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从“法律冲突”到“法律共享”:人类命运共同体时代国际私法的价值重构


发布时间:2019年9月6日 杜涛 点击次数:93

[摘 要]:
以萨维尼理论为代表的现代西方国际私法体系是以西方国际法共同体思想为基础,这种思想具有典型的西方中心主义话语霸权,其最致命的弱点是其建立在单一主义思想基础上的西方中心主义价值观。在西方国际私法体系下,国际私法解决法律冲突问题的思路就是为每一个涉外民事关系确定唯一一个准据法,并排除其他国家法律的适用。在人类命运共同体时代,这种单一主义价值观已经无法公平公正地解决涉外民事纠纷,因为任何一个涉外案件都与不同国家法律相牵连,法官必须对这些不同的法律同时予以关注,才能达致合理的判决结果。在人类命运共同体思想指导下,国际私法应当从传统中华文化中汲取智慧和营养,从“法律冲突”视角转向“法律共享”视角。法律共享理论不是从多个相冲突的法律中选择唯一正确的准据法,而是对与纠纷相关联的各国法律均予以考虑,并从实体的公正性角度按照比例原则考量相关国家法律中的相关规定,从而实现判决的最合理、最和谐的结果。在人类命运共同体时代,应当用“法律共享”的理念取代“法律冲突”概念,在多元文化和谐共存基础上重构当代国际私法的话语体系和价值基础。
[关键词]:
人类命运共同体;国际私法;法律冲突;法律共享

   

 

   一、问题的提出

 

   

 

   当前世界格局正在发生百年不遇的变革和转型。二战以来形成的以联合国为核心的多边主义国际体系面临挑战,以美国为首的西方国家开始抛弃它们自己创立和主导的这套体系,转而走向双边主义甚至单边主义,实行以本国为优先的保护主义政策,严重威胁到国际社会和平发展的前景。人类进入到一个挑战层出不穷、风险越来越多的新时代。中国经过改革开放四十年的高速发展,已经成为全球第二大经济体。中华民族正前所未有地走近世界舞台的中心,前所未有地接近实现中华民族伟大复兴的梦想。中国发展道路和发展模式的成功让西方国家对我国产生了疑惧,开始在对华外交政策上发生转向。中国面临的国际环境风险加剧,从前的经济竞争逐渐开始演化为制度竞争和文化竞争。

 

   在这样的背景下,我国迫切需要有一套符合当代及未来一段时期形势需要的指导我国对外关系和国际法(包括国际私法)发展的新的思想体系。2013年3月23日,习近平主席在莫斯科首次向世界提出了“人类命运共同体”思想。在2017年10月举行的中国共产党第十九次全国代表大会上,“人类命运共同体”思想被写入中国共产党党章。2018年3月11日,第十三届全国人大一次会议通过宪法修正案,将“人类命运共同体”思想正式写入《宪法》序言部分,从而使“人类命运共同体”思想成为我国宪法的指导原则之一。这一凝聚着古老东方智慧的理念被凝聚成了一个具有法律效力的原则,表达出中国共产党和中国人民携手世界各国为构建一个和谐共享的新世界秩序而为之奋斗的坚定意志,也是我国提供给全世界人民的一个指导人类永久和平发展的中国方案。[1]

 

   在国际层面,“人类命运共同体”思想着眼于人类文明的永续发展,推动建立新型文明秩序,树立人类整体观。该思想继承和弘扬了《联合国宪章》所明确的宗旨和原则以及中国首倡的和平共处五项原则,坚持全球治理的共商、共建、共享核心理念,为当今世界的全球治理提供了崭新的解决方案。

 

   在国内层面,“人类命运共同体”思想为建设具有中国特色、中国风格、中国气派的哲学社会科学这一宏伟目标奠定了坚实的思想基础,是习近平新时代中国特色社会主义理论的重要组成部分。我国哲学社会科学工作者在从事学术研究过程中必须全面深入贯彻并将其发扬光大。就国际法学科而言,“人类命运共同体”思想是一个具有全局性、战略性、前瞻性的指导思想,只有在这个思想基础之上,我们才有可能构建具有中国特质的国际法学科体系、学术体系和话语体系,从而增强中国国际法理论在世界上的感召力和影响力,并增强我国国际法学者在国际上的话语权。

 

   国际私法作为我国国际法学科的重要组成部分,它调整的是涉外民事关系,主要解决的是所谓的法律冲突问题,即在涉外民事案件中选择适用哪一国家或地域法律。[2]这一问题归根结底仍然是各个国家的管辖权冲突问题,即国家立法管辖权的界限。我国近代以来的国际法和国际私法理论以及现行国际私法立法均采用了一百年前从西方引进的话语体系,它建立在西方传统国际法共同体思想基础之上。“人类命运共同体”思想吸收和继承了西方国际法共同体思想,但同时也要对其加以发扬和创新。目前,我国国际法学界在这方面已有大量研究成果。[3]如何将这些成果进一步应用到国际私法领域,是我国国际私法学者需要重点关注的课题,也是本文的核心意旨。

 

   本文首先探讨西方传统国际私法所赖以建立的思想基础,即萨维尼的国际法共同体思想,并揭示其背后所隐含的西方单一主义哲学思维模式。虽然萨维尼的理论经过了二战后美国冲突法革命的洗礼,得到了进化,但美国的利益分析学说仍然没能摆脱国家法律之间非此即彼的单一性思维定式。随着全球化的发展,这种单一主义思维方式已经越来越不能解决纷繁复杂的法律冲突问题。中国所倡导的“人类命运共同体”思想具有深厚的东方文化内涵。“人类命运共同体”思想指导下的中国国际私法理论应当超越西方法律冲突范式的羁绊,从法律共享的理念出发来探索解决法律冲突的新道路,并在此基础上构建具有中国特色的国际私法话语体系。二、传统西方国际私法的单一主义范式

 

   (一)萨维尼的法律关系本座说及其价值观基础

 

   现代西方国际私法如果说存在一种基本范式的话,毫无疑问应当被命名为萨维尼范式。萨维尼在其名著《现代罗马法体系》第八卷中提出了奠定现代冲突法理论基础的“法律关系本座说”,其理念建立在欧洲19世纪民族国家的基础之上。他的理论所要解决的是不同民族国家法律的地域冲突问题,即:“在任一未决案件中应当适用哪一地域的法律”。为了解决这种地域法律冲突,萨维尼指出,法官在解决法律冲突问题时,需要“去为每一种法律关系寻找一个确定的‘本座’”,也就是“为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域(法律关系的本座所在地)。”[4]

 

   萨维尼的“法律关系本座说”被公认为是一个“划时代的理论”,[5]实现了冲突法方法论上的“哥白尼转折”。[6]萨维尼也因此而被尊为现代国际私法之父。他的理论之所以成功,就在于它将解决法律冲突的理论与启蒙运动之后西方自由资本主义的基本价值观深深契合在一起,从而满足了时代的需求。奠定近代西方社会价值观的是以康德为代表的现代政治哲学,它为西方社会提出了一套以“国际法共同体”为基础、以永久和平为终极目标的理想图景。康德在1784年发表的《关于一种出自世界公民意图的普遍历史的观念》一文中,就提出人类的最终目标是要建立一个普遍法治的公民社会,而建立这个公民社会的前提则需要一种合法的外部国际关系,也就是要建立一个国家间的联盟。[7]在1795年的《论永久和平》一文中,康德进一步提出并论证了建立一个由主权国家构成的联盟的必要性,并指出这个联盟必须以国际法为基础,从而为西方构建了一套通往永久和平的国际法共同体理想图景。[8]

 

   萨维尼的国际私法理论继承并发扬了康德的国际法共同体思想,他指出,这个国际法共同体是由相互交往的民族构成的,在共同体之内,各国法律是平等的、等价的、可以相互交换的。[9]在此基础上他提出:“总的来说,所有民族和个人的共同利益决定了各国在处理法律关系时最好采取互惠原则以及由此而产生的在判决中平等对待本国国民和外国人的原则。”萨维尼相信:“这一原则的充分采纳不仅会使外国人在每一国家都跟其本国国民一样,而且,在发生法律冲突时,无论案件在此国或彼国判决,都能得到相同的判决结果。”[10]

 

   萨维尼的国际私法理论的确充分地满足了西方自由资本主义社会的时代需求。经过文艺复兴、宗教革命、启蒙运动和工业革命之后的欧洲,科学理性主义已经深入人心。正如康德所言,“人类的行为,却正如任何别的自然事件一样,总是为普遍的自然规律所决定的”。[11]黑格尔甚至鼓吹“凡是合乎理性的东西都是现实的;凡是现实的东西都是合乎理性的东西”[12],将理性主义自然法推至极端。18世纪以来,西方的法律科学也受理性的自然法思想支配。它假定,存在着“一种对任何时代和任何案件都适用的理想立法,对这种立法,我们只需要去发现它,以便对实在法进行一劳永逸地完善”[13]。任何实在法,如果与自然法相背离,将被认为是低级的甚至是无效的法律;而只有是理性的,才是真实的。与理性的自然法观念相一致的实在法被推至极端,被认为是经过立法者证明了的自然法。萨维尼虽然反对制订成文法典,但是他同样坚信法律必须符合科学和理性,符合自然规律。他认为:“所有的法律……首先通过习俗,然后通过法律科学而产生,总之是通过内在的潜移默化的力量,而不是立法者的强制而产生的。”[14]萨维尼将法律的生成过程称为是“有机的”。也就是说,法律与自然界的生物甚至人类一样,是借助于内部的必然性、按照其自身法则生长的。

 

   这种对理性主义的迷信就必然导致对法律的中立性和技术化的追求。欧洲的法学家试图将所有的社会纠纷都放置于一个技术中立的法律体系中加以解决。在跨国纠纷中,萨维尼的理论也是如此:每个法律关系都具有一个技术上中性的“本座”(Sitz),法官遇到任何跨国法律纠纷,只需要“对号入座”,就能找到所适用的法律。这样一来,人们似乎发现,所有的法律冲突问题都有了一个普遍适用的解决方案,跨国法律冲突问题就有了一个能够一劳永逸解决问题的“魔术公式”。

 

   但是,这种以科学和理性为标榜的技术中立路线一旦被推至极端,就走向了其反面,即所谓的概念主义和机械主义法学。很快,它就遇到了来自西方学术界内部的挑战。二战以后,美国现实主义法学运动刺穿了萨维尼理论的价值中立神话,以1963年的“巴布科克诉杰克逊案”为导火索发起了一场所谓的“冲突法革命”。该案涉及一起发生在加拿大安大略省的交通事故,如果按照传统的侵权行为地规则,应当毫无疑问适用安大略省法律。但是,富尔德法官(Fuld)大胆抛弃了这种机械的冲突规则,转而采用了“重力中心地”原则,适用了联系更为密切的美国纽约州法律。[15]通过该案的讨论,美国学者们敏锐地观察到传统的国际私法理论完全是一种概念主义的虚构模式,就像一架机器,机械地将某个地方的法律适用于某种冲突案件,但它却对该法律的背景、它所体现的政策、它是否合理以及它对于当事人是否公正等问题一概置之不理。然而,美国学者虽然认识到问题之所在,但开出的药方却是要彻底抛弃萨维尼的冲突规则,而代之以所谓的“政府利益分析”。[16]这种学说将法律冲突问题视为不同国家之间的利益冲突,从而片面强调法律选择中对“政策”因素和国家利益的考虑,使国际私法走向了单边主义和自我保护主义的轨道。

 

   (二)美国冲突法新理论及其局限

 

   在美国冲突法革命洗礼下重新颁布的《冲突法重述(第二次)》确立了“最密切联系原则”作为法律选择的指导原则。在该原则下,法律选择不再像萨维尼理论那样依据某个先验的“本座”,而是要综合考量各种因素。《冲突法重述(第二次)》第6条规定了在选择法律过程中应当考量的因素包括:(1)州际及国际体制的需要;(2)法院地的相关政策;(3)其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益;(4)对正当期望的保护;(5)特定领域法律所依据的政策;(6)结果的确定性、可预见性和一致性;(7)将予适用的法律易于确定和适用。

 

   表面上看,美国的新理论实现了法律选择规则的软化和灵活性,更加考虑到法律选择中的实体正义,无疑具有进步性。但是,美国的新理论仍然无法超越西方自古希腊时代延续下来的固有的单一主义价值观和哲学观。这种“单一主义”(Solitarist)的经典表述建立在所谓的“二值原理”(principle of bivalence)之上。根据该原理,任何命题都只有两个可能的真值(truth value),要么是真,要么是假。与该原理相关的还有“排中律”和“非矛盾律”。所谓“排中律”(law of excluded middle),是形式逻辑的基本规律之一,是指同一个思维过程中,两个相互矛盾的思想要么是假,要么是真,即“要么A要么非A”,不可能有第三种情形。所谓“非矛盾律”(law ofnon-contradiction),即对于任何命题P, P和非P不能同时在场。用亚里士多德的话说就是:“你不能同时声称某事物在同一方面既是又不是”。[17]或者按照康德的表达为:“任何事物都是其所是;任何事物都不是其所不是”。[18]依照该形式主义逻辑,在涉外案件中,如果涉及几个不同国家的法律,而且这几个国家的法律相互矛盾时,这几个国家的法律不可能同时被适用,而只能从中选择唯一的一个作为准据法。这是一种“要么全有要么全无”(all or nothing)的一元式选择理论。萨维尼将这一法律体系贯彻到极致,他通过建立一套双边的、中立的、抽象的连结规范,寻找法律关系唯一的“本座”。美国的冲突法新理论也不例外。它们虽然抛弃了僵硬的“本座”概念,但通过对多种利益和因素的分析,最终仍然要挑选出唯一的那一个法律来作为案件的判准依据。

 

   “单一主义”法律选择模式在解决简单法律冲突案件时尚可应对,但是一旦遇到复杂冲突案件,其缺陷就可能被放大。对此可以通过美国新近的一个案例加以说明。2006年4月17日和2007年1月29日,巴勒斯坦伊斯兰吉哈德和哈马斯组织实施的恐怖袭击中,有100多名以色列公民在袭击事件中伤亡。2008年起,数十位事件受害者或其家属在美国纽约法院发动了一场针对中国银行的诉讼行动,理由是中国银行广州分行为实施爆炸袭击的巴勒斯坦伊斯兰吉哈德组织和哈马斯组织成员开设账户并提供金融服务,原告要求中国银行承担连带的侵权赔偿责任。由于本案涉及以色列、美国和中国等多个国家,法官必须就法律适用问题进行分析。在侵权领域,纽约法院采用的是利益分析方法。纽约州冲突法在处理这类问题时,首先要判断是否存在真实的法律冲突(actual conflict of laws)。如果不存在法律冲突,法院将不进行法律选择;如果纽约法律是选项之一,则法院有权适用纽约法。在有法律冲突时,纽约冲突法采取“利益分析方法”以确定哪一国家或地区对诉讼拥有最大的利益,其中主要考虑行为发生在哪里以及当事人与哪一地区联系最密切等。审理该案的辛德林法官分析了美国法律、以色列法律和中国法律在本案中的利益。法官指出,如果一个美国公民在恐怖袭击中遭到损害,则美国对于适用其法律具有唯一的利益。美国对于反恐怖主义当然具有强烈的利益,包括铲除支持该恐怖主义分子的金融网络,尤其是当该金融网络是通过在美国的金融机构而运作的情况下。如果一个国家的公民在一起恐怖主义袭击中成为主要受害者,该国也拥有重大利益。对于银行所牵涉的侵权行为而言,该银行的住所地或侵权行为发生地也有重要利益。因此,如果进行利益分析的话,本案很多因素都指向中国和美国纽约,因为中国银行所从事的商业行为是依据中国法律和纽约法律,中国银行也从未在以色列营业,在对银行业务进行监管方面,美国拥有最大利益。其次,本案原告作为美国公民,美国对于本国公民所遭受的恐怖袭击也具有最大的保护利益,纽约也有义务防止其境内的银行从事支持恐怖袭击的活动。

 

   法官也分析了以色列对案件所具有的利益。法官认为,导致原告受害的恐怖袭击行为发生地位于以色列,但中国银行被指控的侵权行为发生于中国和美国纽约。由于本案涉及的是人身伤害,因此法院判定侵权行为地在以色列。此外,还有一些因素指向适用以色列法律。首先,恐怖袭击发生在以色列;其次,大多数受害者是以色列人。从利益分析角度来看,本案涉及美国和以色列两国利益的冲突:一方面,美国对于其境内的金融企业的行为拥有监管的利益,另一方面,以色列对于打击恐怖主义和保护本国公民有国家利益。最终,法官作出裁决,决定适用以色列法律。[19]

 

   然而,就在该案法官做出裁决不久,情况又发生了巨大变化。这涉及另一起关联诉讼,即“里奇诉美国快汇银行案”[20]。该案中,二审法院同样采用了利益分析方法,认为本案中纽约拥有最大的利益,应当适用纽约法律。于是辛德林法官马上于2012年5月25日作出第三次裁决,否定了自己于2011年8月3日作出的适用以色列法律的裁决,决定接受里奇案二审裁决意见,认为本案被告中国银行位于中国,而且原告指控的侵权行为是中国银行广州分行所实施的,虽然两案中侵权的损害结果都发生在以色列,但结果发生地与案件没有重要联系,故应适用中国法。通过上述分析可以看出,对于相同的案件,采用相同的利益分析方法,法官却先后得出完全不同的结论。在中国法律、纽约法律和以色列法律之间,法官只能三者选其一,选择一个,就否定了另外两个。由于中国、美国和以色列法律之间巨大的差异,法官做出不同选择,也就意味着案件结果的本质差别。

 

   面对西方国际私法的困境,西方学者也提出了严厉的批评,但是学者们所开出的药方无非是如何在确定性和灵活性之间寻找黄金分割点。[21]美国正在进行的第三次《冲突法重述》起草工作,其目标也无非是从过于灵活的原则回归更为明确的规则。正如其报告人罗斯福教授所说:“第二次重述的任务是把法官从僵硬的规则中解放出来,告诉他们在法律选择过程中需要考虑哪些因素(但并没有告诉法官在个案中如何去具体平衡这些因素的分量),而第三次重述则是要通过对过去五十年来美国司法实践的总结,提炼出一些能够让法官在个案中具体衡量这些因素的格式化(in a format)的规则,从而让那些对法律选择并不熟悉的法官也能够容易操作。”[22]罗斯福教授为第三次《冲突法重述》设计的指导原则是将法律选择视为一个两步走的过程(a two-step process):法律选择问题首先要求法官确定各个州(国家)法律的适用范围,然后来判断二者发生冲突时哪个优先。[23]由此可见,美国和西方的国际私法已无法摆脱传统的“单一主义”思维模式,无论选择的过程如何优化,最终仍然是要确定唯一的那一个准据法。

 

   

 

   三、超越西方中心主义国际私法话语体系的必要性和可能性

 

   

 

   (一)必要性:破除西方中心主义法律观

 

   发源于罗马万民法的现代冲突法理论都是西方单一主义哲学思想的演绎结果。这种单一主义哲学解决法律冲突时,需要在不同国家和地区的法律中挑选出唯一“适当”的那一个法律。而什么是唯一“适当”的法律呢?在西方国家长期的实践中,只有西方基督教文明国家的法律才是唯一适当的法律。[24]因此,在西方中心主义的国际私法理论体系下,所谓法律的冲突,只是西方文明内部的冲突。在非我族类的异文明与西方文明之间,至少在很多西方学者眼里,似乎根本不存在西方意义上的法律冲突问题,而只有所谓的法律移植(transplant)问题,其核心要义就是要把西方的法律推广到全球。

 

   罗马帝国时代颁布的查士丁尼《民法大全》一开篇就如是说:“……出于自然理性而为全人类制定的法则受到所有民族的同样尊重,叫做万民法,因为一切民族都适用它。”[25]这种为万民立法的野心随着罗马法的广泛传播于世而似乎更加印证了它的普适性。早在16世纪西班牙人占领美洲大陆时,为了掠夺当地印第安人的土地和财富,很多西班牙侵略者将印第安人视为野蛮人,不受法律的保护。当时著名的西班牙国际法学家弗朗西斯科·维多利亚援引万民法为印第安人辩护,认为印第安人同样应受到罗马法的保护。尽管维多利亚的思想具有进步意义,但其背后隐含的观念仍然是印第安人自身的法律不能被西方人适用。同一时期的荷兰东印度公司在入侵印度尼西亚之后,也不承认当地法律的效力。英国法院在17世纪初的“卡尔文案”中,首次将基督教国家的法律与异教徒国家的法律进行了区分,认为异教徒国家一旦被基督教国家征服,其法律就应当被排除适用。[26]

 

   萨维尼本人的国际私法理论也不例外。萨维尼本人早就明确宣布,其理论基础是“存在着一个由相互交往的民族构成的国际法共同体”,而这一共同体“由于基督教普遍教义的影响…… 而得到越来越广泛的承认。”[27]也就是说,他所提出的理论,要随着基督教的普世传播而得到普遍接受。而他所提出的解决法律冲突的理论也主要解决的是基督教国家之间的法律冲突问题。1912年,德国著名国际私法学者诺伊迈尔在为德意志帝国占领非洲殖民地辩护时公然声称,在非洲殖民地根本不存在真正的法律,因为当地不属于任何国家的领地。[28]英国现代冲突法的奠基人戴西在1896年出版的《冲突法》中更加直言不讳地声称:“国际私法的规则只适用于基督教国家之间”。[29]直到1925年,英国冲突法巨臂韦斯特勒克在著作中仍公然宣称:“像土耳其和中国这样的国家,他们的观念和方法如此迥异于我们,以至于根本无法在他们和我们之间建立一套国际私法制度,从而赋予他们的法律和判决以效力,因为国际私法制度作为一项一般规则,只适用于基督教国家之间。”[30]1930年,法国著名国际私法学者巴丹也宣称,只有在欧洲文明国家之间才存在冲突法。[31]即使到二战之后,虽然很多殖民地获得了独立,但是其法律(如果没有按照西方规则进行改造)仍然不被西方国家作为平等法律予以适用。西方国家法院经常援用冲突法中的公共秩序保留制度来排除那些“非文明”国家法律的适用。美国“冲突法革命”中柯里(Currie)所提出的“政府利益分析说”以及其他学说也被认为是变相地适用法院地法律来排除外国法适用的理论,只不过披上了一层“实体正义”的外衣。[32]

 

   中国近百年的历史也充分体现了这一历史进程。16世纪后,大量西方商人和教士从海陆两路到中国传教、经商或定居。1793年,大英帝国向中国派出了马戛尔尼使团,试图与中国建立以西方条约关系为基础的商贸关系,但因违反中国的传统礼仪而遭到乾隆皇帝拒绝。[33]18-19世纪前期发生过零星几起外国人在中国境内的民刑纠纷,中国官府依照中国法律进行查处,西方国家开始提出不满。[34]19世纪中后期,西方国家凭借坚船利炮终于打开了清王朝的大门。此时,西方国家早已不再把中国视为平等的主权国家,开始通过一系列不平等条约攫取在中国的治外法权(领事裁判权)。[35]根据治外法权,外国人在中国境内的活动不受中国法律的管辖,而由外国驻华领事根据该外国法律予以裁判。毫无疑问,治外法权对一个国家的主权构成了最大的损害,即使按照当时的西方国际法也是完全不合理的。当时一些有正义感的西方学者也强烈要求予以废除。[36]

 

   中国历届政府均极力要求西方国家废除治外法权,然而在谈判中,西方国家对清朝政府给出的条件却是:“中国深欲整顿本国律例,以期与泰西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”[37]其他西方列强也都许诺,只有清朝修订法律之后才会放弃治外法权。在此巨大压力之下,清政府被迫成立了修订法律馆,任命伍廷芳和沈家本为修订法律大臣,“庶将来颁布新律,可以推行无阻,而收回治外法权,其端实基于此矣。”[38]一国法律之修订,本属主权范围内的事情。然而西方列强以治外法权相要挟强迫他国做出变法改革,其动机就不那么单纯了。正如有学者所指出的那样:“所以当时一切变法措施,不得不尽量舍己从人,以期符合外人的希望。中国法系,原被推为世界五大法系之一,有其固有的优点,至此虽不得不完全割爱。在那时候,因为一心一意以收回法权为念,固有其不得已的苦衷,未可厚非,但及今检讨,似不免有矫枉过正的地方。”这里所谓矫枉过正的地方,就是所颁布的法典的全盘西化。正如原东吴大学法学院院长吴经熊20世纪30年代对《民国民法典》的评价:“就新民法从第1条至第1225条仔细研究一遍,再和德意志民法和瑞士民法和债法逐条对照一下,倒是有95%是有来历的,不是照帐誊录,便是改头换面。”[39]梅仲协也说过:“现行民法采用德国立法例者,十之六七,瑞士立法例者,十之三四,而法、日、苏之成规,亦当撷取一二。”[40]

 

   1918年,民国政府以日本国际私法为蓝本颁布了一部《法律适用条例》,这是我国近代第一部西方式国际私法法典,其目的也是为了使中国法律与西方接轨,以便获得西方列强的认可。不过这并不意味着西方列强就自然而然地承认中国成为西方“国际法共同体”的一员。二战之后,鉴于中国在反法西斯战争中的巨大牺牲和贡献,西方列强不得不表面上废除了在华治外法权。[41]但是在新中国成立之后,出于对社会主义制度的敌视,西方国家长期拒绝承认新中国的法律制度,更谈不上平等对待新中国法律。

 

   即使到21世纪的今天,西方国家对待中国法律的态度仍然存在让人难以置信的歧视和误解。据我国学者对美国和加拿大法院在司法审判中援用中国法的案例进行的统计分析,在改革开放后的几十年里,美国法院总共援引中国法律的案例不过100多件,而且其中很多涉及的是中国移民问题,其他案件大多涉及商事纠纷。[42]与此相比,美国法院引用德国法的案件则有1600多起,引用法国法的案件多达2000多起。美国法院引用中国最高人民法院判例的案例仅有一起。更重要的是,美国等西方国家法院援用中国法律经常出现误读误判,甚至对中国司法制度进行恶意解读。[43]

 

   自从“9·11”事件之后,西方社会与伊斯兰世界之间的冲突日益深化,西方法学界也日益滑向保守主义,开始对伊斯兰法律采取敌视态度。[44]2010年10月14日的《经济学家》杂志发表的《伊斯兰法在西方:谁的法律算数?》颇具典型意义。该文认为,在伊斯兰法律和西方法律之间要想找到一种妥协异常艰难。[45]在美国,甚至有很多州颁布了禁止使用伊斯兰法律的禁令:“法院不得参阅任何异国或异文化的法律戒条”;[46]“如果当事人在合同中约定用外国法律来解决他们之间的争端,则只要这些法律限制了当事人在州宪法和联邦宪法上的人权,应被认定为无效。”[47]目前美国已有多达20个州有类似的法案即将付诸表决。[48]

 

   非西方法律之所以在西方世界遭遇不平等对待,很大程度上来源于非西方国家所陷入的一种所谓的“后殖民主义”困境。由于非西方国家自近代以来大都成为西方国家的殖民地或半殖民地,因而非西方国家自觉或不自觉地把西方文明看作世界的主导文明,并养成了向西方看的习惯,而西方也习惯于居高临下地俯视东方,并把东方当作了“东方学”的研究对象。[49]通过这样一种话语权的掌控,东方已被不知不觉地客体化、“他者”化了,而西方则处处宣示自身的主体性和优越感。[50]从法律层面而言,西方(美国)构成了法律的主体,而东方(中国)则构成了无法律的非主体,从而形成了一种所谓的“法律东方主义”。[51]为了打破这种法律上的西方中心主义,我们有必要构建一套具有中国价值观的国际私法话语体系。“人类命运共同体”以人类共同命运为目标,以实现共赢共享为导向,以“一带一路”倡议为抓手,内含了丰富的中国传统文化价值观,同时也高度精炼了当代国际私法的基本要素,具有极为开阔的发展空间。在“人类命运共同体”思想指导下,以“法律共享”为基础的国际私法新理念取代“法律冲突”为基础的西方中心主义国际私法旧理念,无疑具有高度的合法性和正当性。

 

   (二)可能性:法律共享的传统文化价值观

 

   经过三十多年的改革开放,中国已经积累起了远超唐宋盛世的经济基础,然而我们尚欠缺的恰恰是一套足以和西方社会相竞争的话语体系和文明秩序。虽然一些中外学者已经开始强调“中国模式”,[52]但是真正的中国模式并非对西方的全盘否定,而应当像弗朗西斯·福山所指出的那样,以中国独特的历史和传统文化为根基,兼收并蓄。[53]

 

   传统中国社会在处理与外国人民事交往关系时就贯穿了深厚的“协和万邦”和“美美与共”思想。《尚书》有云:“克明俊德,以亲九族。九族既睦,平章百姓。百姓昭明,协和万邦”、[54]“惟德动天,无远弗届。”[55]其含义就是要以文德来解决与异族人之间的冲突,而不要以武力服人。这一点,逐渐成为华夏文明处理夷夏关系的法度。它以中国传统天下观为前提,而不同于西方世界的“帝国”和“民族国家”观念。天下的特征是其动态性、包容性和扩展性,其前提就是要承认周边的人也是人,即使他们是风俗习惯不同的夷狄,也具有同样的人性,正如孔子所谓“性相近,习相远也”。[56]孔子进一步总结为:“凡为天下国家有九经。曰:修身也,尊贤也,亲亲也,敬大臣也,体群臣也,子庶民也,来百工也,柔远人也,怀诸侯也。修身则道立,尊贤则不惑,亲亲则诸父昆弟不怨,敬大臣则不眩,体群臣则士之报礼重,子庶民则百姓劝,来百工则财用足,柔远人则四方归之,怀诸侯则天下畏之。”[57]“夫如是,故远人不服,则修文德以来之。既来之,则安之。”[58]在这种“协和”“怀柔”和“仁者”思想指引下,在解决华夏与异邦之间的法律冲突问题时,中国古代王朝统治者在一定程度上都比较强调对异邦人和异邦风俗文化的尊重。

 

   早在西汉时期,朝廷就在京城专门修建了接纳外国人居住的房屋,叫“蛮夷邸”。[59]汉政府专门设“酒池肉林,以乡食四夷之客。”[60]政府还赐予朝贡国首脑中国的官爵,并给与俸禄。隋朝重新统一中国后,隋炀帝曾说:“自古皆贵中华,贱夷狄,朕独爱之如一。”[61]唐朝时,太宗李世民制定的基本国策是:“君临区宇,深根固本,人逸兵强,九州殷富,四夷自服。”[62]他说:“朕始即位,或言天子欲耀兵,振服四夷,惟魏征劝我修文德,安中夏;中夏安,远人伏矣。”[63]当时,大量外国人在中国居住。他们一开始是与中国人杂居,但彼此经常发生纠纷。为了管理外国人,唐朝设立专门区域供外国人居住,称其为“蕃坊”。蕃坊首先设立于广州。其后,在楚州(今江苏淮安)设立专供新罗人居住的“新罗坊”。[64]登州也有新罗、渤海人聚居区。[65]在唐都长安居住有大量波斯商人,号称“波斯邸”。[66]蕃坊内设有蕃长,由外国人自己推选,并由唐朝政府任命。“在商人云集之地广州,中国官长委任一个穆斯林,授权他解决这个地区各穆斯林之间的纠纷,这是照中国君主的特殊旨意办的。”[67]蕃长对蕃坊内部的管理,可以依照他们自己的风俗习惯和宗教信仰。

 

   为了解决外国人之间的纠纷,唐朝《永徽律》规定:“诸化外人,同类自相犯者,各依本俗法,异类相犯者,以法律论。”[68]《唐律疏议》对此解释说:“化外人谓蕃夷之国,别立君长者,各有风俗,制法不同,其有同类相犯者,须问本国之制,依其俗法断之;异类相犯者,如高丽之与百济相犯之类,皆以国家法律论定刑名。”[69]

 

   宋朝与唐朝一样,允许外商来华通商和定居:“听其往还,许其居止”。[70]宋仿唐制,在外国人集中居住的地区设立蕃坊,并置蕃长。“广州蕃坊,海外诸国人聚居,置蕃长一人,管勾蕃坊公事,专切招邀蕃商入贡,用蕃官为之。”[71]还设有蕃市,专供外商交易。[72]为方便外国人子弟就学,还建立蕃学。蕃商的财产权受到宋朝法律保护。对于蕃商在华违法犯罪行为,宋朝仍遵循唐朝旧制,允许蕃长适用其本国法予以处置。在古代的这些记载中,多少都体现了一定的“法律共享”思想,即无论中国人还是外国人,都依法对其权利加以保护,而且并不刻意区分中国法律和外国法律,哪一个法律更有利于案件的解决,就运用该法律,中国法律和外国法律甚至可以共用。

 

   北宋名士石介在其奇文《中国论》中系统阐述的中国传统“国际关系”思想,更是让后人有石破天惊之感:“曰各人其人,各俗其俗,各教其教,各礼其礼,各衣服其衣服,各居庐其居庐。四夷处四夷,中国处中国,各不相乱,如斯而已矣,则中国中国也,四夷四夷也。”[73]石介的思想中已经蕴含着极其重要的“人类命运共同体”思想内涵,具有极大的包容性。我国著名社会学家费孝通先生将这种思想进一步总结归纳为十六字箴言:“各美其美,美人之美,美美与共,天下大同”。[74]我们认为,通过吸收中华传统文化精华,在“人类命运共同体”思想指导下,运用“法律共享”理念来解决21世纪的全球法律冲突问题具有了现实的可能性。

 

   

 

   四、单一主义冲突规则在中国的统治地位及其困境

 

   

 

   (一)单一主义法律适用模式在我国的引入

 

   我国现代国际私法是从清朝末年开始逐渐从西方引进的。清政府腐败无能,与外国签订的大量不平等条约中规定了“领事裁判权”,即“凡同籍的外国人之间的案件,不论刑民,均由所属国领事依其本国法审判;凡中国人与外国人的案件,如被告为外国人,不论刑民,均由被告所属国领事依其本国法审判”。为了废除这种不平等的领事裁判权并实现“以夷制夷”的目的,一批开明大臣开始翻译引进西方国际法书籍。其中,江南制造局主持翻译的《各国交涉便法论》是我国翻译的第一部国际私法专著。[75]中日甲午海战后,由留日学生翻译过来一大批国际私法著作,其中山田三良的著作影响巨大,至1915年已经出版到第三版。[76]1918年8月5日,接替清政府的北洋政府以日本法为参照颁布了一个《法律适用条例》,共7章27条,标志着中国引进西方国际私法的努力达到历史上的第一个高潮,并奠定了中国国际私法的西方化基础。

 

   1918年的《法律适用条例》此后被民国政府沿用,并被国民党政权一直适用于台湾地区。在20世纪30年代,诞生了一大批中国国际私法学者,如陈顾远、周敦礼、于能模、唐纪翔、翟楚、卢峻、郭宏观、王琉英、阮毅成、徐砥平、梅仲协、程树德等,但他们的著作基本上仍是沿袭和引用外国国际私法的学说和理论,并用这些理论来阐释1918年的《法律适用条例》。[77]时代的局限性使他们无法提出真正独立的、符合中国国情的理论。

 

   新中国成立后,开始在苏联法律影响下建立社会主义法制。由于采取了朝向苏联的一边倒政策,从50年代到60年代中期“文革”爆发前,我国国际私法与其他法律部门一样,全面学习苏联。这一时期我国出版了大量苏联国际私法著作,包括隆茨(Lunz)的《国际私法》,[78]汪毓源、徐步衡编译的《苏联国际私法》,[79]柯列茨基的《英美国际私法的理论和实践概论》,[80]别列切尔斯基的《国际私法的体系》[81]等。我国一些学者自己撰写的国际私法著作也大都是对苏联学说的介绍,如1957年外交学院编写的《国际私法讲义》,1957年东北人民大学高树异编写的《国际私法教学大纲讲义》以及世界知识出版社1959年编辑出版的《国际私法论文集》等。这实际上是另一种形式的“西方化”。

 

   改革开放后,我国国际私法立法和实践获得了巨大发展空间。以1985年《涉外经济合同法》和1986年的《民法通则》为起点,以2010年《涉外民事关系法律适用法》的颁布为标志,形成了较为完整的国际私法立法体系。然而,我们不得不看到,这套国际私法体系基本上仍然是萨维尼法律关系本座说的当代翻版,也就是说,它的基本指导思想仍然是试图为每一个涉外民事法律关系确定一个唯一的准据法(本座),只不过在立法技术上增加了一些相对灵活的选法方法,比如当事人意思自治、最密切联系原则、保护弱方当事人利益原则等。这套立法体系与西方国家通行的体系没有任何本质区别。正如立法起草者所言:“起草涉外民事关系法律适用法总的思路,是从我国的实际出发,适应改革发展稳定的要求,着重解决发生涉外民事争议较多、各方面意见又比较一致的法律适用问题。要把我国多年来行之有效的规定和做法吸收到草案中,同时体现国际上通行做法和新的发展成果,进一步完善我国涉外民事关系法律适用制度”。[82]

 

   (二)单一主义法律适用模式的实践困境

 

   《涉外民事关系法律适用法》实施已有8年,其效果是否真如立法者和理论界当初的预期呢?根据学者们近年来的调研统计分析,《涉外民事关系法律适用法》在我国法院的运用情况并不理想,其中最大的问题就在于大量具有涉外因素的案件都被法院当作国内案件处理,根本没有考虑到国际私法的运用。即使是涉外案件,法官绝大多数情况下都选择适用中国法律,适用外国法律的情况极为罕见。[83]这种情况的产生一方面固然是技术上的客观原因,如外国法难以查明等,更重要的原因在于《涉外民事关系法律适用法》的规则仍然是一种西方传统上的单一主义的选法模式,它客观上造成了一种“要么全有、要么全无”的单赢结局,即所适用的法律要么只对原告方有利,要么只对被告方有利。如果案件适用中国法律,我国法官尚可以利用中国实体法上较为灵活的规定对双方当事人的利益加以协调。但是如果案件单一适用外国法律,由于我国法官对外国实体法内容的陌生,无法像运用中国法律那样对当事人双方的利益进行权衡,这就使得案件的结果变得难以预测,甚至变得更加不公正。

 

   我们以我国福建省某法院前年审理的“郑某某与佟某机动车交通事故责任纠纷案”[84]为例加以分析说明。[85]该案中,原被告双方均为中国人,一起在澳大利亚留学多年。原告佟某于2014年乘坐被告郑某某驾驶的车辆在新西兰旅游时发生车祸,原告严重受伤。经新西兰医院和国内医院治疗,仍留下较严重伤残。原告向中国法院起诉被告,要求其承担侵权赔偿责任。一审法院直接适用中国法律判决被告向原告支付赔偿。二审法院则援引《涉外民事关系法律适用法》44条之规定:“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。”法院认为,侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地,本案侵权结果发生地位于中国,故适用中国法律,驳回被告上诉。

 

   《涉外民事关系法律适用法》44条以侵权行为地法为主要选择,以当事人共同经常居所地法为补充,同时赋予当事人协议选择法律的自由。在很多评论者看来,该规定充分考虑到了法律选择的各种情形,具有很大的灵活性。尤其是其将意思自治引入侵权冲突领域,被认为在立法技术上体现了国际先进水平。[86]然而就本案情形而言,无论根据侵权行为地还是根据共同经常居所地或者意思自治原则,第44条的结果是一种典型的“要么全有,要么全无”的单一式结局,即要么只能适用中国法律,要么只能适用新西兰法律,要么只能适用澳大利亚法律。这种单一主义选择方式根本不去考虑中国法律、新西兰法律和澳大利亚法律的具体规定是否满足第44条适用的条件。

 

   按照中国法律,在道路交通事故损害赔偿方面,虽然我国建立了第三者责任强制保险制度,并且设立了道路交通事故社会救助基金,但是在赔偿责任方面,仍然是以过错责任为基础。即使保险公司和社会救助基金先行做出了赔偿或垫付,仍然可以向事故责任人进行追偿。[87]本案中这样的因好意同乘行为而发生的交通事故赔偿,按照我国学术界主流观点和司法实践,属于典型的情谊行为侵权责任,驾车人也应根据其过错大小对受害者承担相应的情谊侵权责任。[88]另外,根据我国《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定,我国的强制保险和社会救助基金只适用于我国境内的车辆在我国境内发生的交通事故。

 

   相反,在新西兰,早在1972年就颁布了《意外事故补偿法》(The Accident CompensationAct),[89]对传统的以侵权责任为基础的意外事故赔偿制度进行了彻底改革,建立了世界上最早的独一无二的以社会保障为基础的意外事故补偿制度。新西兰立法者认为,采用传统的过错责任制度来解决意外事故侵权赔偿不符合新形势下的社会正义标准。《意外事故补偿法》规定,设立一个专门的意外伤害赔偿机构(Accident Compensation Corporation,简称为ACC)。任何因车祸、医疗、自然灾害等意外事故导致的人身损害,无论是否存在他人的过失责任,都由该机构进行赔付。受害者不得再向肇事者追究侵权赔偿责任。更重要的是,该项赔偿基金不仅适用于新西兰公民,而且适用于2002年4月1日以后在新西兰境内遭受人身损害的任何人,包括外国人。因此,本案所涉交通事故完全属于新西兰《意外事故补偿法》适用范围。原告完全可以依据新西兰法律之规定向ACC申请免费治疗、复健及后续福利补偿。

 

   在澳大利亚,悉尼市所在的新南威尔士州1999年的《机动车事故赔偿法》(Motor Accidents Compensation Act)也采用了过错责任,受害者的经济和非经济损失可以获得一定限额的赔偿。2017年,该州颁布了新的《机动车事故损失法》(Motor Accident Injuries Act),对于2017年12月1日以后发生的交通事故损害实行无过错基础上的责任保险制度。此外,该州还从2006年开始实行“终身照管和扶养制度”(Lifetime Care and Support Scheme),对于严重致残性损害实行终身补偿,无论是否有过错。该制度适用于所有在该州注册登记的机动车。

 

   就本案而言,如果法院依照《涉外民事关系法律适用法》44条来确定准据法,首先应考虑的是当事人意思自治。而实际上,由于本案所涉及的交通事故发生于新西兰境内,当事人无论选择澳大利亚法律还是中国法律都是不可行的,因为澳大利亚新南威尔士州的交通事故赔偿制度只适用于该州境内,根本无法适用于发生在新西兰境内的交通事故赔偿。同样,当事人选择适用中国法律也是无效的,因为中国的交通事故赔偿法也只适用于中国境内的交通事故。

 

   其次,如果根据《涉外民事关系法律适用法》44条第1句适用当事人共同经常居所地法律,则只能适用澳大利亚新南威尔士州法律,这同样不可行。

 

   最后,假如法院认为当事人没有共同经常居所地,则依照《涉外民事关系法律适用法》44条第1句应适用侵权行为地法律。法院认为,由于原告在事故发生后回国治疗产生费用支出和损失,故应认定为本案侵权结果发生在中国,因此应适用中国法律。这种做法显然也不合理,因为中国的强制保险制度和社会救助基金制度不能用于新西兰发生的交通事故,因而法院只能根据《侵权责任法》判处被告承担赔偿责任,这对被告显失公平。我们可以假定:按照法院的推理,如果原告在事故发生后到美国医院继续治疗,那么侵权结果发生地就应当在美国,本案是否就应当适用美国法律?以此类推的话,原告是否就可以通过选择治疗地而选择适用对自己有利的法律?

 

   综上所述,本案充分证明了《涉外民事关系法律适用法》44条所采用的单一主义法律选择规则在处理复杂涉外案件时的无能为力。

 

   

 

   五、法律共享理念下中国国际私法制度的重构

 

   

 

   (一)共享式法律适用理论的基本原则

 

   我国现行国际私法采用了传统的萨维尼国际私法理论,把法律选择过程视为一种多选一的过程。在此基础上形成的《涉外民事关系法律适用法》建立在以下几项基本原则之上:当事人意思自治原则、[90]最密切联系原则、[91]强行法优先适用原则[92]和公共秩序保留原则[93]。然而这几项原则都具有单一主义特征。当事人意思自治是让当事人从多个相冲突的法律中任选一个,并用这个法律来支配全部事实;最密切联系原则让法官来选择一个所谓的最有联系的法律来支配全部事实;强行法优先适用原则和公共秩序保留原则也是用法院地法律来排除任何其他国家法律的适用。这些原则都已经不适应全球治理时代的需要。

 

   当今时代,随着交通方式和通讯方式的变革,各国之间人员、财产、数据的交流已经形成了你中有我、我中有你的复杂局面。然而,全球化并未带来各国之间的平等化和趋同化,相反,各国之间在经济、社会、文化等领域的差距甚至越来越大,各个主权国家越来越积极采用单边主义手段干预跨国交流,使得传统的公法和私法之间的界限日益模糊,由此导致在跨国交往中各国越来越积极争夺管辖权,使得国家之间的法律冲突越来越明显。[94]各国之间的法律并未像此前学者们所预测的那样走向趋同,却相反变得越来越不能相互兼容。西方尤其是美国学者也早已开始探索如何摆脱传统单一主义法律选择思维模式。[95]但是,美国式的法律选择理论仍然无法从根本上实现法律选择中的实体正义,因为美国法官要么通过政府利益分析、要么通过价值判断来选择所谓的“最密切联系”的那一个法律,只不过这种选择往往是通过法官主观上的判断做出的,而很难避免主观任意的危险。正如澳大利亚学者彼得·奈教授自己所说,“对一个法院最好的法律对另一个法院来说可能是最坏的。在一些案件中,法院只能通过意识形态去选择哪个是更好的法律。”[96]最终,法律的选择演变成了“诸神的战争”。

 

   本文主张,以“人类命运共同体”思想为理论基础,按照“法律共享”理念,重构中国国际私法的理论基础,首先应当确立以下几项新的原则取代传统国际私法原则:

 

   第一,共商原则取代传统的意思自治原则。所谓共商原则,就是要求法官在法律适用过程中持续不断地与各方当事人形成对话,参与到当事人之间的协商过程中去。这与西方传统上的当事人意思自治原则有所区别。传统的意思自治原则只是针对当事人,强调当事人的意愿自由,并且要求当事人只能选择唯一适用的准据法。而共商原则要求法院主动参与当事人之间的磋商、协调,通过主动行使释明权,与当事人一起确定纠纷所适用的法律,并且允许选择多个不同国家或地区的法律。

 

   第二,共通原则取代最密切联系原则。所谓共通原则,就是要求法官在涉及各国法律相互冲突的案件中,在与各方当事人共商的基础上,应当尽可能探寻相冲突的各国法律中共通的原则和价值,按照实体正义的要求,充分考虑各国利益和各方当事人利益的平衡,协调处理纠纷,从而达到多方满意的结果。

 

   第三,比例原则取代强行法优先适用原则和公共秩序保留原则。比例原则要求法官在运用共商和共通原则的同时,根据案件与各国之间的联系程度,充分尊重各国法律的实体规则,按照一定的比例确定当事人之间的权利义务关系,并适当照顾到所涉各国法律的利益诉求。

 

   上述原则的实现可以有效化解西方式法律选择理论的矛盾,使法律选择摆脱“全有或全无”的单一主义困境。

 

   (二)共享式法律适用理论的具体运用

 

   鉴于我国的成文法传统,仅依靠上述几项原则并不能满足司法实践部门的需要,因为法律原则具有抽象性和不确定性,需要法官花费大量时间精力进行解释才能适用,增加了法官负担,而且不同法官得出的结论也会不同,导致审判结果的不可预测性(unpredictability)。有鉴于此,本文试图以前述“郑某某与佟某机动车交通事故责任纠纷案”为例,具体分析一下共享式法律适用理论在实践中的运用情形,并提出一些具体法律规则供学界进一步讨论。本文认为,本案的判决可以采用如下三步走的分析路径:

 

   第一步,确定案件涉及哪些国家法律。本案中,原告搭乘被告所驾驶的车辆在新西兰旅游期间发生车祸,双方当事人均为中国人,共同经常居所地位于澳大利亚新南威尔士州,车祸事故发生于新西兰,原告后期治疗地位于中国。因此,本案涉及中国法律、新西兰法律和澳大利亚新威尔士州法律。

 

   第二步,分别确定上述各国法律的立法意图和适用范围。

 

   首先,本案事故发生于新西兰境内。根据新西兰现行《事故赔偿法》(Accident Compensa-tion Act)第20条,任何人在2002年4月1日之后在新西兰境内遭受的人身损害,均可根据该法获得赔偿。任何新西兰居民在新西兰境外遭受的人身损害,也可以根据该法获得赔偿。本案中,原告是中国公民,她在新西兰发生车祸受到的人身损害可以依据新西兰法律向该国请求获得ACC赔偿。但是她在中国境内治疗的费用是否能够获得赔偿,还要依据肇事车辆所购买的保险单的规定。

 

   其次,澳大利亚新南威尔士州1999年《机动车事故赔偿法》规定,其适用于在该州境内购买了强制第三方保险的汽车发生的交通事故。新南威尔士州的“终身照料和扶养制度”也只适用于在澳大利亚境内发生的机动车事故所导致的严重伤害。本案中,当事人双方虽然均长期在该州留学和居住,但并不符合获得该州“终身照料和扶养制度”的申请条件。

 

   最后,我国的交通事故强制保险和社会救助基金也只适用于我国境内发生的交通事故。本案事故所导致的损害赔偿也不符合我国法律规定的赔偿条件。如果根据我国《侵权责任法》判处被告向原告支付赔偿,就使被告承担了原本不应承担的义务。此外,如果原告事后再向新西兰当局申请赔偿,则可能导致原告获得双份赔偿。

 

   第三步,综合考量所涉各国法律的利益,做出适当判决。本案原告本来可以按照新西兰法律获得赔偿和终身补助,但原告为了更方便治疗而回到中国,其在中国花费的医疗费从法律上讲不应由被告承担,而应向新西兰事故赔偿机构申请赔偿。[97]

 

   本文所提出的三步走方法不仅可适用于本案所涉及的涉外侵权纠纷,同样可适用于涉外婚姻财产制、继承、合同等其他财产纠纷。

 

   

 

   结 语

 

   

 

   西方冲突法溯源于两千多年前的罗马万民法,经过中世纪法则区别学派的阐幽明微,在19世纪汇聚成汪洋巨流,到20世纪中叶洗心革面,泽披后世。而中国也同样拥有足以与西方世界匹敌的解决法律冲突问题的传统文化渊源。以法律共享为基础的国际私法理念顺应“人类命运共同体”的时代呼唤,以法律的互联互通、共商共建为基本价值取向,抛弃了传统西方式单一主义选择模式,为解决人类命运共同体下各文明和各国家之间的法律冲突问题提供了一个可供选择的新思路。

 

   近一百多年来中国的现代化之路,无论是清末的洋务运动和维新变法,还是民国时期的新文化运动,无论是1949年建国后的学苏联和大跃进,还是文革后的改革开放,其背后的一条主线都是在向现代的西方学习,无论是自觉还是不自觉,情愿还是不情愿。学习西方先进经验自然无可厚非,但是我们必须强调的是,中国作为一个拥有数千年文化历史的文明古国和大国,我们的目标绝不仅仅是实现经济上的富足和安逸,绝不仅仅是实现日本式的“脱亚入欧”。我们所要建构的应当是一个有中国文化性格、有中国理想愿景的现代文明秩序,体现在国际层面,就是要建设有中国特色的“国际法强国”。[98]中国的国际私法绝不应当照搬西方的学术话语和法律概念,而应在兼容并蓄基础上,提出有中国特色的新范式。中国的司法机构也应当树立文化自信,不断总结审判经验,从个案中提炼出有中国特色的冲突法经典理论。

 

 

 

 

来源:《当代法学》2019年第3期

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责任编辑:文雪婷

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