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论民族自治地方自治立法权和地方立法权的科学界分


发布时间:2019年8月24日 潘红祥 点击次数:190

[摘 要]:
界分民族自治地方自治立法权和地方立法权的关键是要科学厘定“本民族内部事务”中“本民族”一词的内涵以及“本民族内部事务”的基本内容。从《宪法》和《民族区域自治法》立法目的和文本原意来看,民族区域自治权的归属主体是民族自治地方的聚居少数民族。因此,“本民族内部事务”的“本民族”是指民族自治地方的聚居少数民族,“本民族内部事务”就是聚居少数民族的内部事务,自治立法权的客体就是与聚居少数民族相关的政治、经济和文化权益的事项。
[关键词]:
民族自治权 民族区域自治权 本民族内部事务 自治立法权 地方立法权

 

前言

 

  2015年3月15日新修改的《立法法》72条第2款规定:“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”,同时该条第5款还规定,“自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权”。如是,在民族自治地方的建置中,自治州与自治区一样,都享有自治立法权和地方立法权。当然,相对于自治区来说,自治州享有的地方立法权只是部分立法权——它只能对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项行使立法权。

 

  《立法法》授权自治州制定地方性法规的规定可从积极意义和消极意义两个层面进行解读。对自治州立法机关来说,此次授权为未来的立法工作预设了更大的形式和程序选择空间,立法效率由以提升。此为积极意义;从消极意义层面而言,本次授权导致了已然的规范冲突和可能的实践式微。在规范层面,由于《立法法》72条授权的主要对象是设区的市,在附带赋予自治州人大及其常委会行使设区的市制定地方性法规的职权时没有充分评估自治州已有的立法权限和立法实践,一定程度上使原本剪不断、理还乱的民族自治地方自治立法权和地方立法权之间的纠葛更加扑朔迷离。如在民族自治地方,“历史文化”具有厚重的民族色彩,它应该属于自治立法的事项范围,但根据此次授权,有关少数民族历史文化保护的事项就可采用地方性法规的形式立法。此外,依据《宪法》和《民族区域自治法》的相关规定,自治州的人大既是自治机关又是地方权力机关,它既拥有制定自治条例和单行条例的权力,也拥有制定地方性法规的权力。还有按照新修改的《立法法》的相关规定,自治州人大制定单行条例和地方性法规的程序是相同的。如果自治州人大制定一部法案(除自治条例外),那么如何判断该法案是单行条例还是地方性法规呢?在实践层面,此次授权可能弱化自治州自治立法的运用频次,导致民族自治地方立法自治权行使不充分的问题愈显突出。因为如果从最宽泛的意义来理解“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等语词的话,自治州的绝大部分事务都可归入上述三类事项并纳入到地方性法规的立法范围之中。[1]此外,与单行条例相比,制定地方性法规的成本较小,自治州更有一种以地方立法替代自治立法的冲动,从而使自治立法活动式微。

 

  化解上述冲突和担忧的关键是要从学理上科学地厘定民族自治地方自治立法权和地方立法权的事项范围。[2]这是随现行《宪法》和《民族区域自治法》颁布之后便一直存续着的一个难解但又有着重要实践意义的命题,只不过新修订的《立法法》再一次刺痛了民族法学界,不得不旧话重提。[3]要厘定民族自治地方自治立法权和地方立法权的边界,亦即各自指向的事项范围,首要的任务是要确定自治立法的事项范围。[4]因为在民族自治地方,地方立法和自治立法的事项范围在逻辑上属于一种包含与被包含的关系,如果确定了自治立法的事项范围,剩余的就属于地方立法的事项范围了。

 

  赋予聚居少数民族自治权的基本功能就是为了保障其自我管理本民族内部事务的权利的实现,否则,民族区域自治权就没有存在的必要。将此立法意旨结合《民族区域自治法》19条“民族自治地方的人大依据当地民族的政治、经济和文化的特点制定自治条例和单行条例”的规定来理解,我们认为,自治立法权的客体是民族自治地方的“本民族内部事务”。但是,到底什么是“本民族内部事务”?“本民族内部事务”中的“本民族”又做何解?由于我国各民族分布总体上呈现出一种“大杂居、小聚居”的格局,在多个民族聚居的地方实行区域自治,其自治立法权的客体是该地方实行区域自治的民族的“本民族内部事务”?还是该地方所有少数民族“本民族内部事务”?抑或是该地方所有民族的“本民族内部事务”?上述问题构成本文讨论的主旨。

 

  德国法学家拉伦茨认为,“解释均始于字义”。[5]当人们对法律文本某一用词的涵义可能存在着不同的理解时,就会发生“何种解释最能配合立法者的规定意向或其规范想法”的问题。[6]本文即以原旨主义[7]的解释方法,对“民族自治权”“民族区域自治权”以及立法文本中的“当地民族”“本民族内部事务”等相关范畴的性质、内容和实践禀赋做一番梳理和分析。在此基础上,明确民族自治地方自治立法所指涉的事项范围,纾解实践中自治区、自治州行使自治立法权和地方立法权时不分彼此的紊乱状态。

 

  一、民族区域自治权的归属主体是民族自治地方所有聚居少数民族

 

  在现行《宪法》和《民族区域自治法》文本中,“自治权”在规范上表现出两种样态:一种是各聚居民族管理本民族内部事务的自治权(利),即少数民族的自治权或民族自治权,其法源为《民族区域自治法》序言第二段;[8]另一种是民族自治地方自治机关管理本民族内部事务和本地方事务的自治权(力),即民族区域自治权,其法源为《民族区域自治法》序言第二段以及《宪法》115条和《民族区域自治法》4条。从两者的关系看,前者是后者的本源和基础,正如宪法原理中“权利是权力的本源和基础,权力以保障权利为存在目的”一样;后者是前者的制度化形式或是实践形式。为了准确地反映上述两种不同自治权的属性以及行文的方便,本文将前一种“自治权”称之为“政治原则意义上的自治权”,后一种“自治权”称为“规范实践意义上的自治权”。[9]

 

  政治原则意义上的自治权源于党和国家奉行的马克思主义的民族平等原则。早在抗日战争时期,我党就提出了“各民族一律平等、少数民族有管理本民族事务的权利”的主张,并且设想应该“允许蒙、回、藏、苗、瑶、夷、番各民族与汉族有平等权利,在共同对日原则之下,有自己管理自己事务之权,同时与汉族建立统一的国家”。[10]在随后1946年6月《实行正确的民族政策》一文中,中国共产党人再次指出:“必须允许国内各少数民族与汉族……有平等权利,在公开抗日的原则下,承认他们有管理本民族各种事务之权,建立蒙回民族自治区。”新中国成立时颁布的起临时宪法作用的《共同纲领》也明确规定:“中华人民共和国境内各民族一律平等,实行团结互助,……禁止民族间的歧视、压迫和分裂各民族团结的行为。”[11] 1954年9月,刘少奇在第一届全国人大第一次会议上做的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》也指出:“必须让国内各民族都能积极地参与整个国家的政治生活,同时又必须让各民族按照民族区域自治的原则自己当家作主,有管理自己内部事务的权利。”1984年《民族区域自治法》序言第二自然段规定:“实行民族区域自治,体现了国家充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神,体现了国家坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则。”从上述文件和论述可见,实现中国这一多民族大家庭平等团结和共同繁荣的基本策略就是以平等之态相待各少数民族;少数民族实现政治平等的基本举措就是除在国家层面给予特别政治代表权[12]之外,各少数民族都拥有自我管理本民族内部事务的权利。换言之,赋予少数民族自我管理本民族内部事务的权利,是基于国内各民族一律平等的政治原则,为保障少数民族当家作主、自我管理权利的实现而实施的一项基本举措,是少数民族在国家共治层面政治参与有效性不足的一种补充。从这个意义上说,各少数民族的自治权,即自我管理本民族内部事务的权利是一种政治原则意义上的自治权。

 

  民族自治权必须通过制度化的宪法保障机制来保证其落实到具体实践之中,否则民族平等原则无法在现实中得到有效实现。于是,中国共产党和中国政府采取了民族区域自治这一形式来保障国内各聚居少数民族的平等地位和自我管理本民族内部事务权利的实现。事实上,在多民族国家实行民族区域自治来保障少数民族平等权利和自我管理本民族内部事务的权利也是马克思主义处理民族问题时遵循的又一普遍原则。列宁曾说:“民族区域自治是具有复杂民族成份和极不相同的地理等等条件的民主国家的一般普遍原则”,[13] “非常明显,如果不保证每一个经济上和生活上具有比较大的特点以及具有特殊的民族成份等等的区域享受这种自治,那就不可能设想有现代的真正民主的国家。”[14]新中国成立后,中央人民政府在1952年制定《民族区域自治实施纲要》中,确立了在各少数民族聚居的地方实施区域自治的原则,并通过设立各类型的自治区来保障聚居少数民族自我管理本民族内部事务的权利。乌兰夫在《关于<中华人民共和国民族区域自治实施纲要>的报告》中指出:“一切聚居的少数民族,都有权利实行民族的区域自治,建立自治区和自治机关,按照本民族大多数人民及与人民有联系的领袖人物的志愿,管理本民族的内部事务。这就是少数民族当家作主的权利。”[15] 1984年颁布的《民族区域自治法》将“民族区域自治”确定为我国的一项基本政治制度。[16]可见,民族区域自治是保障我国聚居少数民族自我管理本民族内部事务的权利的基本制度形式。由此,政治原则意义上的自治权就制度化为一种规范实践意义上的自治权,即民族自治权(利)转化为了一种民族区域自治权(力),少数民族当家作主、自我管理民族内部事务的权利获得了具体的实践载体和实现形式。

 

  政治原则意义上的自治权转化为规范实践意义上的自治权必须满足一个必要条件——该地方存在聚居的少数民族。换言之,只要该地方存在聚居的少数民族,该民族就可依据宪法赋予的民族自治权在其居住的区域通过区域自治的形式来实现其管理本民族内部事务的权利。应该说,1952年中央人民政府颁布的《民族区域自治实施纲要》就体现了这种理念和设想。《民族区域自治实施纲要》4条规定:“各少数民族聚居的地区,依据当地民族关系、经济发展条件,并参酌历史情况,得分别建立下列各种自治区:(一)以一个少数民族聚居区为基础而建立的自治区(单一型自治地方)。(二)以一个大的少数民族聚居区为基础,并包括个别人口很少的其他少数民族聚居区所建立的自治区(包容型自治地方)。包括在此种自治区内的各个人口很少的其他少数民族聚居区,均应实行区域自治。(三)以两个或多个少数民族聚居区为基础联合建立的自治区(联合型自治地方)。此种自治区内各少数民族聚居区是否需要单独建立民族自治区,应视具体情况及有关民族的志愿而决定。”并且第七条还特别规定:“各民族自治区的行政地位,即相当于乡(村)、区、县、专区或专区以上的行政地位,依其人口多少及区域大小等条件区分之。”由是观之,在新中国建立之初,党和政府力图使每一个聚居少数民族,甚至包括人口较少、居住区域较小的聚居少数民族都能通过多结构、多层级的区域自治形式来实现管理本民族内部事务的权利。但是随着1954年宪法的颁布,行政区划的统一及其相应层级国家机关架构的完成,尤其是民族自治地方自治权内容的进一步细化,作为民族自治区之一的乡(村)、区如再享有民族区域自治权也不合适宜。故此,1954年宪法将民族自治地方建置为三级——自治区、自治州和自治县,不再将乡(村)、区作为民族自治地方来对待,但是仍然通过设立民族乡来保障居住区域较小、人口较少且分散的聚居少数民族部分地行使管理本民族内部事务的权利。此后的1982年现行宪法延续了上述有关民族自治地方建置的规定。

 

  从理论上讲,聚居少数民族的存在及其享有的民族自治权,构成了民族区域自治权的本源。因此,民族区域自治权的归属主体应该是民族自治地方的聚居少数民族。但是不少学者认为民族区域自治权的归属主体是民族自治地方实行区域自治的聚居少数民族。[17]这一结论看似正确,实则犯有逻辑上没有穷尽支判断的错误。我国的民族自治地方有单一型自治地方、包容型自治地方和联合型自治地方三种类型,单一型自治地方和联合型自治地方的聚居少数民族就是实行区域自治的少数民族,这一点不会存有争疑。但是,在包容型的自治地方,该地方除了有一个人口最多、居住区域最大的聚居少数民族外,还生活着不少人口、居住区域规模次小的聚居少数民族。如果我们简单地将民族区域自治权的享有主体归属于该地方人口最多、居住区域最大的聚居少数民族,那么就意味着该地方的“民族内部事务”只是实行区域自治的聚居少数民族的内部事务了,从而排除了其他聚居少数民族的内部事务成为该地方“民族内部事务”的可能性,这于民族区域自治的实践来说是极为有害的,更遑论民族自治地方内各民族的平等、团结和共同繁荣了。如新疆维吾尔自治区有伊犁哈萨克自治州、博尔塔拉蒙古自治州、巴音郭楞蒙古自治州、克孜勒苏柯尔克孜自治州、昌吉回族自治州等5个自治州和察布查尔锡伯自治县、和布克赛尔蒙古自治县、木垒哈萨克自治县、巴里坤哈萨克自治县、焉耆回族自治县、塔什库尔干塔吉克自治县等6个自治县,我们是否可以说,新疆维吾尔自治区的“本民族内部事务”只是维吾尔族一个民族的内部事务,其他居住在新疆的哈萨克族、蒙古族、柯尔克孜族、回族等聚居少数民族的内部事务不是新疆维吾尔自治区的“民族内部事务”?!基于上述因素考虑,本文认为,民族区域自治权的归属主体是民族自治地方所有的聚居少数民族,而不能简单地归属于实行区域自治的聚居少数民族。作为民族自治地方层面的共治,[18]其内涵不仅体现在民族自治地方各民族对本地方事务的共同管理方面,而且体现在聚居少数民族对本地方“本民族内部事务”的共同管理方面。

 

  如果民族区域自治权的归属主体是民族自治地方所有的聚居少数民族,那么民族区域自治权的行使主体是谁呢?笔者认为,在民族区域自治的制度设计中,民族区域自治权的归属主体和行使主体是分离的——民族区域自治权的归属主体是民族自治地方的聚居少数民族,民族区域自治权的行使主体是民族自治地方的自治机关。[19]

 

  如前所述,没有聚居少数民族的民族自治权,也就没有该民族的区域自治权。因此,从应然层面而言,民族区域自治是聚居少数民族的区域自治。如果聚居少数民族所居住的区域没有任何其他民族与其杂居,那么该民族的本民族内部事务就是该区域的地方事务,聚居少数民族既是民族区域自治权的归属主体,也是民族区域自治权的行使主体。但是世界上绝大多数实行民族区域自治的社会单元都是多民族杂居,我国也不例外。如即使是在民族成分相对单一的西藏自治区,除占人口总数的92%的藏族外,还有汉族、蒙古族、回族、纳西族、怒族、独龙族、门巴族和珞巴族等40多个民族。这时候,基于聚居少数民族身份而获得的区域自治权也被赋予给了生活在该地方的其他民族(包括汉族),民族区域自治就演绎为一种以聚居少数民族为主体、为主导,其他民族参与其中的区域自治。法律制度的这种设计,契合了宪法上规定的“各民族一律平等”的政治原则,保障了民族自治地方的散居少数民族和汉族公民管理地方事务的基本权利。它既满足该地方聚居少数民族管理本民族事务的需要,也满足该地方所有民族管理本地方事务的诉求。“如将宪法规定的‘少数民族聚居的地方实行区域自治’转换为‘居于主体地位的少数民族实行的区域自治’,事实上就将居住在该地区的其他民族排除在了区域自治的主体之外,既不符合民族平等的要求,又剥夺了不具有自治民族身份的公民的政治权利,与公民平等的宪法要求不符。”[20]事实上,从《宪法》4条第3款、第112条至122条和《民族区域自治法》4条、第15条至18条规定的内容来看,民族区域自治权是由民族自治地方人民代表大会和人民政府所组成的自治机关来行使的,自治机关组成人员中不仅包括实行区域自治的聚居少数民族的代表,而且包括其他散居少数民族和汉族的代表,只是在自治机关的人员组成中,实行区域自治的民族的代表占据着主导地位。[21]这种采取由实行区域自治的民族占主导地位、区域内其他民族参与管理的共治形式和民主协商机制是一个蕴含着充分政治智慧和政治技巧的制度安排,它兼顾了包括实行区域自治的民族在内的所有聚居少数民族管理本民族内部事务和地方内所有民族共同管理本地方事务权利的均衡实现。显然,这种制度安排十分有利于构建平等、团结、互助、和谐的民族关系。民族区域自治制度的开拓者之一的李维汉同志在讨论广西壮族自治区建立问题时曾说,“从广西各民族的比例关系来说,自治区的自治机关带有联合政府的性质。自治区自治机关,要根据广西民族关系的具体情况,使汉族、壮族和其他少数民族的干部都占有相当的必要的地位”,如果“在处理上述各项人事安排的问题上能够适当地照顾到这一点,是符合于民族平等原则的,是符合于人民民主原则的,因此是必要的、是合理的,有利于民族团结的”。[22]从上述论述可知,民族自治地方的自治机关并不只是实行区域自治的民族管理本民族内部事务的机关,它也是该地方其他聚居少数民族管理本民族内部事务和各民族共同管理本地方事务的机关。

 

  二、“本民族内部事务”是指民族自治地方聚居少数民族的内部事务

 

  承接上文,既然民族区域自治权的归属主体是民族自治地方所有聚居少数民族,那么法律文本中“本民族内部事务”就应该解释为“民族自治地方所有聚居少数民族的内部事务”。

 

  此前,我国学者曾经围绕“本民族内部事务”这一概念所内含的文本意义和实践意义展开过讨论。如赵健君先生在《如何理解“本民族内部事务”?》一文中指出:“从我国各民族大杂居、小聚居犬牙交错的分布特点来看,每一个自治地方内,总是几个民族共居其间,实行自治的民族在其中只占一定的比例,所以在我国不存在单一民族地区”,“生活在同一行政区域的各民族,他们本民族的政治、经济、文化等方面往往纳入它所在行政区域的社会生活之中,形成各民族之间密切联系、相互依存的共同社会生活”。所以,“‘本民族内部事务’是指民族自治地方内,关系各民族共同利益和共同繁荣发展的一切事务,而不是指实行自治的主体民族的有关事务。‘各民族管理本民族内部事务的权利’也就是指在民族自治地方内,各民族作为国家的主人,平等地共同处理民族自治地方内部一切事务的权利。”[23]对赵健君先生的观点,赵学发先生在《也谈如何理解“本民族内部事务”》一文中提出了商榷意见。他认为,“本民族内部事务”中“本”一字“在任何一个实行民族区域自治的地方,都是有固定的具体对象的,是对应着实行民族区域自治的民族而言的”。“‘本民族内部事务’同‘实行自治的自治地方内部的一切事务’系两个不同范围的不同概念,‘本民族内部事务’含于自治地方内部的一切事务之中,两者不能等同,……,民族自治地方管理自治地方内部的一切事务和管理本民族内部事务是统一于自治机关行使的地方国家机关的职权和自治权之中的。”[24]而吴宗金先生在《“本民族内部事务”之我见》一文中则反对赵学发的观点,他认为,把“本民族内部事务”等同于“实行自治的自治地方内部的一切事务”固然不妥,但是把“本民族”理解为在任何一个实行民族区域自治的地方,都是指实行民族区域自治的民族而言的解释,也是十分欠妥的。“居住在一个自治地方内的不只是一个民族,而是若干个民族,凡居住在这个区域内的各民族人民都是这个地方的主人。民族自治地方内的各族人民都享有管理本自治地方的一切事务的权利。……‘各少数民族管理本民族内部事务’是借助于并通过自治机关来行使和实现其自治权利的”。因此,“‘本民族内部事务’的含义,是在民族自治地方范围内的、由各民族人民代表组成的自治机关,通过行使自治权来体现本地方各少数民族管理本民族内部事务权利的一种表现形式。”[25]吴宗金先生虽然没有直接回答“本民族内部事务”是“哪个”或“哪几个”民族的内部事务,也没有对民族区域自治权的归属主体与行使主体作学理上的区分,但是他提出了一个有着重要实践意义的命题,即民族自治地方由自治机关来行使管理各少数民族内部事务的权利和管理本地方事务的权力,从而支持了笔者提出的“民族区域自治权的行使主体是民族自治地方的自治机关”的观点。

 

  从上述三位学者的讨论可知,学界关于“本民族内部事务”的观点主要有二:一是将“本民族内部事务”指是为“本地方所有民族的内部事务”;二是将“本民族内部事务”等同于“实行区域自治的民族的内部事务”。下面笔者就此两种观点展开分析。

 

  第一,“本民族内部事务”并不是“本地方所有民族的内部事务”。民族区域自治是民族自治和区域自治的有机结合,是民族自治地方所有聚居少数民族自主管理本民族内部事务与各民族共同管理本地方事务的有机结合。因此,民族区域自治权的客体既包括“本民族内部事务”也包括“本地方事务”。由于“本民族内部事务”内含于“本地方事务”之中,因此有学者直接将民族区域自治权的客体界定为“本地方所有民族的内部事务”就不足为奇了。首先,将民族区域自治权的客体界定为“本地方所有民族的内部事务”不符合宪法原则。毋容置疑,没有民族自治权,也就没有民族区域自治权。在界定“本民族内部事务”一词的内涵时,如果将民族区域自治权的归属主体理解为民族自治地方包括汉族在内的所有民族,那么就意味着汉族这一主体民族也享有民族自治权,意味着“本民族内部事务”等同于该地方所有民族(包括汉族)的事务,即地方事务了,法律文本也就没有区分“本民族内部事务与本地方事务”和“民族自治地方自治立法权和地方立法权”的必要了。其次,将“本民族内部事务”理解为“本地方所有民族的内部事务”也不符合法律文本规定。《民族区域自治法》在规定民族自治地方自治机关的自治权,即民族区域自治权时,19条、第22条使用了“当地民族”一词,[26]其他条款,如第24条、第25条、第26条、第27条、第28条、第29条、第30条、第33条、第35条、第36条、第39条、第40条、第44条则使用的是“本地方”一词。[27]再如,在《刑法》《民法通则》《婚姻法》《继承法》《妇女权益保护法》《民事诉讼法》和《老年人权益保障法》等法律中,关于民族自治地方自治机关行使变通或补充规定制定权的授权规范也使用的是“当地民族”这一词。[28]由此可见,《民族区域自治法》和相关法律对民族区域自治权所指向的对象——“本民族内部事务”和“本地方事务”是有所区分的。因此,我们无论是在理论研究,还是实践当中,不能用“地方事务”去吸收、竞合“民族事务”。综上所述,如果根据赵健君先生的理解,将民族自治地方所有民族的一切事务都看作是实行区域自治的民族的“本民族内部事务”的话,那么民族自治地方的地方事务和各聚居少数民族的内部事务就合二为一了。显然,赵健君先生的这一观点无法获得实定法规范的支持。当然,赵健君先生的观点在民族自治地方的立法实践中却大有市场,因为2015年《立法法》修改之前的立法实践中,自治州、自治县都是将所有地方事务纳入到了自治立法事项范围。这就是学界屡屡诟病民族自治地方自治立法无法体现民族性的症结之所在。

 

  第二,“本民族内部事务”也不是“实行区域自治的民族的内部事务”。如果将民族区域自治权的归属主体和行使主体界定为实行区域自治的民族,将“本民族内部事务”理解为实行区域自治的民族的内部事务,民族区域自治权指向的事项范围未免太窄。这既不符合各民族一律平等,保障各聚居少数民族自主管理本民族内部事务的宪法原则,也不符合《宪法》和《民族区域自治法》将民族区域自治权的行使主体确定为民族自治地方自治机关的文本规范。[29]首先,将“本民族内部事务”理解为实行区域自治民族的内部事务不符合宪法原则。在包容型的民族自治地方,除实行区域自治的民族外,还存在其他在次级地方实行区域自治的聚居少数民族。试想,当民族自治地方自治机关行使自治权,只考虑实行区域自治民族的本民族事务而对其他聚居少数民族的事务弃之如履时,甚至出现为实现实行区域自治民族的利益而排斥、侵害其他聚居少数民族利益时,各民族平等、团结和共同繁荣的宪法精神可能成为一句空话。其次,将“本民族内部事务”理解为实行区域自治民族的内部事务不符合文本规范和立法原意。《民族区域自治法》第三章“自治机关的自治权”的绝大部分条款(除23条和31条外)直接写明了民族自治地方自治机关行使“制定自治条例和单行条例、培养各级干部、组织公安部队、自主地安排和管理地方性的经济建设事业、确定本地方内草场和森林的所有权和使用权、管理和保护本地方的自然资源”等等职权。事实上,全国人大在制定《民族区域自治法》的过程中,对民族区域自治权是由实行区域自治的民族来行使还是由各民族组成的自治机关来行使存在争议。王汉斌同志回忆说:“全国人大六届二次会议召开前,1984年5月8日晚上十点钟,彭真通知召集会议,研究民族区域自治法的问题。……这个会议争论得很厉害,主要是要不要规定自治民族行使自治权利(应该为“自治权力”,原文如此——笔者注)、自治机关主要成分是自治民族这两条,意见分歧不能达成一致”。“5月12日9点,在勤政殿,中央政治局召开第19次扩大会议,我列席了会议。会上,我代表法工委党组做了关于民族区域自治法(草案)几个问题的汇报后,……乔木同志说,民族区域自治法里面不能规定由自治民族行使自治权利。会议同意,不能写自治民族行使自治权利,而是自治机关行使自治权利。”[30]从现有法律文本和立法者的立法原意来看,在民族自治地方,民族区域自治权的行使主体是自治机关,而不是实行区域自治的民族。自治机关不仅要保障实行区域自治的聚居少数民族管理本民族内部事务的权利,也要保障区域内其他聚居少数民族自我管理本民族内部事务的权利,同时也要保障其他散居少数民族和汉族公民享有宪法上的参与地方事务管理的民主权利。因此,民族区域自治权语境下的“本民族内部事务”不应该只是实行区域自治民族的内部事务,也包括区域内其他聚居少数民族的内部事务,否则在民族自治地方就无以体现各民族一律平等的宪法原则以及实现各民族平等、团结和共同繁荣的立法目的。

 

  此外,从上述关于民族区域自治权归属主体与行使主体的争议和法律规范中“当地民族”一词的语用意义来看,民族区域自治权所内涵的“本民族内部事务”肯定不仅仅是民族自治地方实行区域自治的民族独有的“本民族内部事务”,“本民族”肯定不仅仅是单指“实行区域自治的民族”。但是,排除这一种解释后,“当地民族”一词仍可从两个层面来理解:一是包括实行区域自治的民族在内的所有少数民族;二是包括实行区域自治的民族在内的所有聚居少数民族。如果是这样,我们为什么将“本民族内部事务”理解为民族自治地方所有聚居少数民族的内部事务而不是所有少数民族的内部事务呢?这主要基于两点理由:第一,没有政治原则意义上的民族自治权,就没有规范实践意义上的民族区域自治权。根据《民族区域自治法》的相关规定,只有聚居少数民族才能享有民族自治权,即管理本民族内部事务的权利,而其他非聚居少数民族因为不享有民族自治权,也就不能成为民族区域自治权的归属主体,当然这不排除非聚居少数民族依据“主权在民”的政治原则参与组成自治机关从而与该地方的其他民族一起行使管理本地方事务的区域自治权。第二,只有聚居的少数民族才能在一定的地域范围内,在长期的生产实践和生活实践中,形成自己异于其他民族的独特的生产生活方式、行为规范和文化模式,表现出显见的民族性。而那些非聚居的少数民族由于个体数量少且没有独立的生活空间,其生产生活方式和行为规范可能被其他聚居民族所浸润、吸收,无法形成自己特有的民族事务。因此,从宪法原则和立法目的来看,民族区域自治权的归属主体应为民族自治地方所有聚居少数民族,民族自治地方自治权所内涵的“本民族内部事务”应为民族自治地方内所有聚居少数民族的事务。这是一个既符合宪法原则又暗含实践理性的唯一的正确解释。

 

  三、自治立法权的客体是民族自治地方所有聚居少数民族的内部事务

 

  从《民族区域自治法》的文本规范来看,民族区域自治权的客体既包括“本民族的内部事务”也包括“所有民族共同的地方事务”,民族区域自治权是民族自治地方聚居少数民族自主地管理本民族内部事务与各民族人民共同管理本地方事务的双重权力的结合。但是民族区域自治权中的自治立法权的客体只能是“本民族的内部事务”,即该区域所有聚居少数民族的内部事务。《民族区域自治法》19条和《立法法》75条明确规定,民族自治地方的人大制定自治条例和单行条例的现实依据就是当地民族的政治、经济和文化特点。所以说,民族自治地方自治立法权“这一权力所体现的本质,就是从民族自治地方的实际出发,因地制宜地实践少数民族‘自主地管理本民族内部事务’这一实行自治的核心理念。”[31]

 

  民族自治地方自治立法权的客体是该地方聚居少数民族的政治、经济和文化事务,但是这并不意味着该地方聚居少数民族的所有政治、经济和文化事务都属于自治立法的事项范围。在中国各民族“大杂居、小聚居”的现实背景下,在民族自治地方,几乎没有哪一个民族是独居在这一特定的地域之中。在长期的生产实践和生活实践中,该聚居少数民族与其他民族(包括其他聚居少数民族、散居少数民族和汉族)编织了一张复杂紧实的社会关系网络。一方面,他们有着共同的政治、经济和文化生活,分享着相同的历史命运和集体记忆,是体现“互通、自然、人文、聚合”主题的命运共同体;[32]另一方面,该聚居少数民族也是在与其他民族的关系存在中来塑造自身的文化特质和显现自我与他者的文化差异。[33]从社会学关系实在论维度来说,民族虽然是“自然的”“天生的”,是血缘群体的有机进化,是镶嵌于历史进程中的原生性实体,它能够通过生产方式以及与特定生产方式相联系的风俗习惯、语言、宗教等传递出来的文化特质与其他民族加以区分,但是这些文化特质和文化差异是在流动的自我与他者的关系网络中塑造生成并不断变化的,自我和他者之间是你中有我、我中有你的关系。换言之,民族自我是一种动态的关系化的时空实体,虽然在确定时空场域中,我们可以甄别和辨识出各个民族的文化特质,但是这并不意味着每个民族的每一种文化特质都是该民族自身所独有的,民族之间的交往、交流和交融使得民族之间的文化特质既具有异质性也不乏同质性。[34]因此,在民族自治地方,聚居少数民族的政治、经济和文化事务和其他民族的政治、经济和文化事务在很多方面存在交叉性和共通性。只有那些属于聚居少数民族独有的政治、经济和文化事务才能成为自治立法的事项范围,而那些聚居少数民族与其他散居少数民族和汉族的共同事务则超出聚居少数民族“内部事务”之外,外溢为民族自治地方共同的地方事务,成为地方立法权涵括的事项范围。笔者将对聚居少数民族独有的政治、经济和文化事务内容进行类型化分析,以期清晰地展示民族自治地方自治立法权的具体事项范围。

 

  首先,民族自治地方聚居少数民族的政治生活事务,其法益为聚居少数民族的政治参与权。这类权益与少数民族群体身份直接相关,表征少数民族群体在互动的公共领域中的地位和功用。其中,少数民族公民一般是作为聚居少数民族群体的代表而参与政治生活的,因此其政治参与带有群体权利的属性。具体而言,聚居少数民族的政治生活事务包括:(1)涉及民族自治地方自治机关少数民族的构成比例的事务。如《延边朝鲜族自治州自治条例》第12条第4款规定:“自治州人民代表大会常务委员会组成人员中,朝鲜族成员可以超过半数,其他民族也应该有适当名额”,第16条第2款规定:“自治州州长由朝鲜族公民担任。在副州长、秘书长、局长、委员会主任等政府组成人员中,朝鲜族成员可超过半数”。(2)民族自治地方国家机关少数民族人员的配备事务。如《延边朝鲜族自治州自治条例》第25条第4款规定:“自治州中级人民法院、人民检察院中应当有朝鲜族公民担任院长、检察长或者副院长、副检察长”等。(3)少数民族人大代表的选免或其他政治参与权利保障事务。如《甘肃省甘南藏族自治州自治条例》第21条第2款规定:“自治州中级人民法院审理藏族当事人案件时,合议庭成员必须有藏族公民”。(4)少数民族干部培养选拔与任用以及少数民族参与本地方公共事务决策的协商机制等事务。上述事务与该区域聚居少数民族群体利益密切相关,民族特性明显,因此宜作为自治立法的事项。

 

  其次,民族自治地方聚居少数民族特有的经济生活事务,其法益为少数民族群体享有的从事传统生产方式的权利以及文化遗产、传统知识开发惠益权和生态环境权。具体而言,聚居少数民族的独特的经济生活事务主要有:(1)维系少数民族生计的生产方式方面的事务。在多民族聚居的地方,各少数民族在长期的交往、交流和交融的过程中,生产方式已表现出高度的同质性,已经不具有显著的民族性。因此,该部分事务不能纳入到自治立法的事项范围。但是,如果部分聚居少数民族依然保持着本民族所独有的生产方式,那么该类型的生产方式就具有民族性的特点,应属于自治立法的事项范围。如鄂温克族是一个以驯鹿为主业的民族,驯鹿一直是鄂温克族人维护生计和发展经济的特色,也是本民族最重要的收入来源。驯鹿作为鄂温克族主要的生产方式和民族经济发展的重要组成部分,当然具有民族性,应归属于自治立法的事项范围。(2)聚居少数民族的文化遗产与传统知识的开发利用事务。随着民族文化产业和旅游产业的兴起,不少聚居少数民族的文化遗产与传统知识成为文化和旅游消费产品。少数民族群体作为文化遗产和传统知识的财产权主体,应该享有从其文化遗产和传统知识的商业开发中获得收益的权利。(3)民族地区自然资源的开发利用与生态环境保护事务。在多民族聚居的地方,自然资源和生态环境是各民族共同的生活场域和赖以生产、生活的资料来源,自然资源的开发利用和生态环境的保护构成该区域内所有民族的共同事务,该事务具有地方性而不具有民族性。因此,有关民族自治地方自然资源的开发利用和生态环境保护应纳入地方立法的事项范围。不过,由于不同民族有关于利用自然资源和保护生态环境的知识并形成了一些特定的惯行,当国家法授权民族自治地方可以根据当地民族的特点和实际情况进行变通或补充立法时,这类事务可以归于自治立法的事项范围。

 

  最后,民族自治地方聚居少数民族特有的文化生活事务,其法益为聚居少数民族个体或群体的受教育权、语言权、宗教信仰自由、风俗习惯的权利和文化遗产与传统知识的知识产权等。具体而言,民族自治地方聚居少数民族的文化生活事务主要包括:(1)少数民族教育事务。如《延边朝鲜族自治州朝鲜族教育条例》第2条规定:“自治州自治机关保障朝鲜族教育的优先发展”,同时该条例还就朝鲜族教育的办学形式、课程设置、物质保障等方面进行了具体规定。(2)少数民族语言文字的使用。如《玉树藏族自治州藏语文工作条例》第9条规定:“自治州制定、发布的单行法规和地方国家机关下发的文件和布告、公告等主要公文,使用藏汉两种文字”;第15条规定:“自治州内的藏族公民可以用藏文书写各类文书”。(3)少数民族宗教事务的管理,包括传教人的管理、寺院的管理等。(4)少数民族风俗习惯的保持与发展、清真食品的管理和民族节假日的确定。如《临夏回族自治州清真食品管理规定》第2条规定:“本办法所称清真食品,是指按信仰伊斯兰教少数民族(以下称少数民族)的饮食习俗生产、加工、经营的各类食品”。《张家川回族自治县自治条例》第58条规定:“自治县境内信仰伊斯兰教的少数民族职工,学生在尔德节放假三天,古尔邦节放假两天”。(5)少数民族文化遗产和传统知识的保护与传承。少数民族文化遗产和传统知识主要包括传统习俗保存完整、民族风情浓郁或建筑格式具有显著民族特色的村寨,具有民族特色的民间文学、楹联、典籍、契约、碑碣、艺术品,民族服饰、乐器、美术工艺品、传统建筑及其制作技术工艺或民歌、音乐、演唱技法以及民族传统体育、舞蹈和游戏等视觉表演形式以及少数民族关于遗传资源、种子、医药、动植物群特性的知识等。对于这些文化遗产和传统知识,少数民族有权保持、管理、保护和发展自己对它们的知识产权。在这些方面,《黔东南苗族侗族自治州民族文化村寨保护条例》《阿坝藏族羌族自治州非物质文化遗产保护条例》《凉山彝族自治州非物质文化遗产保护条例》《湘西土家族苗族白治州土家医药苗医药保护条例》和《玉树藏族自治州藏医药管理条例》等单行条例都有规定。此外,各类以传承少数民族文化为宗旨的公益性社团的成立也属于少数民族的文化事务,应纳入自治立法的事项范围。

 

  这里就出现了一个问题。我们认为,民族自治地方的历史文化,包括语言文字、风俗习惯、物质文化遗产和非物质文化遗产等大多具有民族性的特点而应纳入民族自治地方自治立法的事项范围,但是《立法法》72条第2款却规定,自治州的人民代表大会及其常务委员会可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。如此一来,少数民族的历史文化事务既是自治立法是事项范围又是地方立法的事项范围,两者之间存在着抵牾和冲突。如何解决这一矛盾呢?

 

  一种思路是根据法律规范冲突解决规则确立的“新法优于旧法”的竞合原则来化解两者之间的矛盾。规定民族自治地方自治立法权的《民族区域自治法》和规定自治州地方立法权的《立法法》两者都属于全国人大制定的基本法律,具有相同的效力等级。根据同等级法律规范冲突解决规则中的“新法优于旧法”的原则,无论是民族自治地方具有地方特点的“历史文化”事务还是具有厚重民族特色的“历史文化”事务,均可由自治州人大及其常委会制定地方性法规,但该做法实际上并没有在规范上区分地方的历史文化事务和少数民族的历史文化事务。

 

  另一种思路是由自治州人大常委会通过民主协商程序来确定立法形式类型。自治州可制定《XX自治州人大及其常委会立法条例》,明确规定如遇到某类事务既可制定地方性法规,又可制定单行条例的情形时,由人大常委会全体会议决定立法的形式。如果立法的内容仅关涉少数民族的历史文化事项,此时采取单行条例的形式立法为宜;如果立法的内容既关涉该区域内所有民族共同的历史文化事务,即地方性的历史文化事务,又关涉聚居少数民族的历史文化事务,采用地方性法规的形式立法亦可。

 

  第三种思路就是在实践中,上级国家机关、自治区、自治州人大及其常委会需要正确领会民族区域自治制度的核心价值,从而合理地界分自治立法权和地方立法权并使两者相得益彰。一是需要自治州人大及其常委会充分认识界分自治立法权与地方立法权对于践行民族区域自治制度的意义,不能因为自治立法程序繁琐和立法周期较长而以地方立法权来替代自治立法权;二是上级国家机关在履行批准或备案审查职责时,应对自治州人大及其常委会的立法草案进行充分的论证,以便确定哪些属于自治立法的事项和哪些属于地方立法的事项。当然,全国人大常委会还可以启动法律解释机制,对自治立法和地方立法各自关涉的事务进行解释和说明,便于自治州人大及其常委会在立法时准确地界定自治立法权和地方立法权的权限范围。

 

  结语

 

  我国的民族区域自治制度是一个涵摄了多重因素考虑的复杂制度设计,它是“统一”与“自治”、民族因素与区域因素的结合体,体现了维护国家主权统一和保障少数民族权益,促进各民族平等、团结和发展的客观价值秩序。我们必须将民族区域自治嵌入统一多民族国家和中华民族共同体构建这一历史进程之中,以国家统一,民族团结和各民族共同繁荣发展为时代主旨,结合立法原则和立法目的对“民族区域自治”“当地民族”和“本民族内部事务”等法律用语的含义做出科学合理的诠释,使民族区域自治制度充分展现其共治的价值魅力并发挥其构筑中华民族共同体的功能。一如美国法哲学教授博登海默所言:“尽管为了在社会中确保法治的实施,一个由概念和规则构成的制度是必要的,但是我们必须永远牢记,创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足社会的需要,而且我们还必须谨慎行事,以免毫无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。我们不能将法律变成一个数学制度或一种故弄玄虚的逻辑体系。”[35]但是,我们也不能走向一个极端,罔顾立法原则和立法目的,从“实用主义”或“存在即合理”的立场出发去任意裁剪这些法律用语。实践中,自治区、自治州地方立法权与自治立法权不分彼此,甚至以地方立法权取代自治立法权的做法是不可取的。须知道,民族区域自治制度有其内在的价值蕴涵,《民族区域自治法》有其固有的立法目的,维护法律文本的尊严,就是维护法治的权威。

 

 

【注释】

*本文是国家社会科学基金重大项目《国家建设视域下民族区域自治的理论原理、实践经验与现实挑战》(17ZDA150)的阶段性成果。

  **中南民族大学法学院教授。

  [1] 根据笔者对30个自治州已颁布、现行有效的269部单行条例的统计,如果将“城乡建设与管理”中的“城乡管理”一词的理解扩大到城乡经济发展、城乡规划建设管理和社会保障等领域,那么涉及城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项的单行条例占单行条例总数的83%。如果上述事项都纳入地方性法规的事项范围,自治州可以制定单行条例的事项范围会大大限缩。

  [2] 虽然自治县没有地方立法权,但是厘清自治区、自治州自治立法权和地方立法权的边界对自治县规范行使自治立法权也具有重要的实践指导意义。因此,本文将讨论的主题扩充为民族自治地方自治立法权和地方立法权的划分与配置问题。

  [3] 在2015年《立法法》未修改之前,由于自治区同省、直辖市一样享有地方立法权,五大自治区都是以地方立法替代自治立法,迄今为止没有颁布一部自治条例和单行条例。而自治州、自治县则对“本民族内部事务”和“本地方事务”不作任何区分,颁布出台了不少规范地方事务内容的单行条例。

  [4] 从已有讨论民族自治地方自治立法权和地方立法权的文献来看,学者们均认为两者是有区别的。有学者从制定机关、制定程序和立法的事实依据等方面来区分两者(参见沈寿文:《民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系——以“优惠照顾理论”范式为视角》,载《广西民族研究》2016年第3期);也有学者从主体、程序、范围和位阶等形式要素方面对两者进行区分(参见李雷:《自治州自治立法权与地方立法权的竞合及消解》,载《广西民族研究》2016年第3期等);还有学者认为两者在立法主体、立法形式、立法权限与范围、法律效力、制定程序等方面存在差别(张殿军:《民族自治地方一般性地方立法与自治立法比较研究》,载《前沿》2011年第5期)。上述文献的共同特点就是没有从立法权的客体,即事务标准层面来探讨两者的区别。学理上确定不同职权行使的事项范围并依此在法律文本中对事权做列举式的技术规定,被认为是科学配置政府间纵向职权关系和横向职权关系的客观标准。以确定性事务的标准来厘定不同职权的行使边界可以使职权主体获得独立、自主的空间,从而避免政府间纵向职权关系和横向职权关系的纠葛。本文可看作是一种沿着这一方向所做的尝试性努力,以期达到引玉之功效。

  [5] [德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第201页。

  [6] 同上注,第207页。

  [7] 具体来说,原旨主义方法有三种解释的基本路径:一是根据法律文本来探求立法者的意图,此为“文本主义”(textualism);二是根据立法目的来探求立法者的意图,此为“目的主义”(intentionalism);三是根据各法律部门间的结构和关系以及立法上下文来推断立法者的意图,此为“结构主义”(structuralism)。See Paul Brest,The Misconceived Questforthe Original Understanding,60 B. U. L. REV.(1980).p205.

  [8] 《民族区域自治法》(1984年5月通过,2001年2月修改)序言第二段规定:“民族区域自治是在国家统一领导下,各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权。实行民族区域自治,体现了国家充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神,体现了国家坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则。”

  [9] 直至今天,研究民族区域自治制度的学者仍没有从学理上认真区分“民族自治权”和“民族区域自治权”两个概念的不同内涵,以至于在相当多的文献中将两个概念互换使用。

  [10] 中共中央统战部:《民族问题文献汇编》,中共中央党校出版社1991年版,第595-597页。

  [11] 参见《中国人民政治协商会议共同纲领》第50条。

  [12] 如《宪法》第59条各少数民族在全国人大中都应当有适当名额的代表的规定,人口100万以上的少数民族有1名代表担任全国人大常委会常委和五大自治区实行区域自治的少数民族有1名代表担任全国人大常委会的副委员长或全国政协的副主席的政治惯例,都体现了少数民族在国家层面政治参与的政治代表权。

  [13] 《列宁全集》第2卷,人民出版社1963年版,第553页。

  [14] 同前注[13],第30-31页。

  [15] 全国人大常委会秘书处秘书组、国家民委政法司:《中国民族区域自治法律法规通典》,中央民族大学出版社2002年版,第94-95页。

  [16] 参见《中华人民共和国民族区域自治法》序言第三段:“实行民族区域自治,对发挥各族人民当家作主的积极性,发展平等、团结、互助的社会主义民族关系,巩固国家的统一,促进民族自治地方和全国社会主义建设事业的发展,都起了巨大的作用。今后,继续坚持和完善民族区域自治制度”。

  [17] 参见乌兰夫:《民族区域自治的光辉历程》,载《人民日报》1981年7月14日;额尔敦初古拉:《应充分发挥自治主体民族的主人翁作用》,载《中国民族报》2012年7月27日;乌力更:《民族自治与民族共治——权利与少数民族》,载《理论研究》2003年第4期。

  [18] 民族共治是多民族国家民族政治实践的基本事实,它不仅体现为国家层面各民族对国家事务共同管理,也体现为民族自治地方层面多民族对本地方事务的共同管理。参见朱伦:《论民族共治的理论基础和基本原理》,载《民族研究》2002年第2期。

  [19] 早先也有学者注意到民族区域自治权归属主体和行使主体有所不同,只是没有有意识地将两者分离开来进行具体讨论。如冯刚认为:“民族区域自治虽是实行区域自治的少数民族的自治,但自治权不应由实行区域自治的少数民族单独行使,而应由实行区域自治地方的各族人民共同行使”(参见冯刚:《试论民族区域自治权的归属和行使》,载《广西民族研究》199年第3期);乌力更认为:“自治权这种集体权利,只有转变为自治机关的权力之后,才能得以实现。但这并不意味着自治权就是自治机关本身的权利,自治机关只有行使自治权的权力,而没有享受自治权的权力”(参见乌力更:《民族自治与民族共治——权利与少数民族》,载《理论研究》2003年第4期);李军也认为“民族自治地方的自治机关只能是民族区域自治真正主体根本利益的代表机关和自治权行使的执行者,而不可能成为真正的民族区域自治权的主体”(参见李军:《民族区域自治权的法理思辨——以自治权的法源为切入点》,载《黑龙江民族丛刊》2012年第3期)。将民族区域自治权的归属主体和行使主体分离,有利于消弭或化解学术界关于民族区域自治权的主体是实行区域自治的民族还是自治机关的理论分歧,具有重要的学理和实践意义。

  [20] 田钒平:《民族区域自治的实质内涵辨析》,载《贵州社会科学》2014年第9期。

  [21] 如《民族区域自治法》第16条和第17条分别规定:“民族自治地方的人民代表大会中,除实行区域自治的民族的代表外,其他居住在本行政区域内的民族也应当有适当名额的代表。……。民族自治地方的人民代表大会常务委员会中应当有实行区域自治的民族的公民担任主任或者副主任”,“自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。自治区、自治州、自治县的人民政府的其他组成人员,应当合理配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员”。

  [22] 李维汉:《统一战线与民族问题》,中共党史出版社2016年版,第619-620页。

  [23] 赵健君:《如何理解“本民族内部事务”?》,载《中国民族》1986年第10期。

  [24] 赵学发:《也谈如何理解“本民族内部事务”》,载《中国民族》1987年第2期。

  [25] 吴宗金:《“本民族内部事务”之我见一兼与赵学发商榷》,载《中国民族》1987年第2期。

  [26] 《民族区域自治法》第19条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例”,第22条规定:“民族自治地方的自治机关根据社会主义建设的需要,采取各种措施从当地民族中大量培养各级干部、各种科学技术、经营管理等专业人才和技术工人,充分发挥他们的作用,并且注意在少数民族妇女中培养各级干部和各种专业技术人才。”

  [27] 如《民族区域自治法》第25条规定:“民族自治地方的自治机关在国家计划的指导下,根据本地方的特点和需要,制定经济建设的方针、政策和计划,自主地安排和管理地方性的经济建设事业”,第40条规定:“民族自治地方的自治机关,自主地决定本地方的医疗卫生事业的发展规划,发展现代医药和民族传统医药。”

  [28] 如《刑法》(1979)第90条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定”;《婚姻法》(1980)第50条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定”;《继承法》(1985)第35条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则,结合当地民族财产继承的具体情况,制定变通的或者补充的规定”。

  [29] 田钒平教授也持相同观点。他认为,如将宪法规定的‘少数民族聚居的地方实行区域自治’转换为‘居于主体地位的少数民族实行的区域自治’,事实上就将居住在该地区的其他民族排除在了区域自治的主体之外,不符合民族平等的要求。同前注[20],田钒平文。

  [30] 王汉斌:《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》,中国民主法制出版社2012年版,第174-175页。

  [31] 郝时远:《在实践中不断完善民族区域自治制度》,载《中国民族报》2011年5月13日。

  [32] 阮宗泽:《人类命运共同体:中国的“世界梦”》,载《国际问题研究》2016年第1期。

  [33] 这里的文化差异是指广义的文化差异,是指除生物学意义的差异之外的生产生活方式差异、制度与行为规范的差异以及语言、宗教、风俗习惯、思维方式、价值理念的差异。

  [34] 参见王军:《民族与民族主义研究:从实体论迈向关系实在论初探》,载《民族研究》2008年第5期。

  [35] [美]博登海默:《法理学:法律哲学和法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第242页。

 

  一、《监督法》第47条设定的实施办法制定主体与实际制定主体考察

 

  按照《监督法》第47条规定,有权制定该法实施办法的主体仅为各省、自治区、直辖市的人大常委会。然而,笔者通过考察发现,《监督法》颁布施行以来,地方各级人大及其常委会亦纷纷行动,制定、修改和废止各类《监督法》实施办法数千件。[1]这些实施办法的实际制定主体既包括省一级人大常委会,也包括其他各级人大及其常委会,其主体类别远远突破了该法第47条设定的授权范围。

 

  1.制定《监督法》实施办法的省、自治区、直辖市人大及其常委会。自2006年8月27日《监督法》颁布以来,我国21个省、自治区、直辖市人大常委会出台了综合性的《监督法》实施办法。例如,2009年3月27日新疆维吾尔自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议审议通过《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》[2];再如,2010年11月26日云南省第十一届人大常委会第二十次会议在此前由其同级人大制定的相关法规[3]基础上重新制定《云南省实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》[4]等。可见,这些实施办法的实际制定主体是完全符合《监督法》第47条授权规定的。

 

  与之略为不同的是,2007年1月28日安徽省第十届人民代表大会第五次会议在修订此前既定法规[5]的基础上审议通过并重新颁布了《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》[6]。可见,该条例制定主体为省一级人大,而非《监督法》第47条明确规定的省一级人大常委会。

 

  2.制定《监督法》实施办法的“较大的市”人大及其常委会。按照《立法法》(2000年)63条第4款规定,“较大的市”特指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。笔者考察发现,《监督法》自颁布施行以来,不少“较大的市”人大及其常委会及时采取了相应的配套立法措施。例如,2006年12月21日汕头市第十一届人大常委会第二十五次会议通过《汕头市人民代表大会常务委员会关于废止〈汕头市人民代表大会常务委员会对市司法机关办案监督规定(试行)〉的决定》[7];再如,2009年6月26日徐州市第十四届人大常委会第十次会议制定《徐州市人民代表大会常务委员会执法检查办法》[8];又如,2018年11月21日天津市第十七届人大常委会第六次会议通过《天津市预算审查监督条例》[9];等等。

 

  这些《监督法》配套立法措施均为“较大的市”人大常委会做出的,此外还有些《监督法》配套立法措施是“较大的市”人大做出的。例如,2007年1月14日武汉市第十二届人民代表大会第一次会议审议通过《武汉市人民代表大会关于废止〈武汉市人民代表大会监督工作条例(试行)〉的决定》。[10]可见,此类《监督法》实施办法的制定主体均非《监督法》第47条明确授权的主体。

 

  3.制定《监督法》实施办法的自治州和自治县人大及其常委会。按照《立法法》72、75、98条的规定,自治州和自治县的人大均有权制定自治条例和单行条例。据笔者统计,《监督法》自颁布施行以来,我国目前[5]个自治区、30个自治州和120个自治县的大多数地方均出台了相应的配套实施办法。例如,2017年8月7日恩施土家族苗族自治州人大常委会公布并施行《恩施土家族苗族自治州人大常委会审议意见办理规则》[11]等。可见,此类《监督法》实施办法的制定主体均非《监督法》第47条明确授权的主体。

 

  4.制定《监督法》实施办法的其他层级人大及其常委会。除上述具有相应地方立法权的人大及其常委会外,还有一些没有立法权的地方人大及其常委会也出台了数量众多的《监督法》实施办法。

 

  其制定主体主要包括(:1)2015年前不享有立法权的“设区的市”人大及其常委会。如2009年12月24日开封市第十三届人大常委会第六次会议审议通过的《开封市人民代表大会常务委员会关于实施〈监督法〉办法》[12]等。(2)2015年前不享有立法权的自治州的人大常委会。如2010年5月27日恩施自治州第六届人大常委会第二十二次会议审议通过《恩施自治州人大常委会关于对审计查出问题整改监督的暂行办法》[13]等。(3)区、县人大及其常委会。如2008年8月27日长阳土家族自治县第七届人大常委会第十次会议修订《长阳土家族自治县人大常委会备案审查规范性文件办法》[14]等。

 

  在以上各类主体中,除了第1类中“省、自治区、直辖市人大及其常委会”之外,其他各类主体均非《监督法》第47条明确授权的《监督法》实施办法制定主体。

 

  二、《监督法》第47条授权之外主体制定实施办法的合法性与合宪性问题

 

  通过前文分析可见,就上述4类《监督法》实施办法制定主体来看,权且撇开省、自治区、直辖市人大常委会这一类完全符合《监督法》第47条授权范围的实施办法制定主体不论,其他各类主体除了跟该法第47条的授权范围不尽一致之外,而且其在《立法法》上的权限配置均有所不同。那么,这些超越《监督法》第47条授权界限的实施办法是否具有《立法法》上的法律属性?若其不具有《立法法》上的法律属性,那么它们是否产生《监督法》上的法律效力?回到《监督法》自身的实施系统来看,该法第47条这一法律实施条款设定自身是否合法与合宪?这种法律实施条款设定模式在我国既定的合宪性解释框架内能否证成?就此而言,笔者拟围绕超出《监督法》第47条范围主体制定实施办法的属性与效力,以及《监督法》实施条款设定自身面临的合宪性挑战两个相互关联的问题做些具体探讨。

 

  (一)超出《监督法》第47条范围主体制定的实施办法属性与效力认知分歧

 

  上述《监督法》实施办法制定主体与该法第47条的授权范围不尽一致,由此引发此类实施办法属性与效力的认知分歧。这种认知分歧主要体现在:超出《监督法》第47条授权范围的各级人大及其常委会制定的实施办法是否符合《立法法》等其他法律的原则、精神及相关规定。以下将针对《监督法》第47条明确授权之外的主体制定的实施办法的属性与效力做具体分析。

 

  1.地方各级人大出台《监督法》实施办法的法律权属与效力争议。如前所述,安徽省人大修订《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》和武汉市人大废止《武汉市人民代表大会监督工作条例(试行)》从主体形式要件上并不符合(或者说不完全符合)《监督法》第47条的授权指向。就安徽省的情况来看,原条例是省人民代表大会制定的,其修订权是否也只能由安徽省人民代表大会行使?而其背后隐含的问题就是,人民代表大会与其同级常委会的立法权是否存在一个“位阶”?换言之,人大常委会的立法权是否从属于其同级人民代表大会?如果答案是肯定的,那么地方人民代表大会是否可以直接代行其同级常委会的立法职权?

 

  《云南省实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》的制定主体为省人大常委会,虽从形式上符合《监督法》第47条的授权范围,但省一级人大常委会是否有权废止“原来由省一级人民代表大会制定的《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》”,该办法的相关实施条款没有也不可能就此作出明确规定。[15]关于《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》(2010年制定)与《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》(1990年制定,1995年修改)的效力判别问题,虽然有人认为适用“新法优于旧法”原则即可解决,但由于《宪法》和相关法律就各级人大与其常委会的立法权限并没有作出明确划分,故“人大常委会制定的新法”与“人大制定的旧法”之间的效力判别同样是一个棘手的问题。

 

  2.“较大的市”人大常委会制定的《监督法》实施办法之法律属性质疑。按照2000年《立法法》63条第2款、第4款和第64条、第65条、第81条第2款等条款规定,“国务院批准的较大的市”“省、自治区政府所在地的市”和“经济特区所在地的市”这三类“较大的市”人大常委会有权制定地方性法规。2015年新修订的《立法法》赋予“设区的市”人大常委会地方性法规制定权。“设区的市”涵盖了“较大的市”。就此而言,“较大的市”人大常委会在《立法法》修改前后均有权制定地方性法规。

 

  然而,“较大的市”人大常委会并不属于《监督法》第47条的授权范围。那么,其所制定的《监督法》实施办法,它们的上位法依据到底是《监督法》还是《立法法》呢?《监督法》与《立法法》的立法指向究竟是否一致?这两部法律之间的效力关系究竟如何?二者是否也存在着一个“位阶”上的区分?诸如此类的问题,亟须从宪法原理上深入探讨。

 

  3.“设区的市”人大常委会制定的《监督法》实施办法之法律属性变化。“设区的市”(不含原“较大的市”)人大常委会既不属于《监督法》第47条的授权范围,又不属于《立法法》(2000年)规定的地方立法主体。2015年新修订的《立法法》72条第2款赋予了“设区的市”地方性法规制定权,参照该法第72条第2款和第73条的规定,“为执行《监督法》的需要而制定其实施办法”是否属于设区的市的立法事权范围则是一个存疑的问题。

 

  从《立法法》文本上看,虽然其赋予“设区的市”以地方立法权,但它们“开始制定地方性法规的具体步骤和时间”还得遵从该法72条第4款和第5款的规定。这意味着,“设区的市”此前制定的一般规范性文件即便属于《立法法》(2015年修订)72条第2款关于“设区的市”立法事权范围,也并不意味着其随《立法法》的修订而当然地具有了法规的属性。

 

  可见,随着2015年《立法法》的修订,“设区的市”人大常委会立法权发生了变化,由此引发《立法法》72条合宪性解释依据的争议,同时亦涉及“设区的市”此前出台的《监督法》实施办法的属性和效力判定问题。虽然2018年新修改的《宪法》文本正式确认了“设区的市”的立法权,但此类现象和问题本身是值得从理论和实践层面上进行深入探究的。

 

  4.无立法权的人大及其常委会制定的《监督法》实施办法之法律属性与效力判别。确切地说,无立法权主体包括那些“不享有立法权”“超越立法权限”和“不符合立法程序要件”的行为主体。“不享有立法权”主体,如我国区、县一级人大及其常委会制定的《监督法》实施办法“;超越立法权限”主体,如设区的市和自治州人大及其常委会超越《立法法》规定的事权范围制定的《监督法》实施办法;“不符合立法程序要件”的“配套立法行为”,如有权制定地方性法规、经济特区法规或自治法规的地方人大及其常委会虽按照相应的立法事权制定了《监督法》实施办法,但其制定机关并没有履行相关法规应予“报请批准”和“报送备案”程序,故不能将其归入配套法规范畴,而只能称之为“配套规定”。例如,虽然《立法法》(2015年修订)赋予了设区的市和自治州人大及其常委会制定地方性法规的权力,但其“开始制定地方性法规的具体步骤和时间”还得遵从《立法法》72条之规定。同时,按照《立法法》93条规定,除了那些“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”,一般的法律形式并没有“溯及既往”的效力。可见,这些地方人大及其常委会制定的某些《监督法》实施办法显然既不属于自治条例和单行条例,也不属于地方性法规。这意味着,无立法权的人大及其常委会制定的《监督法》实施办法当然不具有《立法法》上法规的属性。

 

  值得甄别的是,不享有立法权的人大常委会制定的《监督法》实施办法,虽不具有《立法法》上法规的属性,但并不意味着它们不具有《监督法》及相关法上的法律效力,更不表明它们对于《监督法》的实施没有实际意义。例如,我国县、区一级人大常委会虽没有立法权,却享有宪法及相关法律赋予的监督权,故其所制定的《监督法》实施办法虽不具有法律属性,却具有《宪法》和《监督法》上的法律效力。而且,基于区县这一级人大及其常委会直接面向基层群众,其所制定的《监督法》实施办法在内容上具有很强的针对性,在很多方面还直接关涉公民、法人及其他社会组织的权利和义务。笔者通过考察发现,某些县、区一级人大常委会出台的《监督法》实施条例既不是“单行条例”,也不是“地方性法规”,但其内容丰富、形式规范,对于促进《监督法》实施具有典型意义和示范效应。

 

  应该说,对于超出《监督法》第47条范围主体制定的实施办法的属性与效力的认知意义重大。它们是否具有法律效力关系到它们是否构成《监督法》及相关法律的“派生性文件”,而它们是否构成《监督法》的“派生性文件”则涉及其对于《监督法》实施的意义;其是否具有《立法法》上的法规属性则直接关系到它们对于公民、法人和其他组织权利和义务的“设定权限”。按照《立法法》82条第6款规定,如果没有法律、行政法规、地方性法规的依据,一切“规范性文件”均不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规定。因此,相关实施办法法律属性的判别,在于避免相关制定主体将那些不具有法律属性的规范性文件变成“带有立法性质的文件”。由此而导致的问题还包括:各级人大常委会基于监督职权衍生的这种“派生性权力”如何进行有效规制?应当如何将此类“准立法行为”纳入法治轨道?这些是相关领域亟待深入研究解决的问题。

 

  (二)《监督法》实施条款设定的立法意图解释及其面临的合宪性挑战

 

  《监督法》第47条这一法律实施条款设定自身是否合宪,不仅涉及我国各级人大及其常委会实施性立法权的定位和配置,而且涉及各级人大及其常委会监督权与立法权运行的依存关系,更为重要的是它还关涉此类法律实施条款设定如何在合宪性秩序框架内做出理性判断,并进行必要的规则调适问题。如前所述,省、自治区、直辖市、设区的市、自治州、自治县人民代表大会虽不属于《监督法》第47条明确授权的实施办法制定主体,但却属于《宪法》《立法法》等法律授权的立法主体。与之相对应,县、市、区人大常委会虽不享有立法权,却依照《宪法》等相关法律享有相应的监督职权,这些监督主体出台的《监督法》实施办法虽不具有法律的属性,但对于促进《监督法》的实施同样具有积极意义。这就意味着,相关主体实施《监督法》的权限、方式和手段,既关系到相关实施办法的宪法效力判断,又涉及《监督法》第47条自身设定的合宪性考量。而要分析《监督法》第47条这一法律实施条款设定自身的合宪性问题,务必先了解我国既定宪法制度架构内的《监督法》实施系统,该法第47条设定的立法意图及其实践依据,以及此类法律实施条款设定模式的价值指引及其合宪性假定等问题。

 

  1.我国既定宪法制度架构内的《监督法》实施系统。从立法结构和功能设定来看,《监督法》第47条设定的实施性立法手段,属于《立法法》一般性授权范围之内的一类性质特殊的法律实施手段。它与其他相关法律配套手段一道构筑了《监督法》实施保障系统的整体框架。具体而言,《监督法》第47条设定的实施办法制定主体实际上包括《立法法》设定的一般性授权立法主体和《宪法》设定的虽无“无立法权”却具有监督职权的“法律实施主体”两类。二者共同构筑了《监督法》实施保障系统,如下图所示。

 

  2.《监督法》第47条设定的立法意图及其实践依据。在立法解释中,当文本或语义解释不足以说明问题时,意图解释及与之相关的目的解释、系统解释就成为必要。就此而言,《监督法》文本起草和制定过程亦堪称“二十年磨一剑”。[16]早在《监督法》草案审议会议上,全国人大常委会法制工作委员会对该法第47条的说明是:“各地对符合监督法规定的要加以深化和细化,对与监督法规定和精神不一致的要及时做出调整。”[17]此外,该说明并没有也不可能就《监督法》第47条涉及的主体及权限予以阐明。笔者认为,要准确理解该条款设定的立法意图,务必从该法自身的目标和功能方面进行深入分析。具体而言,《监督法》第47条规定其实施办法制定主体为省、自治区、直辖市人大常委会,是由《监督法》这部法律本身的制定主体、调整范围、相关内容及其实施办法承载的法律功能等因素综合决定的。

 

  从实践上看,虽说我国各级人大和它们的常委会对其他国家机关均享有相应的监督职权,而且省一级人大和它们的常委会均享有相应的地方立法权,但这两类国家机关(构)在性质、组织体制、工作方式、职权及其运行程序方面却存在一定的差异。相对而言,“各级人大一年通常只开一次会,不可能对‘一府两院’工作实施经常性的监督。按照宪法规定,对‘一府两院’工作实施经常性监督的职权是由人大行使的……这些年各地方为加强人大监督工作所进行的探索和需要加以规范的,也集中在如何加强和完善人大常委会对‘一府两院’工作的监督问题上。”[18]同时,基于各级人大和它们的常委会“立法权限划分不清晰、不明确”,[19]同时还基于“常委会比代表大会立法更便利”[20]、“地方立法制度和运行状况有利于常委会立法”[21]等因素,导致在我国立法实践中,全国人大及其常委会授权地方人大常委会制定法律实施办法已成为一种较为常见的立法现象。

 

  《监督法》第47条这种法律实施条款设定模式在我国相关领域立法中亦普遍存在。例如,1998年11月4日第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过,并经2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议最新修正的《村民委员会组织法》40条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据本法,结合本行政区域的实际情况,制定实施办法。”再如,2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过,并经2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议第二次修正的《农村土地承包法》68条规定:“各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法,结合本行政区域的实际情况,制定实施办法。”又如,2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议第六次修正通过的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》59条明确规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本法可以制定选举实施细则,报全国人民代表大会常务委员会备案。”这些全国性法律均通过专门的授权条款将相关法律的实施办法制定权授予省、自治区和直辖市这一级人大常委会(而不包括其同级人大)。还如,1992年4月3日第七届全国人民代表大会第五次会议通过,根据2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议第二次修正的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》51条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以根据本法和本行政区域的实际情况,制定实施办法。”可见,相关法律实施条款的设定模式与《监督法》第47条的立法模式如出一辙。

 

  3.《监督法》第47条设定模式的合宪性假定及其解释困境。从法理上看,法律实施条款既不能随意创设宪法中所没有的立法权和监督权,也不能任意排斥或者限制宪法上既定的立法权和监督权。

 

  由此可以衍生出的一项较为合理的“合宪性”假定就是:《监督法》第47条当属“授权性条款”,而不应为“排除性条款”。从保障法律实施条款设定合宪性的角度观察,超越《监督法》第47条授权范围的实施办法制定主体,只要其权限符合《宪法》及相关法律的“授权性规则”及相应的“推定规则”,且不属于相关法律条款的“排除性事项”,就应当确认其“合法性”及由此衍生的“合宪性”。具体而言,相关实施办法制定主体除了包括该法设定的主体之外,还应当包括《宪法》及相关法律授权的主体。该法自身没有或者不便规定的某些事项,其他国家机关亦可依据《立法法》等“上位法”或“同位法”[22]作出具体规定。故从保障相关行为“合宪性”的角度观察,《监督法》第47条没有也不应当排斥《立法法》等相关法律授权条款的适用效力。

 

  可以说,这种将《监督法》第47条归结为“授权性条款”而非“排除性条款”的思路虽有一定的解释力,但那毕竟属一种“合宪性假定”。确切地说,立法领域的“排除性条款”是以既定宪法体制下立法权的清晰划分为前提的,并以“专属立法权”在制度上能够证成为基础而成为一种立法权限判别规则的。就《监督法》第47条自身的合宪性解释而言,亟须在《宪法》上明确我国各类立法权设定的宪法界限及其层级授权规则,同时需要通过宪法确认相应的“保留原则”,方能保障相应的合宪性推定规则于宪法有据。然而,与实施性立法权相对应的专属性立法权,与中央立法权相对应的地方立法权,这些相关概念在我国《宪法》和《立法法》等法律文本中并没有真正地确立起来,其间的权限划分存在着较大的模糊性。正所谓没有“保留性条款”即无“排除性条款”,由此导致《监督法》第47条当属“授权性条款”而非“排除性条款”这一命题在理论上缺乏合宪性证立的推定要件,在实践中基于权限界定的模糊而面临解释困境。

 

  三、《监督法》第47条设定模式陷入合法性与合宪性困境的制度成因

 

  基于《监督法》第47条设定模式在实践中陷入合法性与合宪性困境,有必要从更深的层面进一步探寻隐藏在此类法律实施条款设定模式背后的制度成因。

 

  (一)现行立法体制顶层设计过于宏观,立法权划分模糊

 

  1.我国的中央立法权与地方立法权的界限划分不够清晰。例如,按照《宪法》58条规定:“全国人民代表大会和全国人大常委会行使国家立法权”。其中的“国家立法权”是否指对应于“地方立法权”的“中央立法权”?或者说,“地方立法权”和“中央立法权”均包含在“国家立法权”概念之内?对此,《宪法》和相关法律均无明确的解释。

 

  从立法原理上看,居于“下位阶”的立法机关在其“职权事项”范围内的立法活动,自然不受居于“上位阶”法律授权条款的支配或限定。实施性立法与“试验性立法”同时亦需遵循各自不同的授权原则和立法规律。虽然《立法法》就其中的某些方面内容有所体现,但《宪法》文本却没有就此作出明确规定。因此,“在法律规定不严密的情况下,一项新的改革或创造究竟是进步举措还是违法行为,其界限确实难以划定。”[23]正因为各类实施办法在属性与效力方面存在的认知分歧,由此引发出此类法律实施性条款设定的合宪性问题。这是造成《监督法》第47条在我国立法实践中遭遇困境的根本原因。

 

  2.《宪法》和《立法法》关于我国各级人大和它们的常委会之间的立法权限划分不够清晰。虽然《立法法》76条也专款规定属于地方“特别重大事项”的地方性法规应由同级人民代表大会制定和通过,但是,该法文本中并没有进一步明确涉及各级人民代表大会与其同级常委会是否属于同一立法机关,以及二者制定的法律法规是否属于同一个层级等一些关键性的问题。

 

  (1)全国人民代表大会与其常务委员会的立法权的界限较为模糊。我国1954年《宪法》22条规定:“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”,而现行《宪法》则将全国人大和全国人大常委会同时规定为国家立法主体,并分别规定全国人民代表大会有权制定和修改“基本法律”,全国人大常委会有权制定和修改“除基本法律以外的其他法律”。此外,关于全国人大与其常委会行使立法权的具体范围,《宪法》并无明确的界定。

 

  (2)我国地方各级人民代表大会和它们的常务委员会的立法权划分也不够明确。《宪法》116条规定的“自治法规”制定权主体仅限于民族自治地方的人民代表大会,而不包括它们的常务委员会。

 

  《宪法》100条将“省、自治区、直辖市、设区的市的人民代表大会”和“它们的常委会”并列起来规定其地方立法权。至于地方人民代表大会和它们的常务委员会的立法权限,《宪法》亦无明确的界定。

 

  《立法法》虽然“规定本行政区域特别重大事项的地方性法规,应当由人民代表大会通过”,而在地方立法实践中,何为“特别重大事项”,何为“非特别重大事项”,相关法律没有也难以做出明确界定。

 

  可见,关于各级人民代表大会和它们的常务委员会的立法权限,《宪法》及相关法律虽做了一定的区分,但并没有给出一个明确的标准,由此导致相关主体在立法实践中的行为表现千差万别。前面述及的《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》的修改和《武汉市人大监督工作条例(试行)》的废止遵循了“人大常委会不能僭越同级人民代表大会立法权”的惯例,而《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》和《黑龙江省人民代表大会常务委员会监督工作暂行条例》的原制定机关为省人民代表大会,其后对其进行修改的主体则是其同级人大常委会。可见,我国各级人民代表大会与它们的常委会的立法权界限,无论是在法律文本上还是在立法实践中都是十分模糊的。这同样是造成《监督法》第47条在立法实践中遭遇困境的重要原因。

 

  (二)监督权与立法权在不同层级人大身上有交叠亦有剥离,其间界限不够清晰

 

  从我国人大及其常委会的职权配置特点来看,立法权与监督权的配置在不同层级人大及其常委会那里既存在一定的“重叠”,也存在一定的“剥离”。我国各级人大及其常委会均依法享有相应的监督权,但它们却不一定享有相应的立法权或相同的立法权。立法权的配置在我国各级人大及其常委会主体身上存在着一定的层级差别和权限差异。从保障《监督法》实施的角度看,地方各级人大常委会均负有相应的权责,其所享有的立法权、监督权本身存在着交叉和重叠,其间的权限界定又不够清晰,这些都是造成《监督法》第47条在实践中遭遇困境的关键因素。

 

  按照《宪法》及相关法律的规定,地方各级人大常委会均享有监督职权,特定层级的地方人大常委会还享有立法权。因此,各级人大常委会有权依据其所享有的监督职权制定实施办法,同时亦不排斥相关主体根据其他法律行使相应的立法权、监督权。问题在于,《立法法》虽规定了各级人大和它们的常委会之间“立法监督职权”的界限,但并没有就两类机关权限行使的法律形式、位阶关系及其效力层级作出明确规定。[24]不享有立法权的地方人大常委会,却依法享有监督职权;享有立法权的人大及其常委会,同时享有监督职权,某些层级的人大及其常委会还享有一定的“立法监督权”。在《监督法》实施系统中,立法权、监督权之间交互作用,构成了该法实施的核心内容和内在动力,且支配着各类实施办法的法律属性及其效力。然而,按照权力运行的规律,倘若多项权力存在着重叠、交叉,而其间的边界又不够清晰,权力“抢滩”现象就极易滋生。相关领域凸显的权力“缺位”“越位”“错位”及“越级”和“滥用”现象就是例证。

 

  (三)《监督法》仅规定各级人大常委会而未涉及其同级人大的监督职权

 

  从法理上来看,《监督法》以保障和规制各级人大及其常委会监督职权的有序运行为己任,它本身应由全国人大按照“基本法律”的要求来制定。然而,该法的制定主体却为全国人大常委会,且在内容上仅规定了各级人大常委会的监督职权,而没有涉及其同级人大的监督职权。[25]可以说,该法确实没有很好地体现人大监督体系内部不同监督主体之间的权责对应关系。这是造成《监督法》第47条在实施过程中遭遇困境的直接制度成因。

 

  正因为如此,该法在具体内容上也存在较多类似于第47条设定模式这样的“模糊地带”“争议地带”和“空白地带”。正是由于《监督法》自身存在的上述缺陷,一方面,导致地方各级人大及其常委会制定实施办法时同样采取“回避”或“模糊处置”等一些消极的立法表达方式;另一方面,也在地方立法实践中“创设”出了该法文本所没有直接涉及的“争议条款”,如某些《监督法》文本自身缺失的“法律责任条款”“述职评议条款”和“个案监督条款”等,其背后蕴含的合法性与合宪性问题亟待深入探究和解决,亦由此导致该法在实践中的实施效果受到了很大的影响。

 

  四、法律实施条款设定合法性与合宪性证立的传统理路及其技术要件

 

  法律的自治性特征之一体现为它“不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致”。[26]但凡立法者,都有必要在一个既定的体系框架中保持法律内部结构的逻辑自洽,并最大限度地保障其实施条款设定的合目的性。在相关领域传统的理论解证和实践探讨中,曾任奥地利宪法法院法官的凯尔森提出的“基础规范理论”和美国当代著名法理学家罗纳德·德沃金论及的“法律原则学说”堪为经典。它们分别为法律实施条款设定依据的论证提供了两条可资借鉴的证立思路。前者要求宪法规范系统的确定与完备,后者注重法律规范系统的自洽与调适。

 

  (一)寻求宪法规范系统确定与完备的“凯尔森模式”

 

  法律实施论证涉及其实施条款的设定依据、证立方式及其所需的论证规则。而验证法律实施规则及相关决策的正确性,往往依赖于既往的经验和一定范围内的“共识”。正确与否,固然与人的认识相关,但在具体操作层面,则需要探索与之相应的制度保障措施和技术方法,法律论证理论就是在这样的一个程序性逻辑中形成的。凯尔森认为,法律规范都是由一个被预定有效力的“基础规范”推演而来,“如果没有这一预定,个人的行为就无法被解释为一个法律行为,尤其是创造规范的行为”。[27]按此逻辑:假定存在某行为A,某法律B。一般情况下,B决定A的合法与否,而B的合法性又是由法律C来支持的,直至“基础规范”。在凯尔森看来,“所有法律规范都属于同一法律秩序,因为它们的效力都可以被直接地或间接地追溯到的‘第一部宪法’”。[28]

 

  凯尔森的“基础规范理论”为法律实施的合宪性论证提供了一个“纯粹”的逻辑支点,而非那些“不确定”的道德准则、政治信念和经验事实。然而,法律实施条款设定却不可避免地要受制于多元的政治社会因素、现实条件和某些价值目标。因此,凯尔森的“基础规范理论”对于《监督法》实施条款设定的合宪性论证而言,仍然是一个“线性”标准。要探究其背后蕴含的规范逻辑,同样面临着价值和事实的双重挑战。

 

  (二)注重法律规范系统自洽与调适的“德沃金路径”

 

  与凯尔森的预设不同,德沃金则提出,在法律实施中,“必须考虑的情况很多都是在规则自身之外的”。[29]他强调“那些非规则的各种准则的重要作用”。[30]那些“非规则因素”,通常包括“原则、政策和其他各种准则”。[31]在德沃金那里,法律原则“具有规则所没有的分量和重要性的深度”[32],因而总能越过制度适应性的门槛。按此逻辑,就《监督法》实施条款的理性证立而言,如果将其中“法”解释为相关法律原则的话,那么它确实既可以弥补既定法律条文设计之不足,亦可避免动辄启动合宪性判断而动摇法的安定性。

 

  确切地说,“原则说”与“规则说”在法律实施的论证方面各得其宜。然而,“从一项准则的形式上看,它是一条规则还是一项原则,常常不是很清楚的”。[33]“如果原则被引用在法规的序言之中,或者被引用于伴随着立法的其他立法文件和委员会的报告之中,这些法规看起来明显就是原则。”[34]德国学者拉伦茨就将法律原则区分为“开放式的”和“法条式的”两种类型,认为那“已经凝聚成可以直接适用的规则,其不仅是法律理由,毋宁已经是法律本身。”[35]德沃金亦承认:“我们不能设计出一个公式,用来检验如果使一条原则成为一个法律原则需要多少制度上的支持,需要哪一种制度上的支持,也不能用来确定它的量度和尺度。”[36]

 

  (三)在“合法性”与“合宪性”之间:《监督法》实施条款设定证立面临的技术难题

 

  以上两条论证思路的证立依据分别指向宪法规范和法律原则。相关理论模型演绎到《监督法》实施条款设定依据的合宪性论证中,其理论逻辑和论证结构如下图所示。

 

  如上图所示,法律实施条款的合法性判断与合宪性判断是两个密切相关联的问题。就此而言,凯尔森的“基础规范理论”和德沃金的“法律原则学说”可谓各得其宜。如果说,前者为实施性立法提供了“合宪性”依据的话,那么,后者则为实施性立法提供了“合法性”基础。

 

  如前所述,《监督法》第47条虽可通过“此为授权条款而非排除性条款”这样的合宪性推理获得解释,但据以确定“某些条款为授权条款而非排除性条款”的合宪性推定规则,其宪法界限、层级授权规定及与之相关的“保留”原则及由此导致相关领域合宪性推理之前设规则这一“技术要件”在我国宪法规范系统中尚付阙如。可以说,没有合宪性推定规则就没有合宪性推理,而实施性立法条款设定的理性证立如果不是置于“合宪性”而仅限于“合法性”框架展开的话,其解释力和问题解决方案的有效性就是十分有限的。因此,从我国实施性立法领域的现实情况来看,至关重要的技术环节就是在我国宪法规范系统中补充合宪性推理之前设规则这一“技术短板”,进而适用行之有效的合宪性解释方法。

 

  五、我国法律实施性条款设定合法与合宪的规则调适进路及其技术方法

 

  通过前文的分析可见,《监督法》实施办法制定中实际存在的种种乱象,以及由此透视出该法第47条设定面临的合宪性挑战,均可在我国现行立法体制的宪法顶层设计上找到其根本性的成因。这意味着,宪法规范系统的完备与法律规范系统的自洽是保障法律实施的“一体两面”,二者并重,方能实现“标本兼治”。值得关注的是,2018年9月8日全国人大常委会公布《第十三届全国人大常委会立法规划》,正式将《监督法》的修改列为“第二类”,即“法律草案需要抓紧工作、条件成熟时提请审议”的修法规划项目。应该说,《监督法》的修改是一项系统工程。从促进该法实施的角度考虑,按照《宪法》及相关法律的规定设定其实施条款,将其提升到“基本法律”而由全国人大修订并重新颁布《各级人大及其常委会监督法》,在此基础上确保各级人大及其常委会统一行使相应的监督职权,理顺各级人大及其常委会的监督权责关系。这些对于破解相关领域的立法困局具有重要意义。

 

  然而,在一个具体的立法实践中,立法主体受立法能力等多方面因素的制约,法律规范系统的自洽与调适从来都需要在立法实践中不断探索,宪法规范系统的完备与完善更是如此。1982年《宪法》颁布至今已历经5次修改。2018年3月11日第十三届全国人大第一次会议通过的宪法修正案,其中虽对设区的市制定地方性法规作了原则性的规定,却并没有涉及其他的立法权设定条款的补充或修改。正如第十二届全国人大常委会向第十三届全国人大第一次会议所作的《关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉的说明(摘要)》中指出:“可以通过有关法律或者宪法解释予以明确的,原则上不作修改,保持宪法的连续性、稳定性、权威性。”[37]有鉴于此,类似于《监督法》这样的法律实施条款设定,亟须在“合法性”与“合宪性”之间适时进行必要的规则调适,同时探索和适用行之有效的宪法解释技术。前者意味着,我国目前实施性立法之类型化设定的宪法界限、层级授权规定、与之相关的“保留”原则,以及由此导致相关领域合宪性论证之前设规则,亟须在我国宪法规范系统中进一步补充和完善;后者表明,有必要在既定的宪法和法律秩序框架内寻求规则涵摄和调适的空间,通过探索和适用行之有效的宪法解释技术补充相关领域合宪性推定的前设规则,确立合宪性审查的基准,藉此构筑我国法律实施条款设定的合宪性保障体系。

 

  (一)实施性立法授权条款类型化设定的宪法规范系统之完善

 

  法律实施需要立法的保障。实施性立法兼具立法和法律实施的双重属性。我国当前的实施性立法秩序主要是通过《宪法》《立法法》确立的法律“位阶”关系和“不抵触”原则来维系的,它属于授权立法的一种类型,而与授权立法相对应的专属立法的关系也是值得关注的。例如,居下位的专属立法和居上位的授权立法之间的冲突如何调适?此外,“不抵触”是否就意味着“配套”“合法”或“合宪”?就不同类型的立法权来看,其揭示和表述法律的方式存在不同的要求,由此而产生了立法权限的设定、授予与划分之类型区分。基于不同法律形式对立法权限的不同表达方式,可将立法大致上区分为专属立法和授权立法两大类。其中,授权立法又包括试验性立法和实施性立法两小类。

 

  专属立法亦可称为职权立法。它是基于人民主权原则产生的,一般源自宪法文本的直接授权,且须严格地遵循依宪设定原则而运行。在我国,关于“专属立法”的各项规定,散见于宪法的某些具体规定中,如《宪法》62条第3项和第67条第2项分别规定的全国人民代表大会及其常务委员会享有的制定和修改“基本法律”和“一般性法律”的立法职权,二者均为专属立法。再如,《宪法》等法律实际上也区分了民族自治地方自治机关“保障自己当家做主、管理本民族地方性事务”的立法职权和“保证宪法和法律在本地方的遵守和执行”“贯彻执行国家的法律、政策”等实施法律的职责。前者属于民族自治地方进行专属立法的宪法依据,后者则属于民族自治地方开展实施性立法的宪法依据。

 

  确切地说,与专属立法相对应的是授权立法。实施性立法则属于授权立法中较为特殊的一类,是相关主体在《宪法》的根本性授权、《立法法》的一般性授权和特定法律法规的直接授权条款同时支配下的一种“次级”立法。相比较而言,专属立法权则是一种具有“排他”性质的立法权。“在专属立法权中,有些是不得转移和授权的,如立法权保留事项,有些则在一定条件或者情况下可以授权方式委托其他主体行使。”[38]其背后蕴含的宪法关系就是,实施性立法条款设定的空间仅存在于宪法“排他性条款”之外且限于“地方保留原则”之内。立法机关在设定实施性条款时,既不能随意变更宪法设定的职权,也不能随意变更其他法律设定的特别授权事项。

 

  宪法文本中的权限设定与划分条款是保障实施性立法条款设定合宪性的根本依据。在宪法文本中通过不同性质的条款明确各类立法权的属性和权限范围及其排除性事项,是当今世界各国立宪的通例。例如,《美国宪法》第1条第8款、第9款和第10款就分别对“中央专属立法权”、联邦国会立法权的“禁止性事项”(或称之为联邦立法的“排除性事项”)、禁止州议会和政府行使的立法权事项范围的“禁止性事项”(或可称之为州立法的“排除性事项”)进行了规定。同时,该法第10条修正案则明确规定:“凡宪法没有授予合众国政府行使,而又不禁止各州行使的各种权力,均保留给各州政府或人民行使。”宪法中既存的此类“前设规则”,是保障各类立法主体在实践中据以进行合宪性推理、推定、解释和审查的基础和前提。

 

  “在我国,用什么方法来划分中央和地方的立法权限,主要涉及专属立法权的设计和规定问题。”[39]笔者认为,这却是一个较为棘手却亟待解决的问题。宪法在设定上述实施性立法类型的权属界限、层级授权规则时,亦应保留一些必要的弹性空间,使得其本身具有一定适应变动的能力。相关立法权的划分领域,可以借助于某些富有一定弹性、形式较为灵活的宪法条款来表达,而使得宪法规范与其调整对象之间保有一种自然适应能力。例如,在立法权划分领域除了设置一些基础性的“授权条款”之外,还应当设置一些必要的“概括性条款”“排除性条款”“禁止性条款”和“试验性条款”等,可以为立法者的立法实践提供确定的原则,借助这些“弹性条款”为宪法解释者提供合宪性推定的具体规则。宪法解释机关可以在严格的宪法解释程序中阐释这些“弹性条款”内容,从而保障相关宪法条款设定目标的实现。

 

  从长远来看,我国宪法规范系统的完善,应立足于体制与国情,分层级、分类别确定立法权设定和划分的原则,需在立法层次上处理好中央与地方、上级与下级立法机关、各级人大与其同级常委会、最高权力机关与其他国家机关的关系;在立法类别上,需处理好专属立法、授权立法这两大立法类别的关系;具体就授权立法而言,需理顺实施性立法与试验性立法之间的关系。在宪法规范设计和条文表述上,可以“类别”为基础设定专属立法权的范围,同时以“层级”为依据分别规定立法授权的事项范围。在内容上逐步将《宪法》既定的某些立法条款进一步系统化和明晰化,同时可以吸纳《立法法》既定的某些专属立法条款和授权立法条款的规范模式。

 

  “我国正处于变革过程中,各地发展不平衡,地方的立法权限范围很不确定,很难恰当地规定地方的立法权限。”[40]通过宪法解释可达成的目标,主要在于为各级各类立法主体提供确定的授权规则和推定规则,包括在确立全国人大及其常委会“法律保留”原则的基础上,赋予其他中央国家机关和相应层级地方立法机关一定范围内的专属立法权;同时可确立不同层级立法机关的授权原则,如各级人民代表大会向其同级常务委员会,全国人大及其常委会向国务院、中央军事委员会、国家监察委员会等其他国家机关,全国人大及其常委会向地方各级人大及其常委会授权的原则等。其中尤为重要的方面就在于实行地方立法权“依法保留”原则,避免下位法对上位法的僭越,保障各类立法机关严格遵循“立法权依宪设定”原则,并一体践行“不抵触”原则。

 

  (二)法律实施条款设定合宪性推定规则之补充

 

  法律实施条款设定的合宪性判断,须在一个逻辑缜密的宪法推理中作出。然而,立法者设定法律实施条款时,却时常面临多元变动的立法背景和社会情势。此时,若单纯运用形式逻辑进行合宪性推理则存在着一定的局限性,故有必要借助一些辅助性手段进行实质推理。

 

  作为合宪性推理的重要辅助性手段,合宪性推定规则并不是人们主观推测的结果。它必然来自《宪法》文本的规定或确认,至少是可以从宪法文本中合乎逻辑地推演出来的。只有当推定规则是明确而具体的,相关立法领域的合宪性推理才能够得以展开和实现。事实上,合宪性推理时常难以单纯通过条文的涵摄而形成结论,尤其是那些在实践中存疑的事实问题是不可能通过形式推理加以“剪裁”的。

 

  在《监督法》第47条的直接支配下,各地出台的《监督法》实施办法之法律效力与法律属性的殊异与存疑,其间的差异性既受制于某一特定领域上位法的多元性和多层级性之存在,也取决于各地迥异的社会状况和各自不同的地情和民情。相关法律实施条款设定中存在的事实认定问题,离不开对隐藏在各种法律实施现象背后的现实基础和社会条件作出客观判断和理性分析。为此,相关领域的合宪性推理,必须区分不同的立法基础和现实条件而确定相应的推定规则。

 

  按照宪法和相关法律的规定,各级人大及其常委会均享有相应的监督职权,而只有某些特定层级的人大及其常委会才享有立法权。如前所述,就各级人大及其常委会制定的《监督法》实施办法是否具有法律属性这一命题的合宪性推理而言,亟须在《宪法》上明确我国各类立法权设定的宪法界限及其层级授权规则,同时需要通过宪法确认相应的“保留原则”,方能保障相应的合宪性推定规则于宪法有据。其中,专属立法和授权立法均须严格遵循宪法授权规则,在宪法授权条款支配下,相关的立法权运行不受其他特定法律授权条款及与之相关的“排除性条款”的约束。例如,某一特定地方立法机关享有宪法授予的某项专属立法权,其他立法机关就不能设定相应的“排除性条款”限制其行使该项专属立法权;试验性立法是在没有上位法规定的前提下由全国人大及其常委会通过特别授权设立的一种立法类型,为此必须严格遵循依宪设定原则同时严格遵照授权机关的授权范围来行使;实施性立法在实践中面临的情况则相对较为特殊,它一方面要严格地依照宪法既定的授权规则行使,另一方面还要受到相关法律实施条款的支配。法律设定其实施条款时,其合宪性判断的依据除了包括宪法明确规定的授权规则外,还包括在宪法授权规则之外基于宪法确认的“保留原则”延伸出来的合宪性推定规则。为此,补充实施性立法条款设定的合宪性推定规则,对于保障相关领域合宪性推定顺利进行确有必要。

 

  (三)法律实施条款设定的宪法解释技术方法之探索

 

  立法和法律实施领域均涉及宪法解释。它既存在于宪法规范系统内,也存在于宪法运行过程中。宪法规范解释一般是由宪法规定的特定主体来行使的。相对于宪法的规范解释,宪法的适用解释对既定宪法秩序产生的影响更为具体和直接。总之,无论是规范解释还是适用解释,它们均适用于特定的场域,需要探索一系列行之有效的技术方法,同时必须遵循既定的解释程序并掌握必要的界限,避免以“释宪”之名行“修宪”之实。

 

  宪法解释在实践中体现为一个利益平衡和价值取舍的过程。“实际上,在宪法解释过程中合宪与违宪之间的界限并不是十分清楚的,有时解释者不得不在两者价值之间寻求和谐与平衡点,使宪法解释具有合理基础。当合宪价值与违宪价值趋于相同时可以选择合宪性的判断,或者在两者之间寻求中间的价值形态。”[41]而“如何在违宪与合宪之间寻求价值的平衡……根据宪法的最高性、权力分立与宪法秩序安定性原则,各国普遍采用合宪性推定原则解决这一问题。”[42]其技术理性在某种程度上取决于特定的立法目标和某些特殊的实施性要求,同时也取决于特定国家机关的立法能力状况。在我国当前全面深化改革背景下,合宪性解释这一行之有效的技术方法,彰显其特殊的适用价值和现实意义。

 

  以《监督法》实施条款设定的合宪性解释为例,基于该法自身在立法功能、规范构造方面固有的某些缺陷,各地实施《监督法》只能“摸着石头过河”,可能更多地需要依据该法的立法原则和基本精神开展实施性立法工作,而不能简单地照搬照抄《监督法》具体条文。事实上,《监督法》自身也体现了立法中“先行先试”原则。例如,该法第29条就将各地人大常委会对于规范性文件的审查和撤销程序的地方立法权授予省级人大常委会行使,以便进一步收集立法实践经验进而形成比较成熟的全国性立法的具体技术方案。就此而言,“如果把《监督法》实施性立法作为一项‘改革试验’来对待的话,那么,局部和区域性的立法改革经验对于全国性的立法工作而言就具有不可低估的价值。”[43]

 

  改革免不了在“试错”中行进,立法工作亦不例外。《立法法》9条、第64条第2款和第65条即分别规定了“试验性立法”。相关规定不仅丰富了我国立法体制及其相关内容,而且彰显了立法工作并不忌讳“试错”的科学精神。“我们的法律体系虽然已经形成,但本身并不是完美无缺的,这当中既有一些现行法律需要修改的问题,也有部分配套法规急需制定的问题,还有个别法律尚未出台的问题,这主要是由于立法条件尚不成熟、各方面的认识不尽一致,需要在实践中继续探索,积累经验。”[44]确切地说,合宪性解释技术方法的运用,与我国目前的国家立法能力诉求有关。为此,探索并适用相应的合宪性解释技术方法,有利于提升立法促进改革创新、适用变动及容错纠错和自我修复的能力。在全面深化改革背景下,合宪性解释技术的适用,有利于弥补宪法规范之不足,使宪法解释朝着立宪宗旨和宪法精神积极延伸,能避免频繁修宪之弊,又能够“活化”宪法原则和丰富宪法实践,并能够为相关领域宪法规范的完善提供弥足珍贵的地方性知识。

 

  (四)法律实施条款设定合宪性审查基准之确立

 

  在合宪性审查视域下,与合宪性判断同等重要的是,违宪判断亦必不可少。如同合宪性推定不能缺少一系列确定的宪法前设规则一样,相关领域的违宪审查和判断行为亦不能缺少一个确定的宪法“基准”。按照合宪性推理的一般原理,“宪法审查机关在审查过程中首先在逻辑上推定立法行为合乎

 

  宪法,除非有明显的事实能够证明其违反了宪法”。[45]可见,违宪审查与合宪法性推定须区分不同的情形加以适用,而法律实施行为及其授权条款设定的宪法审查必须有“基准”可循。

 

  完善我国法律实施合宪性保障体系,必须“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”。[46]按照《宪法》62条和第67条规定,全国人大及其常委会有权监督宪法的实施。《立法法》则针对法律、法规、条例和规章等“违反上位法”“超越权限”“不适当”“违背法定程序”及“同宪法和法律相抵触”“违背宪法”等各种不同的情形,分别规定了“违宪审查”和“违法审查”的机关、审查权限和相应的程序性要求。如《立法法》97条第1项规定,全国人民代表大会有权撤销全国人大常委会批准的“违背宪法”的自治条例和单行条例;该条第2款还规定了全国人民代表大会常务委员会有权撤销“同宪法和法律相抵触”的行政法规和地方性法规等。根据上述规定,我国的违宪审查机关仅限于宪法规定的全国人大及其常委会这两个“宪法监督机关”,而地方各级人大及其常委会均不具有违宪审查权。尽管如此,《宪法》99条同时还规定:“地方各级人民代表大会在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。”

 

  作为授权条款支配下的“次级”立法,“配套立法承载着保障法律实施、促进科学立法和完善法律体系等实际功能。同时,配套立法亦应遵循既定的授权原则和特定的运行规律。配套立法权的滥觞,不仅不利于法律的实施,而且会破坏立法秩序、伤及法律的权威,甚至还可能动摇一国统一的法制原则。在现代法治条件下,配套立法行为不能缺少相应的监督机制对其加以规制。”[47]其中,必须保障“授予的权力可能是不受限制的或以不同方式受限制的:这种规则除了具体规定谁将立法外,还可以以或多或少硬性的措辞规定立法时应遵守的程序。”[48]通过前面的分析可见,我国实施性立法凸显的种种乱象和无序状态,在很大程度上可以归咎于授权条款设定的随意性和不严谨性。

 

  法律实施条款的设定不能逾越宪法关于立法职权划分的边界。“加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方制发带有立法性质的文件。”[49]针对我国目前实施性立法实践中凸显的某些明显错漏,制定机关应当及时地进行自我纠错;针对配套法规当中虽然没有明显的错漏,但却不被人们普遍地认知和了解、较为模糊甚至存在争议的某些事项,制定机关有责任向监督机关作专项问题的澄清声明,对其中所涉事项作出明确解释,对相关配套条款的适用效力予以明确界定;针对既定的法律文本没有明确规定,而在实施办法中体现的某些“创新点”或“补充事项”,实施办法制定机关亦应就相关条款释明其内涵,并提供充足的实施依据。

 

【注释】

* 作者单位:湘潭大学法学院。

  [1]截至2018年12月31日,笔者共收集到《监督法》实施性规范性文件、案例和事例等研究样本4144件。并按照其与本文主题的关联性从中挑出正式样本1077件。其中,相关法律、行政法规41件,省一级人大及其人大常委会出台的《监督法》实施办法130件,“较大的市”人大及其常委会出台的《监督法》实施办法64件,民族自治地方人大及其常委会出台的《监督法》配套规定10件,其他设区的市、市辖区、县等人大及其常委会出台的《监督法》配套文件66件,其他法律审议草案、决议文件、案例、事例等材料766件。研究样本全面反映了《监督法》实施办法制定的不同主体等各方面情况。

  [2]参见“国家法规数据库(法规分类号:F511018200901)”,http://law.hnadl.cn/web/index2.html, 2019年5月3日访问。

  [3]1990年3月7日云南省第七届人大第三次会议通过《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》,1995年5月31日云南省第八届人大常委会第十三次会议对其进行了修改。

  [4]参见“国家法规数据库(法规分类号:E3111012010101999)”,http://law.hnadl.cn/web/index2.html, 2019年5月3日访问。

  [5]2002年1月30日,安徽省第九届人民代表大会第五次会议审议通过《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》。

  [6]参见http://www.ahrd.gov.cn/npcweb/web/info_view.jsp?strId=1371808052625954,2019年5月3日访问。

  [7]参见“国家法规数据库(法规分类号:D511101200603)”,http://law.hnadl.cn/web/index2.html, 2019年5月3日访问。

  [8]参见“国家法规数据库(法规分类号:C2A1101200908)”,http://law.hnadl.cn/web/index2.html, 2019年5月3日访问。

  [9]参见“国家法规数据库(法规分类号:A2110012018010764)”,http://law.hnadl.cn/web/index2.html, 2019年5月3日访问。

  [10]参见“国家法规数据库(法规分类号:D231018200701)”,http://law.hnadl.cn/web/index2.html, 2019年5月3日访问。《武汉市人民代表大会监督工作条例(试行)》系武汉市第八届人民代表大会第三次会议于1990年3月15日审议通过、1990年4月21日经湖北省第七届人大常委会第十三次会议批准的条例。

  [11]参见“国家法规数据库(法规分类号:D2W10542017008643)”,http://law.hnadl.cn/web/index2.html, 2019年5月3日访问。

  [12]参见http://www.zzrd.gov.cn/html/news/8/2015-11/05/7597.html, 2019年5月3日访问。

  [13]参见http://www.enshi.cn/20100429/ca181431.htm, 2019年5月3日访问。

  [14]参见“国家法规数据库(法规分类号:D211101200802)”,http://law.hnadl.cn/web/index2.html, 2019年5月3日访问。

  [15]《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》(1990年)制定机关是云南省人大,1995年对其进行修改的机关却是该省人大常委会。2010年,云南省人大常委会又在《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》(1995年修改)的基础上另行制定了《云南省实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》,该实施办法文本中并没有明确规定原《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》的废止与效力确认问题的条款。

  [16]监督法草案从1986年开始酝酿,历经第六、七、八、九、十届全国人大常委会,到2006年8月审议通过,经历了20年时间。

  [17]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法释义》,法律出版社2008年版,第168~169页。

  [18]同上注。

  [19]谢勇、肖北庚、吴秋菊主编:《立法权配置与运行实证研究》,民主与建设出版社2018年版,第94页、第111~114页。

  [20]同上注,第95页。

  [21]同上注,第114页。这一情况导致的立法实践有人曾做过统计分析,如《湖南省地方性法规汇编(1980—2007)》收集了1980年至2007年12月现行有效的地方性法规、自治条例、单行条例共233件。除了长沙市的地方性法规34件,民族自治地方自治条例、单行条例25件外,省一级的法规有174件。174件法规中由省人民代表大会制定的只有3件。湖南省人民代表大会立法占1.72%,省人大常委会立法占98.28%。(同上注,第103页。)在笔者目前收集到的省一级人大及其常委会出台的130件《监督法》实施办法样本中,仅有《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》(2007年1月28日安徽省第十届人大第五次会议修订和重新颁布)等3件地方性法规是由省一级人民代表大会制定的,其他127件地方性法规均为省一级人大常委会所制定。

  [22]《监督法》是由全国人大常委会制定的,而《立法法》则是由全国人大制定的。从立法主体来看,前者属于“一般性法律”,后者则属于“基本法律”。可见,《立法法》的效力和位阶并不比《监督法》低。

  [23]周汉华:《变法模式与中国立法法》,《中国社会科学》2000年第1期。

  [24]《立法法》第97条第1款第1项和第4项分别规定了“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”和“省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规”。确切地说,“改变或撤销”属于“立法监督”(“事后监督”)范畴。换言之,法律法规在没有被改变和撤销之前,它仍然是有效的。即使相关法律法规被“撤销或改变”,按照《立法法》第93条规定,它们一般也不具有“溯及既往”的效力。可见,《立法法》实质上规定了各级人大对其同级常委会的立法监督权,而并没有规定各级人大与其同级常委会在立法上的位阶关系和效力层级。

  [25]《监督法(草案)》审议经历过3次变化:第七届全国人大常委会成立的起草小组拟定的第一个草案,其调整范围是全国人大及其常委会的监督工作,不包括地方人大的监督工作;第八届、九届全国人大常委会起草小组提出的草案,第九届全国人大常委会第二十九次会议初审的草案,第十届全国人大常委会第十一次会议二审的草案,其调整范围既包括全国人大的监督工作,也包括地方各级人大的监督工作。二审后,根据具体情况对监督法调整范围做了修改。2006年6月提请第十届全国人大常委会第二十二次会议审议的草案,其调整范围仅为各级人大常委会监督工作。同前注[17],全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编书,第13页。

  [26]参见《马克思恩格斯全集》第37卷,人民出版社1971年版,第488页。

  [27][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1995年版,第132页。

  [28]同上注,第131页。

  [29][美]德沃金:《认真对待权利》,信春膺等译,中国大百科全书出版社1985年版,第46页。

  [30]同上注,第40页。

  [31]同上注。

  [32]同上注,第45~46页。

  [33]同上注,第46页。

  [34]同上注,第63页。

  [35]See Bydlinski, JuristischeMethode und Rechtsbegriff, Wien, 1982, S.133.

  [36]同前注[29],德沃金书,第46页。

  [37]《王晨向十三届全国人大一次会议作关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉的说明(摘要)》,《人民日报》2018年3月7日第6版。

  [38]李林:《关于立法权限划分的理论与实践》,《法学研究》1998年第5期。

  [39]同上注。

  [40]同上注。

  [41]韩大元:《论宪法解释程序中的合宪性推定原则》,《政法论坛》2003年第2期。

  [42]同上注。

  [43]张义清:《中国监督法立法体系的完善》,《法学杂志》2012年第7期。

  [44]《中国特色社会主义法律体系形成全国人大常委会召开座谈会吴邦国发表重要讲话》,《中国人大》2011年1月25日。

  [45]See Michael L. Stokes,

    [46]高举新时代中国特色社会主义伟大旗帜决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》(2017年11月18日中共十九大报告)。

  [47]张义清、曾林翊晨:《配套立法:授权条款支配下的“次级”立法》,《厦门大学法律评论》2016年第2期。

  [48][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第97页。

  [49]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)。

来源:《法学评论》2019年第3期

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责任编辑:文雪婷

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