要在“侵权行为”与“损害”之间以“民事权益”作为中介，以限制法官的自由裁量权、提高法律适用的稳定性并实现权利和利益的分别保护。[102]为此，我们仍需对真正机会损害的权益属性进行界定。笔者认为，在真正机会丧失中受到侵害的为患者的诊疗选择权。
自主(autonomy)被视为现代医疗伦理的统摄性原则，“即人被认可具有作为人的基本权利，以在人生或精神意义上控制其自己的身体并决定自己的人生。”[103]每个人均有自身的人生规划(life-plan)，并有权利要求其获得尊重，[104]在医疗活动中表现为个人对生命、身体、健康等自主决定权。[105]世界医学协会《关于患者权利的里斯本宣言》第3条规定：“患者享有自主决定权，可就其事务作出自由的决定。医师应告知其相应决定的后果。”[106]
拉兹(Joseph Raz)认为，自主生活不能建立在仅有一种选项的选择自由之上，而是要求我们有适当范围的选择机会，以获得我们期待的生活，因而选择的机会本身是有价值的。[107]1992年，佩里教授提出了基于损害性信赖(detrimental reliance)的机会丧失理论。他认为人与人之间的信任关系是通过“承诺(undertaking)”建立起来的。某人A为他人B提供服务的承诺，是A在知道或者应该知道其所采取的行为可以被B合理地理解为A意欲使B相信其可以信赖A完成所涉及的服务。[108]此时，根据拉兹的理论，承诺人以其承诺行为将其置身于实施特定行为的义务之下。[109]医患关系正是这样一种以信赖为基础的关系。医疗是具有高度专业性的活动，医师从事执业并接受患者就诊，使患者有“可以合理地推断医师有意愿使患者相信其可以提供符合适当标准的治疗，基于此种信赖患者改变了处境，丧失了选择其他医生或者获取其他诊断意见的机会”。[110]此种诊疗选择机会源于患者自主，独立于最终损害而存在，[111]其所包含的利益就是诊疗选择权。
在我国对民事权益开放性保护态度下，基于人格利益的重要性和人格尊严在权利位阶上的优位性，对于人格利益保护范围的控制手段是构成要件(尤其是过错)判断和利益衡量。[112]因此，将诊疗选择权纳入人格权益的保护范围应无争议。在我国司法实践中，已有法院尝试运用保护诊疗选择权的法理保护机会丧失。在“石网荣诉南京明基医院有限责任公司案”中，法院认为医疗机构未对重要指标异常情况作出相应提示和建议，导致受检者丧失进一步检查的时机，侵害了受检者对延续自身健康和提高生存可能性的期待利益。[113]其中法院所认可的“延续自身健康和提高生存可能性的期待利益”，其实质即为诊疗选择权。
(四)保护诊疗选择权的作用和意义
第一，满足人们对机会的价值感受。机会价值来源于我们对其作用和意义的直观感受，英国学者斯蒂尔(Stephen Steel)教授称之为“损害的态度论(attitudinal concept of loss)”，即以人的主观心态，包括意愿、喜好和价值等，作为是否构成损害的判断标准。[114]人都有求生的本能，以及自主决定生活道路的愿望，从这个意义上来说，诊疗机会可以理解为一种具有客观性和普遍性的利益。在否定比例式赔偿的机会丧失理论后，如果不能对真正机会损害予以保护，将有违人的价值感受。
第二，符合矫正正义的要求。对于患者而言，医疗过失使其丧失了选择更好的诊疗的机会，此时，侵权责任即应发挥作用，以使此种损害获得纠正，并发挥侵权法的两个主要功能：补偿与遏制。通过补偿患者的损害，可以维护和尊崇患者自主权，保障其人格尊严。通过使有过失的医师承担责任，则可以督促其在职业行为中尽到****的谨慎，避免医疗过失的发生。
第三，可有效解决机会损害与最终损害的关系问题。在患者自主权模式下，机会损害客观、现实存在并独立于最终损害，其是否应获得赔偿，只需根据过错责任的一般构成要件进行判断即可，而无需踌躇于与最终损害的关系问题，可避免因此产生的过度或不足赔偿。
第四，诊疗选择权与知情同意权共同形成对患者自主权的保护。患者自主权是知情同意权和诊疗选择权的上位概念，包括是否治疗、选择医疗机构，以及拒绝维生治疗或选择姑息治疗的权利等，知情同意则是对患者自主权“第二位的、间接的展现”。从《侵权责任法》55条规定看，知情同意权“仅是保护患者面对现代医疗中无法回避的侵入性治疗接受或者拒绝的权利工具”。[115]患者在知情同意权受到侵害时丧失的不是避免损害的机会，而是“在更好的条件下做出决定的机会”。[116]机会损害赔偿与知情同意赔偿相结合，可以更全面地保护患者自主权。
四、真正机会损害的内容与范围
(一)真正机会损害的内容：精神损害与纯粹经济损失
由于诊疗选择权为精神性人格利益，对其侵害即产生精神损害，只要不为《侵权责任法》22条的“轻微损害不予赔偿”规则[117]排除，即可获得赔偿。
在非财产损害之外，患者因机会丧失仍可遭受财产损害。阿加德教授认为，机会损害是因被告过失行为所受损害的总和，不仅包括精神损害，也包括由机会丧失衍生而来的财产损害。[118]此种衍生型的财产损害，与机会丧失直接相关，但不是最终损害的组成部分，不属于患者生命健康权的范畴，不构成人身损害赔偿。我国《侵权责任法》20条虽然规定了侵害人身权益造成财产损害赔偿，但其体系定位系“用于救济非物质性人格权中财产价值的损害救济，属于财产损害赔偿的组成部分”。[119]即该条仅及于对人格利益自身所包含财产价值，如肖像权的财产价值。患者自主决定权本身是纯精神性的，不包含任何财产价值，丧失机会所造成的财产损害无法以该条调整。
故而此种财产损害既不属于人身损害，也不属于人格利益的财产损害，而只是患者整体财产所遭受的不利益，属于纯粹经济损失的范畴。我国侵权责任一般条款对法益保护的开放态度使纯粹经济损失赔偿成为可能，[120]但对可获赔偿的纯粹经济损失的类型严格限制，以避免加害人承担过重的责任，维系行为自由。[121]曹险峰教授提出，过失导致的纯粹经济损失可以分为具有鲜明不确定性特征和具有相对确定性特征两类。当受害人较为确定与有限，且与行为人存在某种紧密的信赖关系时，更易于获得法律的保护。[122]而机会丧失中的纯粹经济损失，恰符合上述特征。第一，受害人确定，限于医疗过失所加诸的患者，不会造成损害主体的无限扩大。第二，关系紧密，双方之间存在医患关系。第三，信赖关系突出，有显著的单向信赖。第四，损害依据确定，限定于因医疗过失造成的患者财产不利益。第五，无害于行为自由，提供符合适当标准的诊疗是医方的应然义务，要求医方就其过失造成患者的机会损失承担责任不会对其过度课责。因此，机会丧失的财产损害可作为纯粹经济损害获得赔偿。
(二)机会丧失中的精神损害
机会丧失中的精神损害，主要包括因机会丧失而遭受的精神和肉体痛苦，与最终损害带来的精神损害应严格区分。具体可以分为以下几类：
1.机会丧失直接引发的精神痛苦。丧失获得较好治疗结果的机会将导致患者精神痛苦。在DeBurkarte v. Louvar案[123]中，美国艾奥瓦州最高法院确认患者过去和将来的肉体及精神痛苦为其损害，因为患者“知道其癌症无法治愈而自己来日无多。”[124]此种痛苦不同于疾病本身的痛苦，在Evers v. Dollinger案[125]中美国新泽西州法院明确指出，机会丧失所引发的精神痛苦必须与因既存病情自身造成的精神痛苦严格区分。James v. United States案[126]中法院认为患者的精神损害为获知机会丧失而遭受的精神痛苦。在法国，少数法院认为患者受有“突袭损害”(préjudice d'impréparation)，即心理上对所遭受之风险毫无准备而承受之精神损害，为独立于最终结果损害之损害样态。[127]
2.丧失更有利诊疗方案的精神损害。根据患者自主权的理论，医疗过失剥夺了患者及时了解病情并自主选择适当治疗权利。如在“赵玉芳等与聊城市人民医院案”[128]中，被告未能及时发现患者外伤性颅脑损伤，并根据脑血栓的诊断过早使用尿激酶进行“溶栓”，使患者无法对血肿增大导致的脑疝进行手术治疗。医方的误诊从客观上使患者无从选择对其更为有利的治疗方案，构成对患者医疗选择权的剥夺，患者因此受有精神损害。
3.本可避免的侵入性治疗引发的精神损害。在某些情况下，如无医疗过失，患者本可接受保守性的、更为缓和或者痛苦更小的治疗并取得相同的治疗效果。如在“高a与上海市第A人民医院案”中，法院认为，若患者在首次手术时作局部肿瘤根治术，则有保留患侧乳房的可能性。[129]此时，本可避免的乳房切除给患者带来的精神和肉体痛苦，即为可获赔偿的非财产损害。
4.病情加速的精神痛苦。在“林富玉等与上杭县医院案”[130]中，医方将患者重症胰腺炎误诊为阑尾炎并行阑尾切除手术。法院认为，医方误诊实施的手术加速了病情的发展，对此造成的精神痛苦医方应承担责任。
上述精神损害赔偿的数额，应考虑损害事实确定、责任基础、金钱评价等因素，在综合权衡的基础上给出答案。同时，应当考虑机会的性质及丧失的程度，如路易斯安那州最高法院在Smith v. State Dept.of Health & Hosps.判决中所言：“同样是10%的机会丧失，从10%到0%的损害应该大于从40%到30%的损害。陪审团还可以考虑其他事实，例如如果没有过失，患者损害不可能生存，但可能存活得更久一些。”[131]
(三)机会丧失中的患者纯粹经济损失
患者因机会丧失遭受的纯粹经济利益损失并不包含作为最终损害的人身财产损害，如一般的医疗费用、死亡赔偿金等，而只包含因机会丧失而遭受的财产损害，主要包括以下几种类型：
1.不必要的医疗费用。基于错误诊断，患者可能接受了无必要的治疗并支出了费用。如在“武连彩等与胶南市经济技术开发区医院案”[132]中，患有肺癌的患者被误诊为腰椎退行性骨关节病并接受了腰椎病灶清除内固定术。法院认为被告的误诊使患者接受了不必要的腰椎手术，该费用应予赔偿。
2.为获得相同效果而增加的医疗费用。因医疗过失使患者丧失了较早诊断病情和获得最优治疗方案的机会，即使患者最终取得同样医疗效果，因此增加的医疗费用应当获得赔偿。如“秋某诉某医院、某中心案”[133]中，患儿出生后被告未能对其发育性双髋髋关节脱位正确诊断，迟至患儿2岁5个月时才得以确诊，后经手术治疗后效果良好。如无被告漏诊，患儿本可通过早期保守治疗获得同样效果，故手术治疗所增加的费用，应当由被告予以赔偿。
3.加速病情所造成的财产损害。因医疗过失加速了患者病情不良后果(如死亡或残疾)的显现，医方应对患者病情加速所造成的损害承担责任。伯恩哈特•科赫(Bernhard Koch)教授指出，在奥地利法上此种责任被确定为从损害实际发生与如无过失的损害推定发生时间之间的时间差内患者的损失，包括损害早发(verfrühungsschaden，未能延缓损害的发生)或者损害加速(verschlimmerungsschade，加快了损害的发生)。[134]在此期间患者所遭受的财产上不利益如收入的减少，应当获得赔偿。
4.治疗迟延造成的费用增加。治疗的迟延与医疗保障、医疗保险等原因相结合，可能会加重患者费用负担。例如在“闫某诉郑州某某医院、中国人民解放军某某中心医院案”[135]中，原告主张因医疗过失其在发病初期丧失了治疗机会，当时其在部队服役期间享有公费医疗，现因转业只能自费医疗，造成医疗费用增加。当然，对于此种费用增加的理由，应由原告证明其客观存在，以及与费用增加之间有因果关系。
机会丧失给患者造成的财产损害应贯彻全部赔偿原则，而无须考虑患者所失机会的比例大小，因为此种财产上的损害完全是因为医疗过失造成的。
(责任编辑：高圣平)
【注释】
*本文系国家社科基金一般项目“民法典编纂与医疗体制改革双重背景下医疗损害责任问题研究”(17BFX082)阶段性成果。
[1] 参见谢娜娜：“医疗损害案件中的机会丧失理论”，《法学杂志》2010年第4期，第119页。
[2] 参见季若望：“侵权法上生存机会丧失理论的本土化构建——以医疗损害案件为视角”，《政治与法律》2018年第1期，第121页以下。
[3] 参见孙同波、张雪：“侵权法上‘机会丧失’规则——以存活机会丧失为视角的探讨”，《学术交流》2016年第7期，第103页。
[4] 参见田韶华、樊鸿雁：“论机会丧失的损害赔偿”，《法商研究》2005年第4期，第97页。
[5] See Sandy Steel, Proof of Causation in Tort Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2015, p.326.
[6] 参见注[5]，p.328.
[7] 参见注[5]，p.328.
[8] Cass Civ 1e，4 June 2007.转引自注[5]，pp.332—333.
[9] Cass. Civ., 1er Cha., 14 oct 2010。参见许晓芬：“告知说明义务之重新审视：以法国法上医疗责任之‘机会丧失理论’为核心”，《东海大学法学研究》2012年第4期，第141页。
[10] See Olivier Moréteau，“Causal Uncertainty and Proportional Liability in France”, in Israel Gilead, Michael D Green and Bernhard A Koch, eds., Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, Berlin: De Gruyter, 2013, p.143.
[11] CA 232/84 Kupat Holim.
[12] Civil Further Hearing (CivFH) 4693/05 Carmel Hospital v Malul (29 August 2010).
[13] See Boaz Shnoor and Israel Gilead，“Causal Uncertainty and Proportional Liability in Isreal”, in Israel Gilead, Michael D Green and Bernhard A Koch, eds., Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, Berlin: De Gruyter, 2013, p.183.
[14] See Giovanni Commandé, Luca Nocco，“Proportional Liability in Uncertain Settings: Is it Precautionary? Italian Insights and Comparative Policy Considerations”, in Israel Gilead, Michael D Green and Bernhard A Koch, eds., Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, Berlin: De Gruyter, 2013, p.214.
[15] Hicks v. United States, 368 F.2d 626, 628-30 (4th Cir.1966).
[16] Alice Ferot，“The Theory of Loss of Chance: Between Reticence and Acceptance”, Florida International University Law Review, Vol.8 (2013), p.592.
[17] See Lauren Guest, David Schap and Thi Tran，“The ‘Loss of Chance’ Rule as a Special Category of Damages in Medical Malpractice: A State-by-State Analysis”, Journal of Legal Economics, Vol.21, No.2 (2015), p.55.
[18] 725 N. E.2d 1117(Ohio 2000).
[19] 参见陈聪富：“机会丧失之损害赔偿”，《中原财经法学》2002年第2期，第21页。
[20] 参见注[17]，p.54.
[21] Matsuyama v. Birnbaum, 890 N. E.2d 819, 840 (Mass.2008).
[22] 参见注[16]，pp.622—623.
[23] Thompson v. Sun City Community Hospital, 688 p.2d 605 (Ariz, 1984).
[24] United States v. Danny L. Anderson, 669 A.2d 73, 1995 Del.
[25] 参见注[16]，pp.604—605.
[26] 同注[16]，p.604.
[27] See Ulrich Magnus，“Causal Uncertainty and Proportional Liability in Germany”, in Israel Gilead，Michael D Green and Bernhard A Koch, eds., Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, Berlin: De Gruyter, 2013, pp.158-159.
[28] 参见注[27]，p.160.
[29] 参见注[27]，p.163.
[30] McAfee v. Baptist Medical Ctr., 642 So.2d 265, 1994 Ala.
[31] Gooding v. Univ. Hosp. Bldg., Inc., 445 So.2d 1015 (Fla.1984).
[32] R. S. A.507-E：2，http://www.gencourt.state.nh.us/rsa/html/lii/507-e/507-e-2.htm，2018年5月17日访问。
[33] 参见注[17]，p.105.
[34] See David A. Fischer，“Tort Recovery for Loss of a Chance”, Wake Forest Law Review, Vol.36 (2001), pp.608-609.
[35] 参见注[34]，p.609.
[36] Hostson v. East Berkshire Health Authority ［1987］ AC 750 (HL).
[37] See Gemma Turton, Evidential Uncertainty in Causation in Negligence, London and Portland: Hart Publishing, 2016, pp.214-215.
[38] Gregg v. Scott EWHC Civ 1471(2002).
[39] Baroness Hale法官的意见。参见英国议会网站：https：//publications.parliament.uk/pa/ld200405/ldjudgmt/jd050127/greg-7.htm，2018年5月17日访问。
[40] Laferrière v. Lawson，［1991］1 S. C. R.541
[41] Lévesque v. Hudon，2013 QCCA 920.
[42] (2003)，67 OR(3d)737，2003.
[43] District Court of Amsterdam, 12 Dec 1993； Appellate Court of Amsterdam, 4 Jan 1996； NJ 1997, 213. See Anne LM Keirse, Going Dutch，“How to Address Cases of Causal Uncertainty”, in Israel Gilead, Michael D Green and Bernhard A Koch, eds., Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, Berlin: De Gruyter, 2013, p.233.
[44] 参见注[43]，pp.244-245.
[45] STS 10.10.1998［R］1998\\8371.
[46] See Miquel Martin-Casals and Josep Solé，“Causal Uncertainty and Proportinal Liability in Spain”, in Israel Gilead, Michael D Green and Bernhard A Koch, eds., Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, Berlin: De Gruyter, 2013, p.310.
[47] 参见注[46]，p.310.
[48] 参见注[5]，p.368.
[49] 同注[19]，第21页。
[50] 同注[2]，第125页。
[51] 参见注[2]，第121页以下。
[52] 同注[37]，p.161.
[53] 参见注[5]，p.332.
[54] 参见注[5]，p.338.
[55] C. Quézel-Ambrunaz, Note under Cass Civ 1e, 11 Mars 2010, p.834.转引自注[5]，p.338.
[56] 参见注[34]，pp.652-653.
[57] 参见注[2]，第126页。
[58] 参见注[34]，p.638.
[59] 参见北京市西城区人民法院(2016)京0102民初字第17083号民事判决书。
[60] 参见安徽省黄山市中级人民法院(2016)皖10民终字第381号民事判决书。
[61] 杨垠红：“丧失生存机会侵权中比例责任之适用”，《华东政法大学学报》2016年第1期，第108页。
[62] 张家骥：“对证明责任和证明标准的理论反思”，《法制与社会发展》2012年第2期，第101页。
[63] 杜仪方：“日本预防接种事件中的因果关系——以判决为中心的考察”，《华东政法大学学报》2014年第1期，第60页。
[64] 参见潘剑锋：“民事诉讼证明责任纲要——对民事证明责任基本问题的认识”，《政治与法律》2016年第11期，第12页。
[65] Chris Miller，“Gregg v. Scott, Loss of Chance Revisited”, Law, Probability and Risk, Vol.4 (2005), p.231.
[66] See David Kaye，“The Limits of the Preponderance of the Evidence Standard: Justifiably Naked Statistical Evidence and Multiple Causation”, American Bar Foundation Research Journal, Vol.7, No.2 (1982), pp.500-502.
[67] 参见注[17]，p.57.
[68] 参见注[34]，p.620.
[69] 同注[19]，第44页。
[70] 参见河北省承德市中级人民法院(2011)承民终字第00683号民事判决书。
[71] 参见夏芸：《医疗事故赔偿法：来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第213页。
[72] 参见注[34]，p.630.
[73] 同注[19]，第44页。
[74] 580 A.2d 206，213(Md.1990).
[75] Todd. S. Aagaard，“Identifying and Valuing the Injury in Lost Chance Cases”, Michigan Law Review, Vol.96, No.5 (1998), pp.1342-1343.
[76] 参见［奥］海尔穆特•库奇奥：“替代因果关系问题的解决路径”，朱岩、张玉东译，《中外法学》2009年第5期，第686页。
[77] 参见“顾正中与中心诊所医疗财团法人中心综合医院案”，我国台湾地区台北“地方法院”99医字第66号，台湾“高等法院”101医上字第6号，“最高法院”105台上字第1620号，台湾“高等法院”105医上更(一)字第5号，“最高法院”107台上字第624号。
[78] 参见注[19]，第44页。
[79] 参见注[2]，第125页。
[80] 参见杨立新：“论医疗过失赔偿责任的原因力规则”，《法商研究》2008年第6期，第39页。
[81] 叶名怡：“医疗侵权责任中因果关系的认定”，《中外法学》2012年第1期，第151页。
[82] 同注[81]，第151页。
[83] 参见刘洋：“患者生存机会丧失的侵权法救济及其界限”，《学习与探索》2015年第4期，第75页。
[84] 同注[61]，第111页。
[85] Stephen R. Perry，“Protected Interests and Undertakings in the Law of Negligence”, University.of Toronto Law Journal, Vol.42, No.3 (1992), p.259.
[86] 参见注[34]，p.619.
[87] Helen Reece，“Losses of Chances in the Law”, The Modern Law Review, Vol.59, No.2 (1996), p.193.
[88] 参见注[34]，p.621.
[89] 同注[85]，p.259.
[90] 同注[76]，第683页。
[91] 参见满洪杰：“医疗损害责任因果关系虚无陷阱及其化解——兼评法释［2017］20号第12条”，《法学》2018年第7期，第98页。
[92] 同注[87]，p.194.
[93] 参见注[34]，p.623.
[94] 同注[81]，第149页。
[95] 参见我国台湾地区“最高法院”96台上字第258号民事判决书。
[96] 参见广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法民一终字第2880号民事判决书。
[97] 参见我国台湾地区台湾“高等法院”“台南分院”99医上字第1号民事判决书。
[98] 同注[9]，第141页。
[99] 参见注[19]，第42页。
[100] 参见注[37]，p.156.
[101] 参见注[65]，p.228.
[102] 参见曹险峰：“我国侵权责任法的侵权构成模式——以‘民事权益’的定位于功能分析为中心”，《法学研究》2013年第6期，第95—96页。
[103] Graeme T. Laurie and J. Kenyon Mason，“Trust or Contract: How Far Does the Contemporary Doctor-Patient Relationship Protect and Promote Autonomy”, in Pamela R. Ferguson and Graeme T. Laurie, eds., Inspiring a Medico-Legal Revolution, Farnham: Ashgate, 2015, p.75.
[104] See Charles Foster, Choosing Life, Choosing Death: The Tyranny of Autonomy in Medical Ethics and Law, London and Portland: Hart Publishing, 2009, p.3.
[105] 参见杨立新、刘召成：“论作为抽象人格权的自我决定权”，《学海》2010年第5期，第185页以下。
[106] 世界医学会《关于患者权利的里斯本宣言》(WMA Declaration of Lisbon on the Rights of the Patient)，https：//www.wma.net/policies-post/wma-declaration-of-lisbon-on-the-rights-of-the-patient，2018年7月9日访问。
[107] See Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford: University of Oxford Press, 1986, p.391.
[108] 参见注[85]，p.281.
[109] See Joseph Raz，“Promises and Obligations”, in P. M. S. Hacker and J. Raz, eds., Morality and Society, Clarendon: Clarendon Press, 1977, p.21.
[110] 同注[85]，pp.308-309.
[111] 参见注[85]，p.250.
[112] 参见注[102]，第101页。
[113] 参见江苏省南京市中级人民法院(2012)宁民终字第2101号民事判决书。
[114] 参见注[5]，p.341.
[115] 同注[103]，p.76.
[116] 同注[5]，p.345.
[117] 参见叶金强：“精神损害赔偿制度的解释论框架”，《法学家》2011年第5期，第88页。
[118] 参见注[75]，p.1342.
[119] 岳业鹏：“论人格权财产利益的法律保护——以《侵权责任法》第20条为中心”，《法学家》2018年第2期，第81页。
[120] 参见满洪杰：“论纯粹经济利益损失保护——兼评《侵权责任法》第2条”，《法学论坛》2011年第2期，第108页。
[121] 参见葛云松：“纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款”，《中外法学》2009年第5期，第713页以下。
[122] 参见注[102]，第102页。
[123] DeBurkarte v. Louvar, 393 N. W.2d 131 (Iowa 1986).
[124] 同注[16]，p.598.
[125] 471 A.2d 405(N. J.1984).
[126] 483 F. Supp.581(N. D. Cal.1980).
[127] 参见注[9]，第143页。
[128] 参见山东省聊城市中级人民法院(2013)聊民五终字第177号民事判决书。
[129] 参见上海市闵行区人民法院(2010)闵民一(民)初字第12717号民事判决书。
[130] 参见福建省上杭县人民法院(2013)杭民初字第65号民事判决书。
[131] Smith v. State Dept.of Health & Hosps., 676 So.2d 543, 549 n.10 (La.1996).
[132] 参见山东省青岛市黄岛区人民法院(2013)胶南民初字第459号民事判决书。
[133] 参见上海市徐汇区人民法院(2010)徐民一(民)初字第999号民事判决书。
[134] See Bernhard A. Koch，“Medical Liability in Austria”, in Bernhard A. Koch (ed.), Medical Liability in Europe: A Comparison of Selected Jurisdictions, Berlin: De Gruyter, 2011, pp.14-15.
[135] 参见河南省郑州市中级人民法院(2011)郑民二终字第642号民事判决书。
【参考文献】
{1}陈聪富：“机会丧失之损害赔偿”，《中原财经法学》2002年第2期。
{2}曹险峰：“我国侵权责任法的侵权构成模式——以‘民事权益’的定位于功能分析为中心”，《法学研究》2013年第6期。
{3} Israel Gilead, Michael D Green and Bernhard A Koch, eds., Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, Berlin: De Gruyter, 2013.
{4} Sandy Steel, Proof of Causation in Tort Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2015.
{5} Gemma Turton, Evidential Uncertainty in Causation in Negligence, London and Portland: Hart Publishing, 2016.