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证券监管法的理论基础


发布时间:2019年6月23日 李东方 点击次数:131

[摘 要]:
证券监管法的理论基础由证券监管法的调整对象、本质属性、基本价值和基本原则构成。在证券市场上存在诸多社会关系,归纳起来有两大类:一类是平等主体之间围绕着证券发行和交易而产生的各种证券民事关系;另一类是证券监督管理关系,即国家介入证券市场的监督管理和证券业自律监管关系。其中,第二类社会关系即为证券监管法所要调整的对象。证券监管法的本质属性在于它是经济法的部门法,因而是以社会公共利益为本位的法。证券监管法的基本价值由秩序、效益和公平三大价值构成。证券监管法的基本原则包括公开、公正、适度、高效和政府集中统一监管与行业自律监管有机结合等五项基本原则。
[关键词]:
证券监管;证券监管法;理论基础

引论

  证券监管,是指证券监管机关或者社会行业自律机构依法对证券的发行、交易等活动和对参与证券市场活动的主体实施监督和管理,以维护证券市场秩序并保障其合法运行为目的的行为总和。它包括以下三个方面的内容:第一,实施证券监管的主体是一国的证券监管机关或者证券自律监管机构。第二、证券监管的实施对象是证券的发行、交易活动和参与证券市场活动的主体。第三、证券监管的目的在于保证合法的证券发行和交易活动,督促证券经营机构依法经营,禁止违法交易行为,防止少数机构垄断操纵和扰乱证券市场,防范证券业的整体风险,从而保护投资者和社会公众的利益,维护证券市场秩序,保障证券业的健康发展。对证券监管行为进行规制的法律就是证券监管法,本文是将证券监管法定位为经济法的部门法来进行研究的。证券监管法作为经济法的部门法,因而涉及到该部门法的调整对象、本质属性、基本价值和基本原则等基础性理论。对上述理论基础的阐明是建立和完善证券监管法具体制度的前提条件。

  作为上述理论基础之一的证券监管法的基本原则,笔者已经公开发表过学术论文{1},故在此不再展开讨论。但是,这里为了体现对证券监管法理论基础论述的完整性,有必要在引论部分作简要论述。证券监管法的基本原则是对全部证券监管法律规范起统率作用的基本准则,它贯穿于证券监管法的始终。证券监管法的基本原则包括公开、公正、适度、高效和政府集中统一监管与行业自律监管有机结合等五项基本原则。第一、公开原则。公开原则包括两个方面的公开:一方面是要求证券监管机关应当依法保障证券发行人和证券市场上的其他市场主体的相关信息持续公开,为投资者提供全面、准确的证券信息,从而使投资者在作出投资的判断和选择时能获得公平的信息资源。另一方面是要求证券监管法律、法规和相关政策的公开,同时要求监管机构市场监管活动与执法活动的公开。第二、公正原则。公正原则既是实现公开原则的保障,也是公平价值得以实现的前提。公正原则的主要内容包括:①证券监管者在履行职务行为时,必须严格依法进行,既不能越权,也不能懈怠。②证券监管者对所有被监管对象都应给予公正待遇,不偏护任何人,在适用法律上当事人一律平等。③对证券监管者的权力进行制约,防止监管者权力过度膨胀和滥用权力。第三、适度原则。适度原则要求将证券监管严格限制在证券市场可能失灵的范围内。接受不同国家对市场干预“过多”或“过少”而带来不良后果的深刻教训。第四、高效原则。效率与效益是证券业的生命之所在,高效原则一方面要求监管者降低监管成本,以价值最大化的方式去实现证券监管目标,另一方面更要通过监管来促进证券业高效发展。证券监管机构既要对证券业进行适度的干预,又不能束缚证券业应有的活力。第五、政府集中统一监管与行业自律监管有机结合的原则。根据这一原则,中国证监会是国家对证券市场实行统一集中监管的惟一的政府机构,它可以根据需要设立派出机构,各地方证券监管机构由中国证监会直接领导,与各地方政府不存在隶属关系。与此同时,政府的统一集中监管还需要与证券市场行业自律监管有机地结合起来。自律监管机构功能的充分发挥,一方面可以减轻政府对证券业的日常监管工作,另一方面则可以为政府监管机构提供各种信息和建议,从而使自律监管机构起到政府和证券经营机构之间的桥梁和纽带的作用。

  一、证券监管法的调整对象及其与经济法的关系

  ()证券监管法的调整对象及其定义

  证券监管必须以法律为依据,证券监管机构(包括证券自律监管机构)的设立及其监管权力的取得和行使都离不开证券法律。离开了证券法律,不仅证券市场将失去控制、规范、指引和保障,而且证券监管机关也失去了监管的标准、权威、手段和基本前提{2}(P.5)。笔者认为,证券监管法是调整证券监管机构(包括证券自律监管机构)在实施对证券业的监督和管理过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。它是证券法的组成部分。证券法则是指调整全部证券社会关系的法律规范的总称。关于证券法的性质,在理论上,学者通常都是将其归入商法这一法律部门中,作为商法的一个组成部分进行研究的{3}(P.321)。而台湾学者则更具体地将其归属于商法中公司法之特别法”{4}(P.3)

  其实,上述关于证券法性质的理论观点是值得商榷的,确立一个法的法律部门属性,根本依据在于该法的调整对象。证券法所要调整的社会关系包括两大类:第一大类是平等主体之间围绕着证券发行和交易而发生的各种证券民事关系;第二大类是证券监督管理关系,即国家介入证券市场的监督管理和证券业自律监管关系。上述两类社会关系经过证券法调整之后,我们分别称之为证券民事法律关系和证券监管法律关系。具体内容如下{5}(P.16-18):

  第一大类,平等主体之间的证券民事法律关系。主要有以下几种:①发行人与投资者之间的证券发行关系;②证券承销关系;③证券交易关系;④证券公司与客户之间的关系;⑤证券公司与发行人和上市公司之间的保荐关系;⑥因证券交易所而发生的民事法律关系;⑦证券服务机构与发行人或上市公司之间的证券委托服务关系;⑧证券交易的结算关系。

  第二大类,证券监管法律关系。其主要表现为以下两个方面的社会关系:

  ①国家证券监督管理机构对证券业所实施的各项监管行为而形成的具有强制性的社会关系。我国《证券法》第179条所规定的国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行的各项职责,就是国家证券监督管理机构对证券发行者、证券投资者、证券经营机构、证券交易所等证券市场的参与者的活动进行监督与管理的具体内容。它主要包括:依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则,并依法行使审批或者核准权以及依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算,进行监督管理的各项权力。[1]证券监督管理机构在履行上述职责时,均须与相关的证券市场主体发生各种不同的证券监管关系。

  ②以证券业协会、证券交易所进行自律监管为主要表现形式的证券自律监管关系。我国证券市场从开初的组织试点到市场规则的设计以及整个证券市场运行的监管,都存在政府的直接干预,政府在证券市场的演进中一直起着不可或缺的主导作用。可以说,我国证券市场的发展始终是由政府来推进的。并且我国证券监管模式的建立又主要着眼于集中统一,所以,在实践中采用的是刚性极强的政府监管方式,对自律监管的作用发挥不够。要建立完善的证券市场监管体系,必须做到政府监管机构与市场自律监管机构良性互动起来,使政府监管与市场自律监管相互协调、互为补充、密切配合。自律监管机制的充分发挥,不仅可以为政府对证券业的日常监管工作减负,为政府监管机构提供丰富的信息资源以及各种咨询意见,而且自律监管属于证券市场一线监管,这种一线自律监管与政府监管的结合是提高整个证券市场监管质量所必须的。在我国,证券业自律监管最主要的组织形式就是证券业协会和证券交易所,证券业协会和证券交易所在依据其章程以及相关自律监管规范履行其各项职责的过程中必然要与各相关主体发生证券自律监管关系{6}(P.105)

  通过以上分析可见,证券法调整的对象,既有调整平等主体之间的证券财产关系,也有调整监管者与被监管者之间的证券监督管理关系。前者属于民商法调整的范围,后者属于经济法调整的范围。故简单地将证券法视为商法的特别法不符合实际。

  本文所谓证券监管法就是调整后一类社会关系的法律规范。相应地,由此也得出证券监管法的定义,即证券监管法是调整证券监管社会关系的法律规范的总称。

  ()证券监管法与经济法的关系

  综上可见,证券监管法是证券法的一部分,即证券法中具有证券监督和管理性质的那一部分法律规范。同时证券监管法又是经济法的有机组成部分,本文是将其纳入经济法的范围来进行研究的。证券市场犹如一把带有双刃之剑:有序发展则能极大地促进一国的经济发展;一旦失控则可能造成一国乃致国际性的经济危机。人们记忆犹新的1929-1933年的世界性经济危机,就是由于美国股票市场从黑色星期四”[2]开始的大崩溃而引发的。这次大危机的悲惨教训,使各国尤其是美国加强了对证券市场的监管。此后,证券业在许多国家成为受监管最为严厉的行业。伴随国家(地区)对证券业监管的加强,证券法的发展也就越来越带有更多公法的成份,[3]证券法中所包含的证券监管法律规范所调整的内容,完全是非平等主体之间的社会关系,因为证券监管法律规范着眼于调整超个别经济主体的社会公共利益,客观上要求个别利益必须服从整体利益,因此它以被监管对象的服从为基本前提。这与以调整平等主体之间的社会关系为内容,以意思自治为基本原则的民商法截然不同。可见,民商法的一些基本原则已不能适应证券法中大量存在的证券监管法律规范。而证券监管法(所有证券监管法律规范的统称)其自身却存在着独到的基本价值理念和若干不变的法精神,其中社会本位原则是其根本精神之所在。根据这一原则,证券市场主体在进行证券发行和交易行为时,不能只顾追求自身利益的最大化,而忽视甚至侵扰社会公共利益{6}(P.61),否则就要受到的法律的追究。[4]这一原则所体现出的精神实质,正是经济法的本质之所在。因此,笔者认为证券监管法是具有经济法属性的证券法。

  上述这一切表明,完全有必要从一个“子部门法”[5]的法学体系上对证券监管法律规范进行抽象和概括,总结出其中所包含的基本理论。然而,在现实社会中尽管证券监管在我国得到了不少经济学家和法学家的重视,但是,作为其研究成果的著述,多数包含的是知识介绍性或操作性的内容。从法学角度对证券监管法进行基础性的研究还十分薄弱。本文研究的目的就在于对证券监管法律规范进行归纳分析并总结出其若干基础理论,从而为建立和完善我国证券监管法的理论体系而作出自己的探索。

  二、证券监管法的本质属性

  人类社会的法律现象纷繁庞杂,为了从整个法律体系的角度来认识证券监管法,有必要将证券监管法进行归类。研究证券监管法的本质属性,就在于为证券监管法在整个法体系中找准其适当的位置。

  ()证券监管法主要是以公法的方法调整原本由私法调整的领域,并由此渗透于公法和私法两个领域的法律{6}(P.53)

  从证券监管法的历史发展来看,它并非与证券市场同时产生和出现的。在证券市场发展初期,还没有专门的证券法律。那时调整证券市场关系的法律规范主要是私法规范,主要是通过公司法中有关股份发行与转让制度,合同法中有关善意、反欺诈的一般原则以及侵权责任法的相关制度对证券市场的社会关系进行调整。国家干预较少,主要遵循私法自治的原则。随着证券市场的进一步发展,特别是由于市场的高风险与高投机性,虚假陈述与各种欺诈行为成为证券市场上日益突出的矛盾,仅仅由公司法、合同法等私法规范进行市场规制已经不能适应证券市场维护秩序的需要,更不能适应维护证券投资者利益的需要。于是人类的经济生活实践需要一部集公法与私法于一体的专门调整证券市场社会关系的证券监管法。世界上最早的专门的证券法,即美国堪萨斯州颁布的“蓝天法”在这种背景下就诞生了。

  为了透彻地分析证券监管法的属性,有必要对公法、私法进行一番研讨。

  将法律体系看成是由公法和私法组成的二元结构,起源于罗马时代,而真正实现于自由资本主义时期。自由资本主义时期的二元法律结构论是对中世纪权力——义务一元法律结构的否定,它的实质和功能,在于维护市民权利和限制国家权力,因为权力具有扩张和滥用的本性{6}(P.54),即一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的经验。”{7}(P.154)“权力旨在实现对人类的绝对统治,一个拥有绝对权力的人试图将其意志毫无拘束地强加于那些为他所控制的人。这种统治形式所具有的一个显著因素乃是出于一时的好恶或为了应急,而非根据被统治者的长远需要所产生的原则性行动而发出的高压命令”,并且,这些拥有权力的人“总是面临着权力的诱惑,面临着逾越正义与道德界限的诱惑”,“不受限制的权力乃是世界上最有力的、最肆无忌惮的力量之一,而且滥用这种权力的危险也是始终存在的”{8}(P.341-342346347)。因此,资产阶级要发展自由资本主义,就必须制约威猛无比的国家权力,资产者不允许国家干预他们的私人利益,资产者赋予国家权力的多少只限于为保证他们自身的安全和维护竞争所必须的范围之内。”{9}(P.402)而公法与私法相分立的二元划分正是顺应自由市场经济的历史潮流,以法律的形式在国家权力与市民社会之间设置了一层“隔离带”,使权力和权利各得其位,从而有效地防止了国家公权力对市民社会私权利的肆意侵扰。二元法律结构在限制公权力、保护私权利方面的价值,在自由资本主义阶段由于自由放任经济政策的实行而得到了充分的发挥与运用。

  然而,公私法划分的法律结构二元论在人类历史的进程发展到垄断资本主义阶段后,便遇到了严重的危机。[6]笔者认为,公私法二元论面临危机的根本原因乃在于当时的经济背景:自由放任的市场经济和高度自治私法原则的实施,导致在社会经济生活中权利滥用、社会不公、贫富悬殊,垄断经济严重破坏了自由竞争的市场秩序,垄断寡头完全可以在平等”“自愿”“等价等名义下,操纵市场,垄断价格,其结果是既不平等又不自愿,导致契约自由只是经济强者的自由{6}(P.55)由此,有的西方学者面对已成幻影的契约自由发出契约和上帝一样,已经死了”{10}(P.199)的惊呼。因此,限制垄断,保护竞争是资本主义生产方式自身的需要。这在客观上就要求国家的有形之手来干预社会经济生活、禁止私权滥用、调和社会矛盾{6}(P.54)。根据马克思主义关于经济基础决定上层建筑的基本原理,作为上层建筑的法律制度和法律文化必然随着经济基础的变化而起变化,在这种情况下大陆法系[7]正在掀起一股相当猛烈的潮流,试图赋予公、私法以新的含义”{11}(P.112),其突出的表现就是在世界范围内出现了私法公法化公法私法化,即公、私法的相互渗透与交融{6}(P.55)

  公法与私法相互渗透和融合,是现代法律发展的一大特征。公、私法相交合的结果,使得一些法学家将公法和私法结合部的法律规范,解释为出现了经济法、社会保障法、劳动法、环境法等独立于公法和私法的第三法域,此即社会法{12}(P.22)。日本学者美浓部达吉认为,社会法实乃规范国家干预的法律,是联通公法与私法的桥梁{13}(P.100)。可见,由公、私法结合而成的,以社会利益为本位的社会法,实为公私综合法。学者们将在承认公法和私法分类基础上,尚存在第三法域——社会法的学说,称为法律结构分类三元说。正如有的法学家所指出的,“经济法的性质既不属于传统公法,也不属于传统私法的范畴,而是带有两种法律的混合形态特征的法。经济法这个新的法律部门已经处于社会法的一部分的地位。”{14}(P.48)因此,固守传统的公、私法法律结构二元论,显然与现实的经济生活和现实的法律存在不相吻合{6}(P.56)

  证券监管法就是一种横跨公法和私法两个领域的法律,是社会法或经济法的一种{6}(P.56)。证券监管法所调整的证券市场关系是市场关系的一个类别,当属私法的调整对象,而证券监管法主要是通过强制性的命令、禁止、承认、许可、指定等公法的方法,以及监管主体在证券市场运行过程中行使核准权、稽查权、指导权、检查权、处罚权等公权力来调整相应的证券社会关系。用公法或者公权力方法调整原本由私法调整的领域,这正是证券监管法乃至整个经济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。在对证券市场实施监管的过程中,也包括私法的调整方法,其中最具代表性的就是证券市场的自律监管。虽然,自律监管规范对所有会员都具有约束力,违反自律规范要受到相应的处理,但是,其后果的性质与违反公法性监管规范的性质有着根本性的不同{6}(P.56),因为自律监管规范的约束力或者说强制力不是以国家暴力机器为后盾的。另外,自律监管规范在确定之前,所有会员都享有平等的发言权来共同制定,然后要求共同遵守,因而,其规范主要是平等主体之间共同的协商的结果,具有明显的私法性质。上述所有会员的平等发言权和共同协商所产生的规范,只是自律监管机构监管规范的一部分,或者说是某一个阶段的会员的平等协商。而对于后来的会员或者是市场参与者,比如在证券交易所上市的上市公司,它们只能服从交易所事先制定的监管规则,对上市公司而言这种服从是单方面的强制力。交易所的这种强制力就有如公法上的强制力,当然,它毕竟不是以国家的暴力机器为后盾,与国家公法上的强制力还是有质的区别。因此,笔者在相关论著中认为,将赋予自律监管机构所享有的这部分强制力的规范,定性为社会公法比较准确。[8]

  ()证券监管法是以社会公共利益为本位的法

  法律本位是一个法律部门区别于另一个法律部门的重要标志,它是指国家权力机关在制定法律的时候,必须首先确立法律的基本目的、基本任务或基本功能,其反映的是法律的价值取向和基本观念{15}(P.210)。就调整社会关系的法律部门的本位思想而言,大致可分为以下三种情况,一是以民商法为代表的个体权利本位法,,二是以经济法为代表的社会利益本位法,三是以行政法为代表的控制国家权力本位法{6}(P.57)

  法的社会本位思潮是伴随着19世纪末近代法律体系适应资本主义社会从自由竞争走向垄断这一变化的需要而兴起的。由于社会法学理论的盛行,近代法由早期的个人本位主义开始向社会本位主义转变,近代法向现代法转化并由此出现了社会化的倾向{6}(P.59)。而早期资产阶级的个人本位主义,由于过分强调个人权利从而导致了社会的无政府主义和经济发展的无序状态,这使资本主义遭到极大的危害。因此,法律不仅要保护个人权利,而且更应强调维护社会利益,以实现以最小限度的阻碍或浪费来尽可能地满足人们的要求”[9]这一法律目的,于是法的精神也就应当从“个人本位”转向“社会本位”。作为法律社会化的体现,各种社会立法应运而生,形成了若干新的法律部门。比如反不正当竞争法、反垄断法、产品责任法、消费者权益保护法、劳动法、社会保障法等,它们主要着眼于全社会的利益,并很快在各主要资本主义国家盛行起来。特别是1919年德国《魏玛宪法》的颁布,极大地推动了德国社会立法的进一步发展。这些新的法律部门既不同于以个体权利为本位的民商法,也有别于以控制国家权力为本位的行政法,而是在以社会公共利益为本位的指导思想下共同构成了一个新兴的相对独立的法域,这就是主要以经济法、劳动法和社会保障法组成的社会法{6}(P.59)。社会法的产生,使传统的、严格划分的公法与私法体系渐渐失去意义,其固有的缺陷和局限性亦更加暴露无遗。

  虽然,从根本上说,上述社会立法的实质仍然是垄断资产阶级的意志和利益的体现,是垄断资产阶级以此来缓和社会矛盾,从而使自己的统治更加稳定。但是,不论是在资本主义国家,还是在社会主义国家,社会化所带来的新的利益内容,诸如社会公德、群体利益(如消费者利益、劳动者利益)、自然资源与生态、环境与卫生保健、城乡公共设施、社会保险与社会救济、社会福利与优抚安置以及社会互助[10]等等,则是当今全人类都共同面临的问题。这些问题表明社会利益作为一种独立的利益形态已经形成,并且日益为各国立法所重视。但是对于社会利益的确切定义,各国立法的表述和学者的意见则不尽相同。

  从各种学派观点以及各国立法体例来看,社会利益基本上都涉及到经济秩序和社会公德两方面的内容。例如,日本的《垄断禁止法》就明确规定,社会公共利益是“指以自由竞争为基础的经济秩序本身。妨碍这种经济秩序的事态,就是直接违反公共的利益。”同时日本学者还认为,“公共利益是指包括产业利益在内的国民经济的健康发展,或者指保护经济上的弱者。”{14}(P91-92)而我国学者则将社会公共利益与社会公德相提并论,认为它们在性质和作用上与公序良俗原则相当{16}(P.42)

  笔者认为,一个社会在其利益的分类中应当有四类,即个人利益、集体利益、国家利益和社会利益{6}(P.60)。其中,社会利益正如当代社会法学派的代表人物庞德所指出的,它是人们在现代社会生活中并基于这种生活的环境而提出的各种需求或者愿望{17}(P.37)。其基本内容主要由以下几项构成:1、公共秩序的和平与安全。这主要是指公众不受外部和内部侵犯的安全(如杀人、伤害等)2、经济秩序的健康、安全及效率化。这包括合同的遵守与履行以及法院民事判决的有效执行。3、自然资源的严格保护与合理利用。由于人的愿望是无限的,而用以满足这些愿望的自然资源却是有限的,因此,公共利益要求对于维持社会生存的一切财富和资源进行严格的保护与合理的利用,对于毁坏这些财富和资源的行为绳之以法。4、对社会弱者利益的保障。在市场经济中,消费者、一般劳动者等,相对于生产厂家和用工单位,他们是弱者,法律应切实保障他们的利益。5、公共道德的维护。即文明社会生活要求制止违反道德准则的行为,例如制止某些非诚实信用的行为,性关系方面的不道德行为等。6、人类朝文明方向发展的条件。如公共教育、卫生事业的发展。[11]有必要指出的是,社会公共利益具有整体性的特点,也就是说,社会公共利益的主体是社会公众整体,而不是某一部分人(或称集体),也不是国家,更不是某一单个人{6}(P.60)。所以,这种利益是整体的而不是个别的或局部的。比如,证券发行核准制就要求发行人按照股本结构、股本规模、产业结构等法定条件向证券监管机关申请股票的发行。其原因就在发行人的股票一旦上市,便涉及到成千上万的股民们的利益,而股民利益具有广泛的社会连带性,一旦出现对股民利益的侵害就可能引起证券市场的混乱,而证券市场的混乱又可造成整个社会经济秩序的混乱,这就会对社会的整体利益造成损害。

  “实行社会主义市场经济,必然会有证券市场”{18},而在证券市场,如果没有公权力的适度介入,由广大投资公众而形成的公共利益就难以得到保护。证券监管立法的根本目的就在于以法律的形式来禁止各种证券违法行为,保护投资者的合法权益,进而实现维护社会公共利益的目的。即证券监管法就是以社会公共利益为本位的经济法。对此,可以从以下两个方面来认识:

  第一,从证券监管法立法的宗旨来看。我国《证券法》第1条开宗明义,为了规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。由于投资者的投资行为是证券市场形成和存续的前提条件,而其中的中小投资者天然地处于一种弱势地位,需要依法特别加以保护。这样才能够使证券市场良性发展,证券市场是整个市场经济体系中的有机组成部分,该部分一旦出现问题,就会影响到整个社会秩序和公共利益。第二,从证券监管立法的各项具体制度来看。首先,在证券发行市场上主要通过证券发行核准制(目前正在进行注册制改革)和证券发行信息披露等制度来维护证券一级市场当中的公共利益。其次,在证券交易市场上则主要通过证券上市制度、上市公司收购制度、上市公司信息持续性披露制度以及对证券经营机构和其他各类证券市场主体规制制度来维护证券二级市场当中的公共利益。第三,通过对操纵市场、内幕交易、虚假陈述、欺诈客户等行为追究法律责任的制度,来保护投资公众的合法权益免遭不法侵害,从而达到保护社会公共利益的目的。

  ()证券监管法是经济法的部门法

  如前文所述,证券监管法是横跨公法和私法两个领域的法律,是社会法的一种。笔者认为,社会法又主要由经济法、社会保障法、劳动法、环境法组成,而证券监管法则属于其中经济法的范畴,它是经济法的部门法{6}(P.64)

  对于经济法的定义中外学者众说纷纭。仅就我国而言,经济法学就有“旧诸论”和“新诸论”之分。通常以1992年党的十四大确立建立社会主义市场经济的方针为界限,将此时间以前的各种经济法观点合称为旧诸论,而将92年以后的各种经济法观点合称为新诸论。前者主要包括:纵横经济法论、经济行政法论、国民经济管理法论、综合经济法论、学科经济法论;后者主要包括:国家干预经济法论、国家协调经济法论、国家调节经济法论、经济管理经济法论、经济管理和市场运行经济法论等{19}(P.8-9)

  在我国确立市场经济体制以后,经济法各种理论的一个共同特征是,认为经济法与国家干预经济联系密切,其中,以适度干预经济法最具代表性。[12]因此,如果说经济法是调整国家在介入社会经济活动的过程中所发生的社会经济关系的法律规范的总称,估计能为多数学者认可。需要说明的是,对于经济法的定义,无论是新诸论,还是旧诸论,均是从经济法调整手段的角度来定义经济法,从而造成国家似乎始终是经济法律关系主体的一方,并且居于干预者或介入者的权利(权力)主体地位,而与之相对的经济法律关系主体的另一方则是处于被监管者或被干预者的义务主体地位。而事实上,在经济法的实践中,政府并不一定就是法律关系的主体。比如,在微观市场调节上,消费者保护法调整的市场关系是强势的经营者与弱势的消费者之间的利益关系;竞争法调整的竞争关系是市场垄断强者与市场竞争弱者之间的法律关系。直接体现国家介入的“市场监管法”,其实也主要是通过法律制度的设计和推行,约束、限制并监督管理相关市场强势主体的行为,以达到市场和谐、健康发展的目的。所以,从经济法调整手段的角度来定义经济法的确有不足之处。为了避免此类不足,从经济法调整对象的角度,将经济法定义为,“经济法是调整市场监管关系和宏观调控关系的法律规范的总称”更为妥当{19}(P.9)

  证券市场作为市场经济的重要组成部分,是国家宏观干预和有效协调的重要领域,而对其实施监管的法律规范即证券监管法不仅是公、私法融合之法,而且其任一具体制度规范,无不体现其维护社会公共利益的本质,由于证券监管法是以调整证券市场的监督和管理关系入手而列入经济法之中的,因此,它在经济法中又属于市场监管法之列{6}(P.67)

  通过以上对证券监管法本质属性的论述,证券监管法在整个法律体系中的位置便一目了然了。这为我们进一步研究它,指明了方向。

  三、证券监管法的基本价值{6}(P.67-73)

  ()法律价值的含义及其对证券监管法的意义

  法的价值研究是以人为本,它研究的是人与法之间的需要与满足的对应关系,即“人需要怎样的法,法可能怎样地对人有用、有利、有益、能够满足人的某种需要,有助于人实现某种目标以及如何避免法对人的无用、无利、无益,甚至有害或与人的需要相背离。”{20}(P.40)

  就整个现代法律体系的价值取向而言,法律价值一般由秩序、效益、自由、公平、人权等五大基本价值构成。具体到各个部门法和法律制度,则各有其侧重,有其特殊性。我们的任务就在于把这种特殊性揭示出来。由于证券监管法在规制证券市场活动中的地位和作用,这就使秩序、效益和公平价值成为证券监管法的基本价值内涵{6}(P.68)

  证券监管法基本价值的意义主要体现在其对证券监管立法和法律实施两个方面的作用。首先,证券监管法的基本价值是证券监管立法的思想先导,证券监管立法活动都是在证券监管法的价值观指导下的国家行为。其次,证券监管法的基本价值是该法实施的内在需求,体现在证券监管法的执行及其遵守两个方面:①证券监管法的执行离不开法的价值指导,法的价值主导整个证券监管执法的状况。证券监管法本身所具有的良好的法的价值,就是法得以良好执行的价值提。“在恶法之下,公平正义将经受最残酷的考验。执法人员的良知不发挥作用,他们不过是恶法的帮凶,不过是邪恶法律之下的魔鬼。如果他们的良知发挥作用,就必然导致形式意义上的法治遭受破坏,有违执法人员工作性质的本质。法的价值通过影响执法人员而影响执法效果。”{20}(P.64)②证券监管法在很大程度上都是被遵守的,证券监管法的实施如果始终依靠强制执行,则是难以长久维持的。作为社会成员,如果他对现行法律具有价值认同、价值肯定,那么他就可能自觉地遵守现行法,严格依法办事;如果他对现行法律产生价值疑义、价值否定,那么他就可能违反现行法,破坏现行法。”{20}(P.65)

  ()证券监管法基本价值的构成:秩序、效益、公平

  1.秩序价值

  在我国,就证券发行市场的秩序而言,证券监管法目前依然要求中国证监会对证券的发行进行核准制,即对拟发行证券实质性审查。实质审查是我国证券业监管历史上的一个必经阶段,其目的是为了对证券业,特别是对证券市场进行实质管理,从而做到对公共利益最大限度的保护。在证券发行环节,证券监管法强制要求公开报告书的原则,使广大投资者可以相对详细了解发行公司的情况,并以此决定自己的投资策略,尽可能地减少投资风险。

  我国正在修订的《证券法》将现行股票发行核准制下的实质审查改为注册制下的形式审查,只是审查的角度发生了变化,从本质上讲注册制同样是一种维护证券发行秩序的手段。只是这种手段更加兼顾了后面将要论述的效益价值。

  从证券交易市场,即证券二级市场的秩序来看,证券监管机构依照证券监管法通过对多层次资本市场的监管,首先是保证了证券交易场所安全与便捷,有利于维护广大投资者的合法权益的;其次,证券监管机构通过严格执法就能够有效扼制证券发行和交易过程中的操纵市场、内幕交易、虚假陈述、欺诈客户等行为,由此实现证券监管法的秩序价值。

  在讨论证券监管法秩序价值时,还需要研究存在于秩序价值中的安全价值。正如霍布斯所言:“人的安全乃是至高无上的法律。”[13]安全价值包含于秩序价值之中,有秩序,即有安全,无秩序便无安全可言。如果人们的财产、自由、生命等时常处于遭受可能的侵害之中,就会使人们皇皇不可终日。证券监管法的安全价值,在于依法事先给各类证券主体设定各种证券行为规范,使其对自己合法行为与违法行为的法律后果均能够进行预判,这样,就使得人们的各种证券行为具有确定性、有效性和合理性,使得各类证券主体能够预测自己和他人的行为指向和后果。使证券市场形成一种较为稳定的秩序状态,避免了整个证券行为的混乱状态和投资公众在投资活动中因缺乏安全感而人人自危的情形。可见,证券监管法律制度是证券市场秩序与安全的保护神。

  2.效益价值。证券监管法的效益价值可以从以下几个方面来分析:

  首先,在证券发行阶段,证券监管法通过证券发行核准制来调整证券发行行为,来降低社会经济成本。特别是目前进行的股票发行注册制改革,更加体现了证券监管法的效益价值,其一方面将给发行人带来巨大效益,同时也将大大降低证券监管成本。在证券交易阶段,证券监管法通过规制证券交易所,一方面给各上市公司提供优质的上市服务,另一方面严格规范交易市场各类交易主体的交易行为,由此可以降低证券市场的交易费用,[14]从而提高证券市场的整体效益。

  其次,通过制定禁止性规范来防止操纵市场、内幕交易、虚假陈述和欺诈客户等行为,从而减少各类证券主体可能发生的损害或损失,相应地提高社会整体效益。

  再次,在上述证券违法行为发生之后,通过证券监管法律责任制度追究各类证券违法行为,从而救济或弥补违规违法行为所造成的损害,由此降低证券市场的负效益,于是相应提高证券市场的整体效益。

  3.公平价值。证券监管法的公平价值可以从以下几个方面分析:

  第一,当事人法律地位平等。在证券的发行和交易过程中当事人法律地位一律平等。在证券发行在此,交易费用可被定义为,进行交易活动所投入的资源的价值量度。

  过程中,发行人只要符合法定条件就能够及时申请发行自己的证券,而证券监管机构必须及时审核发行者的各种申请文件,以保证符合发行条件的发行人能够及时发行自己的证券。符合上市条件的公司申请上市的,交易所应当依法及时安排其在证券市场上上市。在证券交易过程中,广大投资者均有机会同等地获悉相同的证券市场信息,有同样的自由决定自己的投资方向和领域{6}(P.71)。由于中小投资者在证券活动过程中始终处于弱者地位,如果简单地讲形式上的平等,则会导致实质上的不平等,因此,证券监管法的公平价值还应当通过各项制度依法对中小投资者进行倾斜保护。

  第二,机会平等。在证券发行和上市阶段,机会平等体现在拟发行人先申请先被审核,一旦审核通过则先发行、先上市。在证券交易阶段,机会平等则体现在交易的价格优先、时间优先的交易规则,具体而言,价格优先就是,较高价格买入申报优先于较低价格买入申报,较低价格卖出申报优先于较高价格卖出申报;而时间优先则是指,买卖方向并价格相同的,先申报者优先于后申报者。先后顺序按交易主机接受申报的时间确定{5}(P.103)。另外,证券经营机构在兼营代理买卖和自营买卖时应当优先考虑委托人的利益{6}(P.71)

  第三,杜绝证券从业人员利用职务便利造成显失公平。基于职务关系证券从业人员通常掌握着比一般投资者更多的证券市场信息,如果他们在证券市场上为自己的利益任意进行证券交易,则可能显失公平,而且这也是与他们为投资者、发行者服务的职责相违背的{6}(P.72)。更有甚者,如果证券从业人员相互串通或与发行人或个别投资者相勾结,就可能会发生操纵市场或者内幕交易等违法现象,这更是与证券监管法的公平价值相背离。正在修订的《证券法》一方面并不绝对禁止证券从业人员为自己的利益进行证券交易,另一方面规制其交易的利益冲突。

4.证券监管法三种价值之间的相互关系

秩序、效益、公平三种证券监管法的价值之间的关系是一种对立统一的关系。在通常情况下,秩序有利于创造安定的证券市场环境,效益、公平价值只能在一种有序的证券市场环境中才能实现,没有一定的市场秩序任何价值都无法实现。从这个意义上说秩序不仅是效益和公平得以存在的前提,而且还是整个证券市场得以维系的基础{6}(P.72-73)

  四、结论

  证券监管法的调整对象,本质,价值和基本原则等是形成证券监管法理论基础的基石。奠定理论基础的目的在于建立更为完备的证券监管法律制度,证券监管法律制度是另一个重大课题,不在本文详细讨论的范围。但是,对其制度框架的概括则能够明确上述理论基础对具体制度的指导范围,证券监管法的制度框架包括:证券监管体制,证券监管执法规制,证券信息公开监管,证券市场危机监管,证券发行与上市监管,上市公司监管,证券经营机构监管,证券服务机构监管,证券交易市场监管,证券登记结算监管,证券监管法律责任。证券监管法的理论基础贯穿于上述各项制度的始终,上述各项制度的建立、完善以及实施均须以证券监管法的理论基础为指导。

  

【注释】 作者简介:李东方,法学博士,中国政法大学教授,博士生导师。

  *本文系2016年国家社科基金后期资助项目证券监管法论”(项目号16FFX020)的阶段性成果。

  [1]见我国《证券法》第179条。

  [2]“黑色星期四,即19291024(当天为星期四),美国的证券交易额达1300万股,证券市场一天之内蒙受的损失开创了历史最高纪录。到同年12月份证券价值损失,超过了同期美国经济的全部净收入,造成股市恐慌而最终崩溃。详见()查拉尔德?冈德赤:《美国经济史新编》,商务印书馆1994年版,第640页;世界现代史编:《世界现代史》,山东人民出版社1981年版,第285页。

  [3]也正是基于这一原因,我国台湾地区的六法全书就是将其证券交易法归入到公法类捌、行政法及关系法规,而不是归入叁、商事法及关系法。见林纪东等编纂:《新编六法参照法令判解全书》,五南图书出版公司2005年修订版,目录部分。

  [4]有关社会本位原则的详细内容,参见李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,四川人民出版社1995年版,第210-211页。

  [5]“子部门法是指法律部门下一层面的法律门类。法律部门,又称为部门法,是根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质,调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。其有如下特点:1.既是法学概念,也是组成法律体系的一种客观的基本要素。2.可以分为若干个子部门。3.是构成法律体系的基本要素。我国的法律体系大体上分这几个门类:宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法这七个主要的法律部门。详见张文显:《法理学》,法律出版社2007年版,第151-158页。

  [6]美国学者梅利曼将二元论面临危机的原因归结为十个方面,这对我们有较大的学术参考价值,详见约翰?享利?梅利曼:《大陆法系》,西南政法大学编译室,1983年编印,第108-112页。转引自李东方:《证券监管法律制度研究》,北京大学出版社2002年版,第55页。

  [7]在英美法系中很少有公、私法的划分,即使涉及也只是潜在的和含蓄的。参见:()格伦顿等:《比较法律传统》,中国政法大学出版社1993年版,第167页。李东方:《证券监管法律制度研究》,北京大学出版社2002年版版,第55页。

  [8]社会公法是笔者将其与国家公法和私法相对应的一种提法,这个概念产生的必要性在于,社会公法既不同于体现国家意志的国家公法,也不同于体现私人意思自治的私法,它是介于国家公法和私法之间的,赋予部分自律监管机构拥有强制力的自律监管规范,例如,证券交易所对已经不具备持续上市条件的上市公司所享有的强制退市权。参见李东方著:《上市公司监管法论》,中国政法大学出版社2013年版,第20-21页。

  [9]根据庞德的学说,法律的作用和目的在于承认、确定、实现和保障利益,或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益。参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第291页。

  [10]参见19931114日,中国共产党第十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。

  [11]参见孙笑侠:论法律与社会利益,载《中国法学》,1995年第4期;沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第293-295页。

  [12]国家适度干预经济法论的主要观点,详见李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,四川人民出版社1995年版。

  [13] The safety of the people is the supreme law, Thomas Hobbes, Decive, ed. S. P. lanprecht, New york, 1949part B, 8.2.

  [14]交易费用:资源配置是通过交易来实现的,但早期经济学家的假定是,交易无需付出代价,它是瞬时完成的。这使得经济学对现实的资源配置进行解释预测的能力受到严重削弱。事实上,交易过程是必然要付出代价的。因为任何一项交易的达成都需要从事交易的主体之间进行合约的议定,对合约的讨价还价以及要了解有关生产者和消费者的生产与需求的信息,最后还要监督合约的履行等等。这些费用不仅存在,而且有时会高到使交易无法进行。正是由于交易费用的存在,才产生了一些用于降低这些费用的不同制度安排。

【参考文献】 {1}李东方:论证券监管法律制度的基本原则,载《北京大学学报(哲学社会科学版)2001年第6期。{2}张忠军:《金融监管法论》,法律出版社1998年版。

  {3}王连洲等:《证券法实务全书》,法制出版社1999年版。

  {4}陈春山:《证券交易法论》,台北五南图书出版公司2001年版。

  {5}李东方主编:《证券法学》,中国政法大学出版社2017年版。

  {6}李东方:《证券监管法律制度研究》,北京大学出版社2002年版。

  {7}[]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1963年版。

  {8}[]E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版。

  {9}《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1961年版。

  {10}[]格兰特·吉尔莫:契约的死亡,曹士兵译,载梁慧星:《民商法论丛》第3卷,法律出版社1995年版。

  {11}[]梅利曼:《大陆法系》,顾培东译,西南政法大学编译室1983年编印。

  {12}[]金泽良雄:《当代经济法》,刘瑞复译,辽宁人民出版社1988年版。

  {13}陈晓:《中央银行法律制度研究》,法律出版社1997年版。

  {14}[]丹宗昭信、厚谷襄儿:《现代经济法入门》,谢次昌译,群眾出版社1985年版。

  {15}李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,四川人民出版社1995年版。

  {16}李开国主编:《中国民法学教程》,法律出版社1997年版。

  {17}[]·庞德:《通过法律的社会控制、法律的任务》,商务印书馆1984年版。

  {18}江泽民:关于〈证券知识读本〉的批语,载周正庆主编:《证券知识读本》(扉页),中国金融出版社1998年版。

  {19}王卫国、李东方主编:《经济法学》(第三版),中国政法大学出版社2017年版。

  {20}卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社2018年版。

来源:《政法论坛》2019年第3期

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责任编辑:吕习文

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