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制定法框架下的判决论证模式


发布时间:2019年6月22日 王洪 点击次数:187

[摘 要]:
制定法框架下的判决论证其本质是法官适用制定法证立判决。其要义不在于创制一般法律规则,而在于将制定法应用于判决证立之中。法官承担依法裁判和公平、公正裁判的义务。但制定法是开放的、非协调的、不完全的法律体系,不可能为每个具体案件都准备好现成答案,法官不得不通过解释制定法以获取裁判理由。法官审判案件受制定法的约束,但法官对制定法具有广泛的解释权与酌处权,具体包括三个方面:一是澄清制定法含义;二是平衡制定法冲突;三是正当背离制定法。因此,制定法框架下的判决论证具有三种基本模式:涵摄模式、权衡与平衡模式、衡平模式。
[关键词]:
判决论证 涵摄模式 权衡与平衡模式 衡平模式

 

  一、引言

 

  联合国《世界司法独立宣言》第2条指出:每个法官均应自由地根据其对事实的评价和对法律的理解,在不受来自任何方面或任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉等情况下,对案件秉公裁判。各国法律一般也都通过诸多制度设计,强调法官拥有自由裁量的权力,也承担秉公裁判的义务,并强调在两个极端之间获得最大程度的平衡:一极是将法官束缚在严苛的法律规则之下,另一极是让他们根据不加限制的个人的自由裁量来进行裁决。[1]卡多佐大法官对此指出:即使法官是自由的时候,他也仍然不是完全自由的。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取它的启示。”[2]

 

  公开判决理由是一项重要的司法制度,体现“看得见的正义”的原则。英国有这样古老的法律格言:“正义不但要伸张,而且必须眼见着被伸张。”[3]英国上议院休厄特(Lord Hewart)1924年国王诉苏赛克斯法官案中大声疾呼:公正的实现本身是不够的。公正必须是公开地、在毫无疑问地能够被人们看见的情况下实现。边沁指出,没有公开就没有正义。秘密使人腐化,在司法亦然,任何经不起讨论及公开的事务均非妥当。伯尔曼进一步指出,没有公开则无所谓正义。在英美法系国家,历来有要求公开判决并说明判决理由的传统,要求每个法官公开其判决意见及其理由,强调列出不同的裁判意见,特别是反对意见即少数人意见。英国、美国以判例汇编的形式定期出版判决书。[4]美国联邦最高法院的所有判决要发表和出版,重要判决还刊登在《纽约时报》等全国性大报上。美国联邦上诉法院以及联邦地方法院的判决书也同样要公布,这些判决书分别刊载在《美国最高法院判例汇编》、《美国联邦上诉法院判例汇编》、《美国联邦地方法院判例汇编》上。在大陆法系国家,16世纪以后也逐步确立了要求公开判决并说明判决理由(即论证其判决)的司法原则。意大利从16世纪起确立了这一原则,要求判决必须说明理由,如今已成为该国宪法的一项内容。法国于1790年确立了这一原则,要求上诉法院判决应载明理由,1810年进一步明确规定不包括理由的判决无效[5]荷兰、德国等也先后确立了这一原则。德国于1879年把它作为一项普遍的原则与义务强迫法官接受,荷兰《宪法》第121条、德国《刑事诉讼法》第267条和德国《民事程序法》第313条第1款明文规定了法官负有义务论证他们的裁判。[6]德国联邦宪法法院在1973年的一项决议(法律续造的决议)中规定:所有法官的司法裁判必须建立在理性论证的基础之上。”[7]

 

  公开判决理由就是要求法官承担判决论证义务,即将司法判决置于理性论证要求范围之内。在英美法系和大陆法系国家,一直强调判决论证或证成问题。[8]要求法官承担论证自己判决的责任,承担证明其判决成立从而证明其判决正确的责任。证明判决是成立的就是判决证成或证立。证成证立这个概念译自英语的“justify”“justification”,是指为某个结论成立提供正当理由,或者其结论被证明是成立的、正当的或有正当理由的。判决论证就是要求法官证明其判决是成立的、正当的或有正当理由的,就是要求法官为判决结论成立提供正当理由。美国大法官杰克逊指出:“我的判决之所以是不可推翻的,不是因为我的判决是正确的。恰恰相反,我的判决之所以是正确的,是因为我的判决不可推翻。”这就是法官承担的判决证成义务。要求法官证明其判决是成立的、不可推翻的、具有正当性(justifies)或可接受性(rational acceptability)。美国联邦法院法官中心《法官写作手册》指出:书面文字连接法院和公众。除了很少的例外情况,法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的宪法和法律地位如何,最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此,判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释、说明该判决是根据原则作出的好的判决,并说服整个社会,使公众满意。法院所说的以及怎么说的同法院判决结果一样重要。”[9]我国法官也要承担判决论证责任与说服义务。我国最高人民法院曾在《法官职业道德基本准则》中为法官立下了第一条诫律:法官在履行职责时,应当切实做到实体公正和程序公正,并通过自己在法庭内外的言行体现出公正,避免公众对司法公正产生合理的怀疑。”[10]而避免公众对司法公正产生合理怀疑的必要条件,就是法官在判决中公开其判决理由。

 

  在司法中每个案件都涉及三个问题:一是确定事实是什么;二是确定法律是什么;三是对事实作出评价或裁决。[11]司法的最终任务就是解决事实和法律的结合问题,解决案件事实的法律评价或裁决问题,即要将法律适用于案件事实,对案件事实作出裁决并加以论证。对案件事实作出裁决并论证其裁决成立的推理过程,[12]被称为判决论证或判决推理(judicial reasoning)[13]在英美法系国家,制定法(statute)和判例法(case law)是正式的法律渊源,其判决论证是在制定法框架和判例法框架下进行的;在我国和其他大陆法系国家,正式的法律渊源只有制定法,其判决论证是在制定法框架下进行的。判例法框架下的判决论证,是基于判例法的判决论证,属于判例法推理(reasoning from case law)的范畴;制定法框架下的判决论证,是基于制定法的判决论证,属于制定法推理(reasoning from statute law)的范畴。[14]制定法框架下的判决论证与判例法框架下的判决论证,是两个不同的论证过程,二者具有不同的论证模式与机制,对这些论证模式与机制应当分别进行研究。[15]

 

  波兰学者卢勃列夫斯基(Wroblewski)在《法律三段论与司法裁决的合理性》一文中将判决论证概括为内部证成和外部证立。[16]其一内部证成(internal justification),即根据前提或理由证明裁决成立,即证明从前提或理由可以推出或得出裁决。其二外部证立(external justification),即证明这些判决的前提和理由是成立的,证明前提的正确性。[17]人们在经典逻辑框架下,对制定法框架下的判决论证模式进行了研究,最早将其概括为亚里士多德的三段论模式。[18]比如意大利法学家贝卡利亚指出:“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚。”[19]美国法官亚狄瑟也指出了这一点:在每个大陆法系的判决中,法典中的相关法条便成为定言演绎三段论法(categorical deductive syllogism)里的大前提。”[20]其后,德国学者克卢格(Klug)和阿列克西(Alexy)运用一阶谓词逻辑理论,对制定法框架下的判决论证模式进行了新的分析,将制定法框架下的判决论证模式概括为一阶谓词逻辑推理模式。[21]20世纪以来,人们逐渐地认识到,判决论证是一个比三段论推理更为复杂的运作程序。[22]德国法学家恩吉施在《法律思维导论》、拉伦茨在《法学方法论》中,对制定法框架下的三段论模式进行了修正与补充,提出了涵摄推论模式。[23]应当指出,所有这些概括在国外学界是有代表性的,对我国学界与实务界的影响甚深。但这些概括只讨论了在法律确定性条件下的判决论证模式,没有充分反映制定法框架下的判决论证模式的特征,没有充分涵盖制定法框架下的判决论证模式。将制定法框架下的判决论证模式仅归结为这些模式是不准确与不全面的,制定法框架下的判决论证模式超出了这些论证模式的范畴,而且仅基于经典逻辑不能概括与刻画制定法框架下的判决论证模式,需要在不同于以往的逻辑框架中对制定法框架下的判决论证模式进行新的概括与刻画。[24]

 

  二、涵摄模式

 

  证明裁决成立是摆在每一个裁判者面前的任务。但判决论证即判决证立的标准不是法官个人的感觉与好恶。卡多佐指出:“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上,真正作数的并不是那些我认为是正确的东西,而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[25]比利时学者佩雷尔曼从新修辞学的角度出发,强调说服在法律论证即判决论证中的作用,强调论证与说服标准是普遍听众的认同。[26]但司法权力的行使以实现法律权威与意志为目的,司法追寻的公平与正义首先是法律的公平与正义,法律是司法裁决的权威性依据。因此,判决论证的标准首先是实在法标准。[27]德国学者阿列克西指出,法律论证不在于说服,而在于理性的说服即法律的说服。[28]对法律论证即判决论证可以提出正确性要求,但这个要求区别于一般实践论辩的正确性要求,不是因为有待争论的判决结论绝对是正确的,而是因为它能够在有效法秩序的框架内被证明是成立的或合理的。[29]遵守法律就是第一条重要的法律。法官承担着依法裁判的责任,其司法决定标准应当建立在实在法基础之上,[30]法官判决及理由必须与实在法的一般原则与标准相符合。[31]不依法裁判就是司法的不法与最大的不正义。[32]

 

  在大陆法系国家,法官的职能不是在裁判中创立一般法律原则,而是在个案中适用法律作出判决。[33]法官承担依法裁判的义务。制定法是判决的法律渊源,制定法标准是判决论证的标准。制定法确定了司法的出发点,基于制定法证立裁决是法官工作的中心。正如德国学者达姆指出:法律绝不仅是徒具语言形式的东西,它有所志,有所意味;它追求着务实的目的,它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。”[34]因此,法官要依据制定法及原则和精神,对个案作出判决并论证其判决与理由(reasoning with rules)[35]其包括两个方面:其一要求法官在制定法体系中作出并且证成其判决,法官有权针对个案作出判决,但其判决必须接受制定法的约束与指引,必须尊重制定法条文、实现制定法意图与目的、贯彻制定法价值与精神,即要求判决与制定法体系的深度融合,与制定法及其原则和精神相符合、相协调、相一致,其判决能够回溯到一般法律条文与法律精神之中;其二要求法官在制定法体系中证成其判决理由,强调其判决理由在制定法框架中的“深度证立”(deep justification)[36]即其判决理由必须与制定法及其原则和精神相一致,为制定法体系所推导与证成,其论证链条终止于既有的制定法体系之内。

 

  涵摄模式(subsumption)是基于制定法作出且证立裁决的一般论证模式,是将制定法的一般规则与抽象规范适用于具体个案的判决论证模式。它以制定法即成文法为判决理由和依据,其判决结果是依据制定法及其原则和精神而获得的。涵摄模式包括两个层级的推理与论证:一是寻找可资适用的法律规范或理由,并将个案事实置于该法律规范之下,即对个案事实符合法律规范的构成要件作出论证,称为事实涵摄推论;[37]二是根据法律和事实得出裁决结论,即根据法律和个案事实确定其法律后果并加以论证,称为法律适用推理。涵摄模式的关键性问题是:(1)识别一个权威性的法律大前提;(2)进行事实涵摄推论,论证案件事实为该大前提所涵摄或涵盖,确立一个正确的小前提;(3)推出一个可靠的结论。[38]法律适用推理是确定法律后果的论证,可以分析为三段论模式:符合法定构成要件的行为是应当承担法律后果的,本案行为是符合构成要件的;因此,本案行为是应当承担法律后果的。其中,大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是法律后果。法律适用推理通常亦称为司法三段论。

 

  涵摄模式不能仅归结为确定法律后果的论证模式即三段论推理模式。法官作出的判决不只是三段论推理的结果,并不只依赖于三段论推理。[39]事实涵摄推论是涵摄模式的重要组成部分。在进行三段论推理之前,法官要进行事实涵摄推论。事实涵摄推论是对个案事实符合法律规范的构成要件进行的论证。正如拉伦茨所言,涵摄推论并不是将外延较窄的概念涵摄于较宽的概念之下,而是将事实涵摄于法律规范的构成要件之下,[40]即把案件事实置于法律规范之下。事实涵摄推论是一个将事实归属于法律之中的过程,是法律与事实间的目光之往返流转,是在确认事实的行为与对之作出法律评断的行为间的相互穿透”。[41]事实涵摄是事实与概念、事实与规范之间的对应或连结关系,不是概念与概念之间的包含或蕴含关系。事实涵摄是认知问题也是评价问题。事实涵摄不是分析推理的过程,是对事实进行综合、概括与评价的过程,[42]是对事实进行司法归类的过程。它表明该案件的实际情况属于法律规范假定的情况,该案件所具有的特定情况属于某个法律规范的适用范围[43]德国学者考夫曼将这一过程称为等置模式[44]任何案件都要依据法律对事实进行司法归类,即要进行事实涵摄推论。[45]并且判决论证的关键不在于最终的三段论推论,而在于之前的事实涵摄,[46]即小前提的建立。[47]正如恩吉施所言:小前提是神经,它能将在制定法及在法律大前提中包含的一般法律思想引向具体的小前提,并因此使合乎制定法的判断成为可能。”[48]

 

  涵摄模式具有基本形式与复杂形式之分。根据事实与法律对应关系,可以将案件概括为两大类:一类是制定法提供的答案是确定和没有争议的案件。[49]另一类是如何适用制定法存在疑难的案件:或者制定法是概括的、抽象的与一般的;或者制定法无明确之文义,其条文语义暧昧或含混不清;或者制定法无明文规定,存在需要填补的空白;或者其答案不唯一且相互冲突,存在两条开放的、通向不同目的之道路;[50]或者适用一般条文有悖情理而显失公平。前类案件称为简单案件(plain cases)[51]后类案件因其制定法适用存在不确定性,[52]称为复杂案件或疑难案件(harder cases)[53]在简单案件中,对直接运用制定法作为判决理由不存在争议,其判决论证模式为简单的涵摄模式。而疑难案件意味着为直接援引制定法条文设置了一道不可逾越的障碍,意味着存在某些案件需留待法官通过释法去获取判决理由。[54]在案件裁判中解释法律是法院的管辖事项,是法官的一项重要职能,这项职能称为法官释法。解释法律就是确定法律是什么,就是判断何为法律,就是获取法律,就是确立判决理由,是对制定法的阐释(interpretation),是对制定法的解释(construction)[55]

 

  对于疑难案件而言,其判决论证是在法律不确定性条件下进行的,其判决论证模式为复杂涵摄模式。相对于基本的涵摄模式,复杂涵摄模式还包括以下推理与论证:其一,法官通过释法去澄清制定法疑义和填充制定法框架,探究与探明制定法条文的具体内容或含义、具体指向、具体范围或界限,然后决定此条文以及推导出的条文能否适用于当前案件,能否作为当前案件的判决理由。法官释法是对法律的建构性阐释,主要不是字面解释而是涉及实质内容的建构,不仅是说明性的还是填充性的,是一个不断增加个别化和具体化的过程,[56]具有在具体案件中塑造法律的意味。正如丹宁大法官指出:如果国会的立法是用清晰语言草拟的,就会省去法官们的麻烦。但在没有这样的法律时,法官们就开始履行找出国会意图的建设性职责,然后对法律条文进行补充,以便给立法的意图以力量和生命。[57]富勒感叹道:许多条款都具有那种简单粗糙性和不完全性。几乎在每一个必须对之提出意见的案件中,都不得不对某项成文法进行解释。”[58]其二,论证其释法是成立的、正确的或适当的,即证明法官对制定法作出的解释是符合制定法目的、原则与精神的,是对制定法的最佳解释。其论证的对象是法官对制定法的解释,是对法官释法的论证,是对判决理由的深度证立(deep justification)[59]属于外部证立的范畴,可称为法官释法论证。涵摄模式并不排斥法官释法,但要求法官依法释法,并证明其解释和制定法文字及精神保持一致。也不排斥采用目的推导与价值推导等方法进行释法,但它要求法官探寻到法律的真实意图、目的与价值,并且依据法律的真实意图、目的与价值进行释法。当法官宣布立法者的意图是什么的时候,其宣布的必须是法律的真正意图或目的。[60]如果背离制定法之真正意图、目的及精神,其释法就不能被证明是成立的。[61]

 

  在复杂涵摄模式中,法官释法论证通常以法律原则作为论证理由,决定与证立对法律条文与规则的理解和适用。作为整体性的制定法不但由规则构成还包含有原则。[62]这些原则体现了制定法的意图、目的与价值,是制定法体系中的一部分。[63]相对于制定法规则而言,制定法意图、目的和精神是更高层级上的法律原则,约束与指引法官对制定法规则的理解与适用。在里格斯诉帕尔默(Riggs v. Palmer)一案中,[64]以格雷法官为代表的少数意见认为:依据美国纽约州遗嘱法的规定,帕尔默可以继承遗产。但以厄尔为代表的多数法官判决论证指出:从法律的字面意义上看,遗嘱是有效的,被告享有继承权,应当准许被告获得遗留给他的财产。但是,对遗嘱法的理解必须结合立法者的意图,法律文字上的规定应当与法律背后的立法意图相一致。我们不能被法律中的一般性语言所困扰,所有法律和合同的解释与适用都受普通法所确立的基本原则所规制。该法律的字面意义在此案中应当服从这一法律基本原则,即不应容许任何人以其欺诈行为获利,或利用其错误行为得益,或因其不法行为而有任何权利要求,或利用其犯罪取得财产。被告谋杀了其遗嘱人,从而使遗嘱失去了它的表面有效性,因而不能准许他获得遗留给他的财产。

 

  法官释法论证还通常以制定法明示规则为论证理由,推导出制定法的隐含规则与蕴含规则,或者以制定法意图、目的和精神等更高层次上的原则作为论证理由,以决定与证立如何填补制定法空白。在米兰达诉亚里桑那州(Miranda v. Arizona)一案中,最高法院大法官通过制定法推理确立了米兰达规则:沉默权原则或警察承担的告知义务。判决论证指出:尽管联邦宪法并未明文规定警察必须告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且可以获得律师的帮助,但是,第五修正案规定在刑事检控中不得强迫被告人作出不利于自己的证明,被告人享有对抗自我归罪的特权,第五修正案的特权在刑事审判程序之外同样是适用的,以便在所有情况下保障行动自由受任何有效形式限制的个人免于被迫自证其罪,而强制警察告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且可以获得律师的帮助,是不得强迫被告人作出不利于自己的证明、保障被告人享有并充分行使对抗自我归罪的特权、从而保证合法审讯的必要与先决案件。因此,为了使被审问者克服这些压力获得充分行使对抗自我归罪特权的机会,警察在审讯前必须充分地、有效地告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且有权获得律师的帮助,并且这些权利的行使应被给予足够的尊重。否则,任何通过讯问所得到的陈述都不能作为证明其有罪的证据。[65]

 

  在判决论证中,判决理由不是从权威那儿理所当然地拿来的而是通过法官释法得到的,司法裁决的最终走向不仅取决于法官从已确立的裁决前提或判决理由推导出结论,更取决于法官对裁决前提或判决理由的确立与选择。霍姆斯在《普通法》中说道:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。对时代需要的感知,流行的道德和政治理论,对公共政策的直觉,不管你承认与否,甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。”[66]法官获取的法律及确立的判决理由是存在争议与可争议的,在疑难案件中涉及原则性决断与选择时更是如此,要避免公众合理的怀疑就必须对有争议的前提与理由进行证立。[67]此时外部证立即对判决理由进行证立就是必要的和必须的,而且是证立法官裁决的关键。[68]英国逻辑学家图尔敏(Toulmin)在《论证的使用》中指出,对结果的争议不但来自于对推论的争议而且来自于对理由的争议。包括法律论证在内的一切实际论证不同于数学论证,其前提具有可争议性或开放性,不但结论需要证立,而且前提受到质疑时也要予以证立。因而,法律论证具有多层级论证或递归论证的结构,不仅包括对判决结论的证立而且包括对判决理由的证立。英国学者麦考密克(MacCormick)将对判决理由的证立称为次级证立。比利时学者佩雷尔曼(Perelman)也指出,其理由的说服问题是法律论证需要解决的问题。[69]外部证立即证立判决理由是一个复杂的证明过程,需要考虑实在法的各种可能的解读,并在不同解读之间作出审慎权衡与选择。这涉及对实在法及其原则与精神的推导以及对该理由后果的考量。[70]在司法过程中,法官应当在公众理性所接受的基础上证明判决理由,彰显司法理性和保障司法权威,达成法的正义性和安定性,把法官们的判断传给社会公众并促成普通人的确信。[71]

 

  在证立判决理由即外部证立中,面临阿尔伯特所称的“明希豪森的三重困境”。[72]德国法哲学家阿尔伯特(Albert)指出,任何命题都可能遇到为什么之无穷追问的挑战,人们可能会就任何命题的理由、基础或根基提出疑问。亚里士多德早就指出,要求对一切命题都加以证明是不可能的。因为,要求对一切命题都加以证明,就必然产生两种情况:其一陷入无穷后退,即用B来证明A,又用C来证明B,再用D来证明C, ……这样下去,以致无法确立任何论证的根基;其二陷入循环论证,即用B来证明A,又用C来证明B, ……又用N来证明M,最后又用A来证明N。无穷后退和循环论证都不是证明。因此,其结果反而不可能有证明。唯一的出路就是在某个主观选择的节点上断然终止论证过程,并通过某种不需要进行证立的命题结束论证链条。[73]应当指出,实在法是判决论证的标准,法官作出的裁判及其理由能够回溯到实在法规则与原则上,外部证立链条最后能终止于既有法律之内,这是司法判决追求的目标,也是判决论证与证立的准则。虽然制定法存在开放的结构,但制定法及原则与精神却在很大程度上限制与指引着法官的自由裁量,法官要尽力从法律上回答所有的法律问题,通过释法去填堵实证法中的种种漏洞。[74]但制定法并没有为每个具体案件提供现成答案,最终如何证明裁决理由是成立的,应当在何处结束法官裁决论证的链条,这些问题是需要法官在具体案件中解决的。在这个意义上可以说,判决论证本质上不属于分析推理而属于实践推理的范畴。

 

  三、权衡与平衡模式

 

  正如博登海默所言:“如果一个社会给发挥个人积极性和自我主张留有余地,那么在相互矛盾的个人利益之间肯定会有冲突和碰撞。”[75]不仅个人利益之间有冲突,社会利益之间也存在冲突。法律的主要作用之一,乃是调整和调和上述种种相互冲突的利益,无论是个人利益还是社会利益。”[76]这就需要在立法上权衡各种利益的重要性并确定解决利益冲突的标准与原则。应当指出的是,立法者的利益需求与价值取向以及所要保护的个人利益与社会利益是多元化的和存在冲突的,而且立法上不可能有足够多的价值标准、抵触规则与争议机制来解决这些冲突,因此,法律存在冲突或不协调就是不可避免的。正如德国法学家基尔希曼指出:即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系,也始终贯穿着矛盾和冲突,贯穿着僵化的形式与变动的现实之间、严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立。[77]

 

  在裁判中法官会遇到法律冲突的情况:对于具体案件而言,存在两个或两上以上的法律规定或规则,并且都有足够的理由可以适用于同一具体案件,但它们之间是相互冲突、抵触或矛盾的,履行其中一个就无法同时履行另一规范。这些法律冲突表现为法律规则、法律意图或目的、法律价值与精神方面的冲突。包括在法律义务或责任承担、权利保护及自由保障等方面存在的冲突。在案件裁判中法官承担平衡法律冲突的职责。一旦发现法律存在冲突、抵触或矛盾,就在法律冲突中作出选择或寻求平衡,决定接受哪一个规定或规则为裁决理由或依据,以解决法律冲突。正如丹宁法官所言,面对法律的冲突、抵牾或矛盾,“法官应该向自己提出这么个问题:如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱褶,他们会怎样把它弄平呢?很简单,法官必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料,但是他可以也应该把皱褶熨平”。[78]

 

  权衡与平衡模式亦称为次协调模式(paraconsistent pattern),是法律冲突下的判决论证模式,是法律不确定条件下的判决论证模式,是通过平衡法律冲突从而作出判决和证立判决的判决论证模式,是制定法框架下的判决论证的基本模式之一。权衡与平衡模式的关键是平衡法律冲突,在法律冲突中寻求协调,即基于对法律的体系分析、法律意图或目的考量、法律精神或价值取向判断、社会习惯或惯例考察、社会效用或社会利益衡量、社会公共政策以及社会公平正义观念判断,在相互冲突或矛盾的法律之间作出选择,或是对相互冲突或矛盾的法律进行平衡,即进行综合与整合,以解决法律冲突即熨平法律皱褶,获得判决理由并且证成判决。权衡与平衡模式属于辩证推理方式的范畴。古希腊思想家亚里士多德将论证与推理概括为两大类:一是证明推理亦称为分析推理(analytical reasoning),它是从真实的和原初的前提出发进行的推理,不问前提只从前提中产生或得出结论;二是论辩推理亦称为辩证推理(dialectical reasoning),它是根据普遍接受的意见出发进行的推理,[79]其前提是存在冲突与争议的,因而要对其相互矛盾的陈述作出选择,要寻求一种答案以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题作出回答,[80]即要对相互矛盾的陈述进行综合或整合,在相互矛盾的陈述之间进行选择或加以平衡,以确立其论证或推理的理由或前提。[81]

 

  法律冲突下的判决论证模式是权衡与平衡模式。权衡与平衡模式包括三种形式:一是权衡模式;二是平衡模式;三是制衡模式。[82]正如德国法学家考夫曼(Kaufmann)指出,将法律领域中的全部论证与推理方式简单地归结为三段论推理模式是不正确的。权衡与平衡模式不属于三段论推理模式。三段论推理模式是在确定性条件下的推理模式,属于分析推理方式的范畴。当法院在解释法规的词语、承认其命令具有某些例外、扩大或限制法官制定的规则的适用范围或废弃这种规则等方面具有某种程度的自由裁量权时,三段论逻辑方法在解决上述问题方面就不具有多大作用了。”[83]

 

  权衡模式就是在正义的天秤上权衡冲突的法律各自所保护的利益或价值的份量,并进而作出选择并且论证占优势地位的利益或相对重要的价值得到优先保护的理由。有时法律所代表的利益或价值的重要性是可权衡的,哪种力量将起支配作用,在很大程度上取决于得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。在法律冲突之中存在正义之间的角逐。正如卡多佐所言:一些相互冲突的原则在争夺对此案结果的支配力或优先权。司法者之所以遵循了一条道路,而关闭了另一条道路,是因为其确信所选择的道路导向了正义,导向了最根本的、更重大更深广的社会利益。[84]虽然法律会规定或制定某些特殊的顺序安排,[85]但是,在大多数情况下,法律没有规定这些利益或价值的排列等级或选择次序。因此,需要法官在正义的天秤上对冲突的利益或价值进行权衡并最终作出选择。法官要考虑法槌之下谁伤害更深。在疑难案件中价值评判具有核心的意义。[86]这种类似于经济计算的活动变得十分必要[87]要使事物合于正义,须有毫无偏私的权衡。[88]

 

  在罗切纳诉纽约州政府(Lochner v. New York)一案中,[89]其生命健康权与契约自由的法律保护发生了冲突,法院选择了优先保护契约自由。大法官佩卡姆(Peckham)宣布了多数意见:联邦或州政府的经济法规不能走得太远,不得违反最高法院从宪法第五修正案及第十四修正案中推导出来的契约自由原则。在本案中,没有理由认为面包房工人与其他行业或非体力工作的人不一样,没有能力行使自己的权利和照顾自己,从而应当受到州政府特别保护,以及对他们独立的判断和行动能力进行干预。纽约州政府没有合理的理由以保护健康为借口,通过规定面包房的工作时间来干涉个人的自由和自由签订契约的权利。美国的政府是一个权力受到限制的政府,它不得干预人们出卖自己的技术、开办自己工厂或管理自己雇员的自由。[90]在缪勒诉俄勒冈州(Muller v. Oregon)一案中,[91]其契约自由与妇女生命健康权的宪法保护发生了冲突,法院认为妇女生命健康权的保护比契约自由的保护更为重要或更为正当,应当受到优先或特别保护。最高法院判决指出,妇女的生命健康是家庭幸福、国民福利与社会发展的先决条件,健康的母亲为生育强壮的后代所必须,为了种族的强健,妇女身体健康必须成为公众利益和关怀的一部份,妇女抚育后代的特殊社会责任使她们需要特别的保护。俄勒冈州限制妇女劳动时间的立法乃是保护妇女生命健康权利,而保护人的生命健康权利是宪法所规定的基本原则,所以,该州此项立法并不构成违宪。

 

  平衡模式亦称为均衡模式,就是在法律冲突中寻求一种协调,确保同等重要的利益或价值能够得到均衡保护,并证明这些利益或价值能够相互妥协最终达到最为可欲的平衡。就是寻求一条会使冲突利益都打折扣但都得以兼顾的中间道路,就是退回到一种更加平衡的立场。[92]这就是法国学者惹尼倡导的方式:认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天秤上对它们进行衡量,以便根据某种社会标准去确保最重要利益的优先地位,最后达到最符合需要的平衡。”[93]在法律冲突中有时会遭遇权衡或选择难题。正如罗尔斯所言,在各种所珍视的价值之间不得不进行选择的时候,我们面临着这些价值孰先孰后的巨大困难,也面临着其他一些困难,而这些困难看起来并没有明确的答案。即有时一些法律各自代表的利益或价值在正义天秤上具有同等重要的份量,这些利益和价值在正义原则中占有同样的优势地位,在这些冲突的利益和价值之间难以作出孰优孰劣的判断与选择。此时,正如富勒所说:支持我们的信念并不是所选择的是唯一正确的航线,而是我们必须尽量避开暗藏在两边的险滩。[94]平衡模式就是强调不可调和的调和、矛盾的结合、对立的综合,强调在正义之间保持必要的张力,强调利益、价值与正义的平衡。这也是瑞典法学家佩策尼克(Peczenik)所提倡的审慎的平衡”(reflective equilibrium)[95]法官面临的问题就是:怎样提出各种价值的根据,怎样实现平衡,怎样达到各种价值的综合。”[96]

 

  在罗伊诉韦德案(Roe v. Wade)中,[97]罗伊主张的妇女堕胎的选择权与得州政府主张的胎儿生命的保护是冲突的。[98]法官们在平衡模式下解决相互冲突的权利保护的判决论证问题。布莱克曼(Blackmun)等多数法官判决指出:个人具有宪法保护的隐私权,隐私权的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利;得州制定的限制性规范超出了实现立法目的所必需的限度,过于宽泛地限制了妇女选择权,侵犯了第十四修正案等正当程序条款所保护的个人自由,侵犯了妇女受到宪法保护的基本权利;生命始于何时不是一个法院可以回答的问题。据此法院作出判决:第一,在妇女怀孕的头三个月里,各州政府不得干预妇女堕胎的选择,而且堕胎危险性小于正常分娩,政府没有必要为了保护孕妇健康而限制堕胎,医生与孕妇磋商之后,可以自行决定是否堕胎,不过必须规定堕胎手术要由医生来做。第二,在妊娠三个月之后,堕胎危险性增加,为了保护妇女的健康,各州政府对怀孕三到六个月的妇女选择堕胎可以加以一定限制。第三,在怀孕第七个月以后,胎儿具有母体外存活性,州立法机构可以立法禁止堕胎,以保护潜在生命的合法权利。不过,如果母亲的生命和健康因怀孕受到威胁,则又另当别论。[99]

 

  制衡模式是通过在正义的天秤上衡量与评判其权力或权利行使的正当性和适当性,寻求在法律冲突中对某些权力或权利行使的制衡或约束,以确保某些基本的或重要的利益或价值得到切实保护,避免这些利益或价值在正义的天秤上失去平衡。在法律冲突中有时存在选择难题也存在平衡难题,[100]即在冲突中某些法律利益和价值既是难以取舍的又是难以兼顾的。这种难题促使法官们发展出解决法律冲突的制衡模式。这是卡多佐大法官指出的解决法律冲突的第三条道路:在这一冲突中,我们就必须在这两条道路间作出选择,选择这条或那条,或者是开出第三条路来,而这第三条路或者是两种力量合力的结果,或者代表了两个极端之间的中间位置”,[101]以使社会根本利益得以保护,社会基本价值与正义得以实现。

 

  司法的职责是为了解决冲突而不是制造冲突。制衡模式并不权衡与判断这些权力或权利的正当性与重要性,而是审查其权力或权利的行使是否必要而适当,即要求某些权力或权利的行使者承担和履行相应的证明责任,证明其权力或权利行使的必要性、正当性和适当性。运用制衡模式既可以解决法律冲突难题,又可以避免司法陷入不必要的立法或政治上的争端,更符合司法扮演的角色。

 

  在纽约时报公司诉美国(New York Times Co.v. United States)一案中,[102]新闻自由或出版自由的宪法保护与国家机密或国家安全利益的宪法保护发生了法律冲突。言论和出版自由是美国宪法修正案保护的基本权利;而政府的国家军事与外交的保密权力事关国家安全利益也是受宪法保护的,而且对政府而言,当时美国正在越南发动新的攻势,强调国家机密的保护也就尤为重要。对于如何解决法律冲突,最高法院大法官们的看法存在分歧,一些大法官支持《纽约时报》的观点,另外一些大法官支持政府的立场。大法官布伦南(Brennan)和怀特(White)在制衡模式下展开判决论证指出:政府应当承担证明其事前限制禁令具有正当性、必要性和适当性的举证责任,而政府尚未履行其承担的重大举证责任来证明这样一个事前限制禁令有正当性,所以政府的禁令应当被解除。大法官们对此达成了多数一致意见,最后以63判决《纽约时报》胜诉。[103]美国最高法院实际上是作出了保护言论自由的裁决,胜利的天平最终向《纽约时报》一方倾斜。但由于冲突过于尖锐,最高法院既未解读宪法第2条也未援引宪法第一修正案,没有裁断哪一种价值更为重要,而是以宪法确立的分权与制衡”原则作为判决理由,在承认该案中政府的行政特权正当性的同时,为政府行使行政特权设置了先决条件,即政府负有举证责任或义务证明行使行政特权的正当性、必要性和适当性。最高法院最终以政府举证不足为由判其败诉,从而解决了权衡与平衡难题,在公民权利与政府权力冲突之间取得了适当平衡,实现了对言论与出版自由的保护,平息了社会公众的怒火,也巩固了“分权与制衡”的宪法原则。

 

  在北京“开瓶费”案中,[104]消费者的公平交易权和经营者的自主经营权的法律保护发生了冲突。一审法院通过认定酒楼加收开瓶服务费的做法是单方意思表示、格式条款,应属无效;且侵害了王先生的公平交易权而解决这个冲突。但是,酒楼加收开瓶服务费的做法是否应属无效,在立法上没有明确的界定与判断,在这个问题上存在很大争议。[105]二审法院没有对酒楼加收开瓶服务费的做法应属无效作出司法判断,而是在制衡模式下展开论证,以湘水之珠酒楼没有证据证明事前已明示消费者要收取开瓶服务费为由判其败诉。[106]二审法院裁决强调经营者有权定价也有权收取一些费用,但是经营者必须履行证明责任证明已经事前告知即事前明示消费者,即强调权利的行使也必须是正当的。[107]

 

  四、衡平模式

 

  正如古希腊思想家亚里士多德指出:“法律始终是一种一般性的陈述,但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形,……法律所考虑的是多数案件,亦即典型的和一般的情形,但法律对特殊的情况却无法加以说明,在独特的案件中法律常常不能做到公正。”[108]法律是一种只适用于大多数案件的一般性规定,表现出某种不完全性,是不完全性协议(incompletely agreement)。霍姆斯在罗切纳诉纽约州一案的反对意见中指出:一般命题不能完全决定具体案件。”[109]一般规则无法适用所有具体案件,有时将一般规则适用于个别案件将会造成有悖情理或显失公正的结果,因而有理由拒绝适用它,[110]即一般规则存在例外情形(borderline case),这就是博登海默所说的对于所受理的案件尽管存在着规则或先例,但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争讼事实背景下总的来说或多或少是不完美的而拒绝适用它的情形。[111]

 

  “equity”(衡平)一词源自希腊文“epieikeia”“epieikeia”的意思就是衡平或公平。古希腊思想家亚里士多德最早讨论了法律一般性带来的个别不公正问题。他提出运用衡平(epieikeia)来变通法律或补救法律由于一般性而具有的缺陷,在个别案件上主持公平或公道。[112]亚里士多德在《尼各马科伦理学》中指出,衡平不是法律上的公正,而是对一般法律的纠正,是对法律由于一般性而有缺陷时的补救。古希腊思想家们确立起来的衡平原则(rule of equity)是重要的司法原则。[113]14世纪末英国就开始发展一种与普通法(common law)平行的衡平法(equity)。衡平法是以公平与正义原则弥补普通法的不足。它要求法官在个案中平衡公正,即一般案件一般处理而个别案件个别对待,要求法官裁决是公平、正义、正确和合理的。[114]衡平原则所追求的公平与正义作为一项重要的司法原则,被大陆法系国家普遍地接受和确立。法官承担着公平与公正裁判的义务,[115]承担着在衡平法意义上适用法律的职责,承担着在裁判中通过衡平变通或补救法律的职责。法官依其职责负有义务,在制定法规定与一般的道德意识如此地相矛盾,以至于坚持它比不尊重它更令人不快地损害到法和制定法的权威之时,有意地偏离这一规定。”[116]英国法官柯克对此评论道,公正与公平是一种完善的理性,它解释并修正着成文法。一个立法机关应无保留地把对法规字面用语进行某些纠正的权力授予司法机关,如果这种纠正是确保基本公平与正义所必要的。只要这一权力得以审慎地、节制地行使,只要对法规的重大司法修改得以避免,那么将有限的平衡法上的纠正权力授予法院,就不会导致对规范体系或规范体系的实质性部分的破坏。”[117]英国创立了作为独立法律渊源的衡平法体系,[118]即在适用一般法律可能造成个案不公正时,依据衡平原则即公平、正义和良心来作出判决,以实现个案正义。

 

  衡平模式就是通过在裁判中变通或补救法律以实现个别公平的判决论证模式。在适用法律一般规定或规则将导致有悖于情理或显失公平正义时,可以基于法律历史考察、法律目的考量与价值判断、社会习惯或惯例考察、社会效用或社会利益衡量、社会公共政策或公平正义价值,为该规定或规则制定一个衡平法意义上的例外,或者说为正当背离该规定或规则寻找一个衡平法意义上的理由,即以该规定或规则的适用将导致显失公正为由而正当背离该法规,个别对待异常事实情形,对个别案件平衡公正,实现个别公平。基于衡平模式的判决论证是在法律一般性有缺陷时对法律的补救,是当法律因其太过刚性而不能适用于个别问题时对法律的补正,是对法律严格性的软化和缓解,是对法律缺点或难点的淡化或回避,是通过补救法律一般性的缺陷使法律走出不义的困境。不是基于一条现行法规亦非旨在创设一条规则,不构成对法规的实质性破坏,也不是以在某一特殊案件中适用法规会引起一种严重的非正义现象为理由而拒绝适用该法规,而是强调在公平正义基础上作出并证立判决,追求其判决与公平正义之间的“完美的契合”,回应公众对判决的正当性的期盼;强调“一般案件一般处理而个别案件个别对待”的公平与正义的原则和精神,在一般正义与个别公平之间保持必要的张力,在个案中平衡一般正义与个别公平。其唯一目的在于在具体案件中变通法律,主持公道,“使审判结果与正义相互和谐”,[119]在公正之间保持平衡,即在一个不可能以相似方式重新出现的案件中,公平对待各方当事人,在异常情形中平衡公正,实施个别公平,以达到公正判决。[120]

 

  有一般情形就肯定存在个别异常情形即例外,当例外发生时就要区别对待,即在此情境下要作出有利于实现个案正义的决断。在正义的天秤上平衡一般公平与个案公正,在一般公平与个案公正之间保持必要的张力,要在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡。[121]这是衡平与正义的基本要义。这种平衡不是以明示原则为条件或前提演绎而来的,而是由许多相互支持的因素综合成就的。正如萨维尼所指出,综合考虑各种因素这个方向不能变[122]这种综合是一种整合、妥协与反思性均衡,是一种公共理性(public reason)判断。[123]在纽约州诉夸尔利斯(New York v. Quarles)一案中,[124]初审法院、纽约州最高法院和纽约州上诉法院都作出判决应当排除本案的非法证据。其主要理由是,警察的行为属于讯问,而且夸尔利斯当时确已处于警察的羁押之下,因此,本案完全符合米兰达规则中所规定的情况,警察应该在讯问之前进行告知但没有告知。但美国联邦最高法院在衡平模式下对该案作出判决,以公共安全受到威胁为理由而正当背离米兰达规则的要求,为米兰达规则确立了公共安全的例外,推翻了纽约州上诉法院的裁决。伦奎斯特大法官撰写了判决意见:在本案这种情况下,‘公共安全’应该是首先要考虑的因素。如果警察被要求在问及枪在何处之前必须先背诵米兰达告知,那么嫌疑人夸尔利斯在这种情况下就很可能会拒绝回答。这样一来,警察很可能就找不到那支枪,而那支枪就很可能构成对公众的威胁。在公共安全受到威胁的情况下,要求嫌疑人回答问题的需要显然超过了遵循米兰达规则的需要。”[125]

 

  法官应当基于区别原则对不同案件区别对待,还应当基于衡平原则个别对待不同于一般案件的个别案件,即法官应当正确地判断具体案件属于一般情形而应当适用一般规则,还是由于其特殊情况属于个别情形而应当区别对待,法官应当根据案件具体情况在适用一般规则和适用衡平规则之间作出正确的判断与选择,这是司法正义的基本要求。在沃德和李粮食储运公司诉布里顿(Warder & Lee Elevator Inc.v. Britten )一案中,[126]被告通知原告取消合同,原告诉请法院予以救济,但其请求不符合美国统一商法典(Uniform Commercial Code)之欺诈法条款的要求。从美国统一商法典之欺诈法的立法目的或意图是为了防止欺诈出发,可以推导出截然相反的结论。必须在互相对立的裁决之间作出选择,并为这样一种选择引证某些理由。[127]依州最高法院首席大法官雷诺森特认为,根据欺诈法的立法意图应当直接适用美国统一商法典之欺诈法条款不认可口头合同的效力。[128]但多数法官在衡平模式下作出判决:无论是从衡平法原则、欺诈法的立法意图和目的以及判例法的原则来看,都应承认口头合同的效力,即应把本案情形作为美国统一商法典之欺诈法条款的一个衡平法原则上的例外。[129]

 

  美国学者斯东在《苏格拉底的审判》中指出:“法律必须维护,但正义也必须伸张。两者不一定总是一回事。希腊悲剧和苏格拉底柏拉图哲学的古老难题仍摆在我们面前,而且将来也永远如此。”[130]维护法律与伸张正义即法的安定性与正义可能发生冲突。德国法哲学家拉德布鲁赫在《法律的不法与超法律的法》一文中提出了解决这一冲突的方案:正义和法的安定性之间的冲突是可以得到解决的,只要实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得优先地位,即使其在内容上是不正义的、不合目的性的;除非实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度,以至于作为‘非正当法’的法律必须向正义屈服。在法律的不法与内容虽不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限,是不可能的,但最大限度明晰地作出另外一种划界还是可能的:凡正义根本不被追求的地方,凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方,法律不仅仅是‘非正当法’,它甚至根本上就缺乏法的性质。因为我们只能把法(也包括实在法)定义为不过是这样一种制度和规定:依其本义,他们注定是要为正义服务的。”[131]

 

  拉德布鲁赫提出的方案就是以最大限度地减少对法的安定性造成伤害的方式来裁决案件,即没有必要一律以否定纳粹法的效力的方式进行裁决,而尽可能在实在法框架内实现个案正义。其方案被称为拉德布鲁赫公式(Radbruch Foumula)[132]可以概括为三个子公式:其一是实在法相对优先原则[133]实在法与正义之矛盾没有达到完全不能容忍的程度,实在法就具有优先地位,就应在实在法框架内实现一般正义;其二是不可忍受性公式”(unertraglichkeitsformel),实在法与正义之矛盾达到完全不能容忍的程度,作为“非正当法”(unrichtiges Recht)的实在法向正义屈服,但向正义屈服并不意味着就是对法律效力的否定,屈服的方式可以视其不正义的程度而定,可以在不否定法律效力的前提下,在实在法的框架内寻求个案正义,或通过司法衡平寻求个别正义;[134]其三是否定性公式”(verleugnungsformel),涉及对实在法效力的否定,即凡正义根本不被追求,凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认,就不仅仅是非正当法,它根本上就缺乏法的性质。[135]拉德布鲁赫指出:这对未来也是有效的。我们必须追求正义,但同时也必须重视法的安定性,因为它本身就是正义的一部分。必须通过尽可能少地损害法的安定性来致力实现正义的要求,而且并不是任何一个法官都应当自行其是,可以宣布法律无效,这个工作还是应当由更高一级的法院或立法机关来承担。[136]拉德布鲁赫认为,在告密者案件、法官案件、行刑官案件中,[137]对此类犯罪之罚责不必根据《关于纳粹时期刑事犯罪处罚法》,而应当依照《帝国刑法典》之规则来审查,即不必通过适用否定性公式不可忍受性公式,以纳粹法律缺乏法的基本性质对正义的违背达到了不可忍受的程度”为由宣告其无效,或对被告人所依据的纳粹法律的效力提出质疑,而可以在《帝国刑法典》的框架内,以被告人的行为违背了《帝国刑法典》之规定为由作出有罪判决。

 

  在德国诉施特雷勒茨、克塞勒、克伦茨(Germany v. Streletz, Kessler and Krenz)一案中,[138]联邦司法法院判决中指出:这种法律已经逾越了每一个国家作为一般性定罪原则所允许的最大限度。[139]联邦宪法法院判决中写道:在这个非比寻常的情形下,客观正义准则的要求本身,以及这种要求所包含的对国际社会共同认识到的人权的尊重,都使得法院不可能接受这样的辩护理由。[140]欧洲人权法院裁决认为:[141]对这样的行为开枪予以阻止超越了东德法律规定的界限。正是由于东德宪法对人道尊严和个人自由的规定具有高度优先性,法律才对使用枪支阻止越界作出了限制性规定(重罪方可使用)[142]在本案中,柏林地方法院、德国联邦司法法院和联邦宪法法院的裁决都适用了拉德布鲁赫方案中的否认性公式不可忍受性公式,其中联邦司法法院是直接适用的,柏林地方法院和联邦宪法法院的判决也都蕴含相同的论证,都是以实在法同正义冲突为依据否决了前东德边界法的效力。[143]欧洲人权法院对此案的裁决采取了不否定实在法的效力而在既有法律体系之内寻求个案判决的路径,避免引起更大的争议。应当指出,这种不否定实在法的效力而在实在法体系中寻求个案正义的方式,是拉德布鲁赫公式即解决方案中的一部分,它不体现在“否认性公式”之中,但体现在“实在法相对优先原则”和“不可忍受性公式”之中。

 

  法律规范具有一般性和开放性,考虑的是多数案件、典型的和一般的情形,是对一类事物中一般事物的陈述与规定,只表达了允许有例外的规则,对例外是开放的,[144]属于概称命题而不属于全称命题的范畴。[145]将法律规范适用于个案时,法官必须判定当前个案属于一般情形还是属于特殊或例外情形,或者说在把当前个案视为一般情形与特殊或例外情形之间作出选择,并且基于这种选择作出最终裁决。其分为两步:一是判定或决定当前个案属于一般情形还是属于特殊或例外情形,这是区别性判断(distinguishing),是制定法判决推理的关键一步;二是根据上述区分结果,适用法律作出个案裁决。衡平模式可以分析为下述缺省论证模型的一个例外:大多数FG, aF,所以,aG[146]也即,一般情况下符合法定构成要件的当事人是应当承担相应法律后果的,本案当事人行为符合法定构成要件,但不属于一般情形而属于例外;因此,本案行为当事人是不应当承担相应法律后果的。缺省逻辑(default logic)最早由赖特(Reiter)1980年提出。[147]主要研究常识推理或缺省推理(default reasoning)[148]LukaszewiczBesnardBrewkaDelgrandeSchaubJackson等逻辑学家对这一领域进行了深入的研究。[149]衡平模式还可以分析为图尔敏论证模型的一个特例。英国学者图尔敏(Toulmin)看到了在包括法律论证在内的实际论证中,其前提不是全称句而是概称句,存在例外或反例,具有开放性或可修正性,因而具有和数学论证不一样的模式与结构。他概括出了一切实际论证的一般模式即图尔敏论证模型,并且将其表示为:(1)主张(Claim, C):待证的主张;(2)资料(Data, D)[150]即主张的事实根据;如果主张受到质疑,就要提出事实根据;(3)保证(Warrants, W):确保从事实推导出主张的蕴含命题或一般性规则;[151](4)佐证(Backing, B),即证明保证成立的事实材料。(5)限定(Qualifier, Q):对保证所作的限制或保留,即大部分情形下保证是成立的,但保证是有例外或保留的。(6)抗辩(Rebuttal, R),即保证不能普遍化之特殊事由或例外。[152]

 

  五、结语

 

  在司法领域里,人们经常争论法律问题有没有唯一正确答案。德沃金在《法律帝国》中认为,在任何案件中,法律问题存在“唯一正确的答案”(single right answer),这一答案或者从法律规则中获得或者从法律原则中获得。[153]应当指出,司法判决无法摆脱法官个人的判断与选择,因而不可避免地存在不确定的风险。即使制定了统一的制定法也不足以完全确保裁决的确定性即统一性。法官们有可能确立或识别完全不同的权威前提,以完全不同的实在法规则作为裁决理由,或者只考虑根据一般规则裁决而不考虑其例外情形;也有可能对法律蕴含的标准作出完全不同的解释,对制定法条文所蕴含的意思作出完全不同的探寻;或者在法律未作规定或法律不能涵盖当前案件时,或者在可以这样决定也可以那样决定案件时,法官们各自运用自由裁量来填补法律空白,并且以此为裁判理由作出不同裁决。[154]

 

  这些不同的裁决可以在正义的天秤上加以衡量,但对正义天秤的尺度与标准的理解与适用是主观的和可争议的。司法裁决是法官的判断与裁断,融入了法官个人的主观性,烙上的是法官个人心灵的印记。这种主观性来自于法官个人认知、情感和价值的主观性。卡多佐大法官指出:“在任何司法解释的体制中,我们都永远无法自认为我们已经完全清除了解释者的个人尺度。在这些有关道德的科学中,并不存在任何完全取代主观理性的方法和程序。”[155]正是在这个意义上,亚里士多德指出:由于不存在使结论具有必然性的无可辩驳的基本原则,所以通常我们所能做的就只是通过提出似乎是有道理的、有说服力的、合理的论据去探索真理……由于各种各样的观点可能发生互相冲突这一事实,我们的劝说工作有时便会变得更加复杂。”[156]因此,法律的规则经常是含糊的、无底的,理由是临时的、有很多争论的。此外,其不仅可以变更而且实际上也经常变更[157]

 

  卡多佐在《法律的成长》中感叹道,在不通人情的逻辑刀锋之下,法官似乎没有选择余地,时常得出冷酷无情的结论。尽管举刀的那一刻,他们的目光会变得游离,会因这种牺牲仪式感到痛惜,却深信手起刀落乃职责所在。[158]维护法律是法官最重要的使命,伸张正义也是法官的天职。法官的责任是当运用法律到个别场合时,根据对法律的诚挚理解来适用法律,根据正义与良知来表达对当事人诉求的理解和评价。考夫曼说得好:我们不要受技术唯理性驱使得太远,我们这个社会的法律化是技术唯理性的一部分,以致于忘记了人类和人类的基本关怀。”[159]法官们应当谨记卡多佐的告诫:“你不应为了便利或实用这样的蝇头小利,偏离历史或逻辑确立的规范,否则所失将远远大于所得。你不应为了遵奉对称或有序这样微不足道的事情,使衡平与正义确立的规范蒙尘,否则将得不偿失。”[160]法官应当在坚持法律的稳定性或安定性与坚持法律的适应性或正当性之间保持应有的平衡,在冷冰冰的逻辑理性和温暖的价值关怀之间保持必要的张力。法律不但是一项正义的事业,也是一门精湛的技艺。

 

【注释】*中国政法大学教授。

  [1]参见[]罗斯科·庞德:《何为遵循先例原则》,李鸻译,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2006年第5期,第16页。

  [2][]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第88页。

  [3][]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,生活·读书·新知三联书店1991年版,第48页。

  [4]早在13世纪的英格兰,就出现了名为《年鉴》的持续性的诉讼记录,一直到1535年被更完备的判例汇编取代。1865年英格兰与威尔士判例汇编联合委员会成立,并每月出版一卷《判例汇编》(The Law Report)

  [5]法国《刑事诉讼法》第593条规定:刑事预审庭的裁决如果不包含理由或理由不充分,不足以使最高法院进行监督,这样的裁决就无效。

  [6]Eveline T. Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation 1(Springer 1999).

  [7]德国《联邦宪法法院判例》(BverfG) E34269(287).转引自[]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,德文版序

  [8]《布莱克法律大辞典》将justification定义为:为某人的行为或疏忽出具合法的或充分的理由。”“证成对应的英文词是“justification”,这个单词又可被译为证立

  [9]转引自宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第307页。

  [10]201012月,最高人民法院修订之后的《法官职业道德基本准则》第9条规定:坚持以事实为根据,以法律为准绳,努力查明案件事实,准确把握法律精神,正确适用法律,合理行使裁量权,避免主观臆断、超越职权、滥用职权,确保案件结果公平公正。

  [11]王洪:《论制定法推理》,载《法哲学与法社会学论丛》2001年第4期,第172页。

  [12]广义的推论或推理包括论证。推理通常是指人们思维的一种活动,是从某些陈述出发,这些已作出的陈述必然要引起对陈述之外的另一些事物加以论断,而且是作为这些陈述的一个结果。参见苗力田主编:《亚里士多德全集》(1),中国人民大学出版社1990年版,第551页。

  [13]另外两种论证与推理是:(1)事实推理(factual inference),即发现事实,确定事实是什么;(2)法律推理(legal reasoning),即获取法律,确定法律是什么,获取可资适用的判决理由。王洪:《制定法推理与判例法推理》(修订版),中国政法大学出版社2016年版,第284-285页。

  [14]王洪:《法律逻辑:回顾与展望》,载《政法论丛》2009年第6期,第3-9页。

  [15]王洪:《法律逻辑研究的主要趋向》,载《哲学动态》2009年第3期,第86-96页。

  [16]外部证立亦称为外部证成。

  [17]同注[7]引书,第274页。

  [18]参见[]乌尔里希·克卢格:《法律逻辑》,雷磊译,法律出版社2016年版,第66页。

  [19][]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第12页。

  [20][]亚狄瑟:《法律的逻辑》,唐欣伟译,法律出版社2007年版,第12页。

  [21]亚里士多德三段论逻辑是传统的经典逻辑,一阶谓词逻辑是现代的经典逻辑。克卢格在一阶谓词逻辑框架下,将制定法下的判决论证模式概括为:如果任何一个事件或行为x满足了条件T,则x有法律后果R(大前提),某个事件或行为a满足了条件T (小前提);所以,a有法律后果R(结论)。上述论证模式可以表达为:x(Tx→Rx)Ta┣ Ra。克卢格进一步指出:三段论可以在原则上解释成谓词逻辑的分支。同注[18]引书,第69-82页。阿列克西在一阶谓词逻辑语言基础上刻画制定法框架下的判决论证模式。将判决论证模式概括为:x(Tx→ORx)Ta┣ORa。同注[7]引书,第275-276页。

  [22][]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第22页。

  [23]恩吉施指出,判决论证要解决的是把一个具体的案件置于制定法的事实构成之下。这种论证模式就是涵摄即等置模式。[]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第60-62页。拉伦茨指出,作为法律适用基础的涵摄推论是将事实涵摄于法律描述的构成要件之下。[]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第152页。

  [24]这些新的逻辑框架是内涵逻辑、语用逻辑、混合逻辑、缺省逻辑、非单调逻辑框架。英国学者图尔敏(Toulmin)对经典逻辑论证模式提出了质疑与批评。他在《论证的使用》(The Uses of Argument)中指出,法律论证不是三段论逻辑所能完全表达的。他提出了法律论证的图尔敏模型。

  [25]同注[2]引书,第54页。

  [26]同注[7]引书,第205页。

  [27]逻辑学家JohnsonBlair从逻辑学、修辞学和对话方法来研究论证标准,发展了相干性充分性可接受性论证评价标准框架。

  [28]阿列克西与佩雷尔曼都关心证成或说服问题。只不过佩雷尔曼的理论主要解决观点立场的可接受性问题,强调修辞与说服问题;阿列克西的理论要解决的是理性说服的问题。在佩雷尔曼看来,好的说服应当是听众可接受的说服;在阿列克西看来,好的说服首先应当是理性的说服。

  [29]同注[7]引书,第272页。

  [30]同注[2]引书,第74-75页。

  [31][]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第20页。

  [32]王洪:《司法的不法与司法的不正义()——违背实在法证成原则和衡平与正义原则》,载《政法论丛》2014年第6期,第113页。

  [33]《法国民法典》第5条规定,禁止法官在判案过程中创立一般法律原则。

  [34]转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第257页。

  [35]英国学者拉兹(Josef Raz)就主张基于实在法规则进行论证(reasoning with rules)

  [36]瑞典学者佩策尼克(Peczenik)首先提出了深度证立”(deep justification)以及审慎的平衡”(reflective equilibrium)理论(1983)

  [37]此处事实认定不是对其真实性的认定,而是对行为或事件是否符合法定构成要件的认定。

  [38][]史蒂文·J.伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社2000年版,第54页。

  [39]Eva Steiner, French Legal Method 147(Oxford University Press 2002).

  [40]同注[31]引书,第152页。

  [41]同注[31]引书,第162页。

  [42]拉伦茨指出,将某生活事件归入某类型或某须填补的标准之意义范围中,是评价性的归属。约根森(Joergensen)也指出,法学及司法的特性即是它们几乎完全是在做评价的事情。

  [43][波兰]齐姆宾斯基:《法律应用逻辑》,刘圣恩等译,杜汝楫校,人民出版社1988年版,第296页。

  [44]考夫曼指出,等置模式表现为在事实与规范之间进行等置,不能否定三段论推论,但在进行三段论推论之前需要等置。[]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第184页。

  [45]事实涵摄问题在法律逻辑学中没有被充分研究过。魏德士在《法理学》中,对涵摄的复杂性以及涵摄的难题进行了一些研究。

  [46]同注[31]引书,第165页。

  [47]恩吉施将小前提构建过程分成三个阶段:一是具体的生活事件,实际上已发生的案件事实的想象;二是该案件事实确实发生的确认;三是将案件事实作如下判断:其确实具备法律的构成要素,或者更精确地说,具有大前提的法律的构成要件的构成要素。

  [48][]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第70页。

  [49][]本杰明·卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第34-35页。

  [50]同注[49]引书,第35页。

  [51]简单案件亦称为常规案件。美国学者孙斯坦在《法律推理与政治冲突》中指出:简单的案件所以简单,是因为大家对句法原则或实质性原则有着共同认识。当法官依赖于词汇在语境中的通常意义时,当然存在各种各样的解释原则,只是解释者们没有意识到它们罢了。

  [52]哈特将其称为法律的开放结构与规则中的不确定性,即将一般规则适用于具体案件中可能发生的不确定情况。[]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第121-123页。

  [53]自哈特以来就有一种简单案件和疑难案件的学理区分。这里说到的主要是法律疑难案件而不包括事实疑难案件。

  [54]在疑难案件中,探求法律意思不仅需要依概念而计算”(das rechnen mit begriffen),而且需要进行目的考量、利益衡量和价值判断。

  [55]这个建构性阐释(constructive interpretation)概念是美国学者德沃金(Dworkin)首先提出来的。

  [56][]凯尔森:《法与国家的一般原理》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第152页。

  [57][]丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社1999年版,第13页。

  [58][]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第120页。

  [59]瑞典学者佩策尼克(Peczenik)提出了判决论证的深度证立”(deep justification)审慎的平衡”(reflective equilibrium)要求。强调法官裁决应当在实在法与公平正义基础上深度证立并保持审慎平衡。

  [60]在吴嘉玲等诉入境事务处处长案(Ng Ka Ling & Ors v. Director of Immigration[1999]1 HKC 291)中,香港终审法院在判决中对基本法的立法目的进行的解释是值得商榷的。《基本法》的立法目的在其序言中已经规定得很明确了,即维护国家的统一和完整,保持香港的繁荣和稳定,但终审法院的法官们却认为制定《基本法》的目的是在一国两制原则下实行香港的高度自治,并据此认为对于《基本法》第24条的解释就属于香港自治范围内的事务,且只有终审法院对于永久性居民及他们所享有的权利义务有最终的解释权。

  [61][]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2005年版,第351页。

  [62]德沃金在与哈特有关疑难案件问题的争议中,提出了整体性法律理念”(law as rule and principle)

  [63]在德沃金看来,表面看来法官是超越了法律规则,似乎法官通过解释在创造法律,然而,法律是整体性的法,法律除了规则之外,还有规则背后的原则和政策,所以,法官的判决和解释仍然是对整体性的法的适用,而不是什么造法

  [64]Riggs v. Palmer, Court of Appeals of New York, 115 N. Y.506;22 N. E.188(1889).弗朗西斯·帕尔默于1880年立下一份遗嘱,约定将自己小部分财产留给两个女儿——瑞格斯和普瑞斯顿,其余财产遗留给孙子帕尔默继承。弗朗西斯·帕尔默在立遗嘱后1882年与布雷西夫人结婚,并签署了一份婚前协议,约定一旦帕尔默先于布雷西夫人死去,她将来照看农场和管理财产,直至终老。帕尔默担心其祖父会改变遗嘱内容而对自己不利,最终毒死了祖父。案发后,帕尔默被定罪。

  [65]参见北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神》,中国方正出版社2003年版,第303-305页。

  [66]O. W. Holmes, Jr.The Common Law 1(M. Howe ed.Boston: Little Brown 1963).

  [67]在四川省南江县人民法院受理的婚内强奸案中,法院以夫妻关系还处于存续状态为由,认定被告人其行为不构成强奸罪。这是法官对制定法的解释或理解,法官有责任和义务证明自己增加的这项限制或除外是成立的。参见郑其斌:《四川首例婚内强奸案被告无罪释放引发网友争议》,载《北京晚报》200144日。

  [68]外部证立问题也是法律论证理论的中心议题。

  [69]佩雷尔曼的理论主要解决如何说服听众的问题,强调的是论说的可接受性问题。

  [70][]麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第153页。

  [71]同注[2]引书,第19页。

  [72]18世纪德国汉诺威有一乡绅名叫明希豪森(Münchhausen),出版一部故事集《明希豪森男爵的奇遇》,其中有一则故事讲到:他有一次行游时不幸掉进一个泥潭,四周无所依傍,于是其用力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。参见注[7]引书,代译序

  [73]如何走出明希豪森的困境是法律论证理论研究的一个重要问题。

  [74]同注[48]引书,第197页。

  [75][]E.博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姫敬武译,华夏出版社1987年版,第382页。

  [76]同注[75]引书,第383页。

  [77]转引自舒国滢:《从方法论看抽象法学理论的发展》,载《浙江社会科学》2004年第5期,第44页。

  [78]同注[57]引书,第13页。

  [79]同注[12]引书,第353页。

  [80]同注[12]引书,第84页。

  [81]The works of Aristotle, 24a22-25.转引自王路:《逻辑的观念》,商务印书馆2000年版,第24页。

  [82]权衡与平衡模式不同于一般法律适用上的冲突规则抵触规则竞合规则。法律适用上的冲突规则抵触规则竞合规则只是用于解决不同时期、不同层次、不同性质的法律规范之间的冲突或竞合问题。即后法优于前法”(lex posterior derogat legi priori);“上位法优于下位法”(lex superior derogat legi inferiori)(上位规范优于下位规范);特别法优于普通法(lex specialis derogat legi generali)(特别规范优于普通规范)等。

  [83]同注[75]引书,第477页。

  [84]同注[2]引书,第23页。

  [85]转引自注[75]引书,第385页。

  [86]转引自注[7]引书,第8页。

  [87]同注[58]引书,第53页。

  [88][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第169页。

  [89]Lochner v. New York, 198 U. S.45(1905).纽约州通过一项法律,禁止面包房老板让雇工每天工作10小时以上。罗切纳违反这一法律被处以罚金。罗切纳声称:纽约州的这项立法违反了宪法第十四修正案规定的平等保护条款;而且违反宪法第五修正案禁止各州不经过正当法律程序剥夺任何人的生命、自由或财产权,这一立法剥夺了他与其工人们签定契约的自由,因而也就等于剥夺了其处置其财产的权利。

  [90]霍姆斯大法官批评了多数派法官的这个意见。他认为罗切纳并非被剥夺了自己的财产,他仍然拥有着自己的面包房。至于契约自由权只是从某种特殊经济理论中推导出来的权利,而不应该被视为宪法权利,宪法解释不能从属于某种特殊的经济理论。

  [91]Muller v. State of Oregon, 208 U. S.412(1908).1908年美国俄勒冈州制定了一项限制女性劳动时间的法律。工厂主缪勒(Muller)提起诉讼。缪勒诉称,这项限制女性劳动时间的法律侵害了联邦宪法所规定的契约自由原则。布兰代斯(Brandeis)代表政府出庭,基于活生生的事实(living facts)论证说明劳动时间过长对妇女健康所产生的危害,因而妇女生命健康权利需要特别加以保护即优先加以保护。

  [92]同注[58]引书,第54页。

  [93]同注[75]引书,第138页。

  [94]同注[58]引书,第53-54页。

  [95]审慎的平衡亦称为反思性均衡。

  [96]C. Perelman, Justice, Law, and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning 146(D. Reidel Publishing Company 1980).

  [97]Roe v. Wade, 410 U. S.113(1973).原告罗伊(Jane Roe)诉称,得州刑法禁止堕胎剥夺了她的选择权,因而违反了美国联邦宪法第十四修正案。被告得州政府辩称,在妇女妊娠的全过程,都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益。非经正当法律程序而剥夺胎儿生命为第十四修正案所禁止之行为。

  [98]得州刑法规定:除了依照医嘱,为拯救母亲生命而进行堕胎之外,其他一切堕胎均为刑事犯罪。《美国联邦宪法》第十四修正案第1节:“……无论何州不得……未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产;不得拒绝对该州管辖范围之内的任何人给予平等法律保护。

  [99]对本案法律问题的讨论,参见方流芳:《罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩》,载《比较法研究》1998年第1期,第1-30页。

  [100]平衡的难题亦即均衡的难题。同注[58]引书,第55页。

  [101]同注[2]引书,第22-23页。

  [102]New York Times Co.v. United States, 403 U. S.713(1971).时任国防部长的麦克纳马拉成立了一个越战历史专题组。收集对越南和印度支那政策的资料,汇编成47卷,均被列为最高机密绝密,称五角大楼文件1971612日至14日,《纽约时报》发表这些材料概要和节选的报纸。尼克松立即指示司法部长要求该报主动停止刊载,但被该报拒绝。地方法院作出裁决,拒绝颁发永久性禁令。上诉法院作出裁决,驳回原判。《纽约时报》提出了上诉。《纽约时报》指出:依据美国宪法第一修正案:“国会不得制定任何法律禁止言论和出版自由”,报纸的这项特权“高于国会,高于行政当局,也不受司法的剥夺”。而司法部的代表则指出:依据美国宪法第2条,总统是最高行政首脑和三军总司令,总统拥有行政特权,在国家安全事务和外交事务上,总统出于保密的需要,有必要防止严重危害国家机密的行为。

  [103]判决指出:政府行政部门没有证明文件是机密而且其透露会对国家和人民造成直接的、立刻的和不可挽回的损失。如果政府不经举证就可以以行政特权为由让法官发布禁令,就越过了宪法给它限定的权限,国父们辛苦确立的三权分立体制成了空话。难道因为政府认为发布文件会损害公共利益,最高法院就要认为它会损害公共利益?政府等于是赋予了自己决定发布文件是否损害公共利益的权力,这是一项制定法律的权力。而立法权归属于国会,而非政府。在类似的案件中,政府必须证明,发表这样的新闻将不可避免地、直接地、立即地造成这样的灾难后果,否则,就没有理由发出禁令。因此,对《纽约时报》和《华盛顿邮报》发出的临时禁令违反了宪法第一修正案。

  [104]王先生2006913日和朋友到湘水之珠酒楼用餐,并自带白酒一瓶。用餐后湘水之珠酒楼向其收取餐费和服务费(即开瓶服务费)100元。王先生遂告上法庭。参见杨昌平、梁溯:《北京酒楼就开瓶费案上诉自称要为餐饮企业争理》,载《北京晚报》200722日。

  [105]该酒楼向北京市第一中级人民法院上诉并声称要为全国的餐饮企业争一个说法。餐饮企业和消费者协会分别声援餐馆和消费者。

  [106]湘水之珠酒楼指出,它是有证据的,它拿出的那个菜单就是证据。但是北京市第一中级人民法院的法官完全可以在判决书中这样裁决,就是湘水之珠酒楼没有足够的证据证明其已充分地告知。

  [107]参见***、袁国礼:《北京开瓶费案判决未涉及收费合法性》,载《京华时报》2007627日。

  [108][古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国人民大学出版社2003年版,第115页。

  [109]Lochner v. New York, 198 U. S.4576(1905).

  [110]这就是法官有时会面临的所谓恶法情形。

  [111]同注[75]引书,第480页。

  [112]转引自[]斯东:《苏格拉底的审判》,董乐山译,生活·读书·新知三联书店1998年版,第112页。

  [113]法国起草《拿破仑法典》时,也从亚里士多德那里得到了启发,使该法典有了衡平法的原则。

  [114][]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,光明日报出版社1988年版,第262页。

  [115]参见[]科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第222页。

  [116]转引自注[48]引书,第215页。

  [117]同注[75]引书,第520页。

  [118]衡平法(equity)也称平衡法、公平法、公正法。衡平法遵从法律(Equity follows the law)。衡平法不是要挫败普通法,而只是补充它。衡平法代表公平(equity delegate equality)。以正义、良心和公平为基本原则,以实现和体现自然正义为主要任务。

  [119]同注[2]引书,第5-6页。

  [120]通过衡平实现正义与公平的观念,即衡平的思想、观念却是普遍存在的。正如勒内·达维德所说:衡平法在大陆法系是普通存在的,但与英美法系不同,大陆法系中的衡平法不以区别于普通法的形式而独立存在而与普通法合为一体。

  [121]肖扬:《中国司法:挑战与改革》,载《人民司法》2005年第1期,第6页。

  [122]转引自注[61]引书,第313-314页。

  [123]同注[2]引书,第19页。

  [124]1980911日,黑人青年夸尔利斯涉嫌强奸,警察在犯罪发生后不久就发现了他,发现他身上有个空枪套,警察便问他:枪在哪里?夸尔利斯用头点了点墙角的一堆空纸箱,说:枪在那里。随后,警察找到了一支子弹上膛的左轮手枪。在这之后警察才向夸尔利斯宣读了米兰达警告,夸尔利斯表示放弃,并告诉警察枪是他的以及在哪里买的。辩护律师向法庭提出了两项排除证据的请求。第一,排除被告人所说的枪在那里的陈述及那支手枪作为证据,理由是警察没有按照米兰达规则告知夸尔利斯有权保持沉默;第二,排除被告人后来关于该枪支所有权和购买地点的陈述,理由是该证据已经受到警察前面违反米兰达规则行为的“污染”,属于“毒树之果”。

  [125]New York v. Quarles, 467 U. S.649(1984).

  [126]274 N. W.2d 339.25 UCC 963(Iowa 1979).相关论述参见James J. White &Robert S. Summers, Uniform Commercial Code 69(2d ed.West Publishing Co.1980).原告与被告一直有生意往来,197474日双方口头协议成交一宗粮食买卖。75日原告与另一粮食经销商达成粮食买卖合同,由原告将由被告处买来的粮食卖给这个粮商。721日被告通知原告取消合同,并答应赔偿原告一些损失,但此时粮价暴涨。为此,原告诉请法院予以救济。被告认为,根据美国统一商法典(Uniform Commercial Code,简称UCC)之欺诈法条款,合同要书面订立,除非有三个例外,否则不可以强制履行。而欺诈法的三个例外均不适用于被告,因此,要求根据欺诈法条款驳回原告的请求。

  [127][]尼尔·麦考密克、[]奥塔·魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第246-247页。

  [128]依州最高法院首席大法官雷诺森特认为:欺诈法的立法目的是为了防止欺诈与伪证。为了实现立法宗旨,引导人们采用书面形式,而不是鼓励人们采用口头合同,以他个人损失为代价是必要的。他还认为:欺诈法只规定了三个例外,如果法院认可未经被告在法院承认而事实证明存在的口头合同,就增加了一项例外。法官不应代替立法者制造此例外,应不应当增加这个例外,是立法者考虑的问题。因此,他认为,在本案中,无论是从美国统一商法典欺诈法的文字规定,还是从欺诈法的立法意图和目的,都不应认可口头合同的效力。

  [129]多数法官则认为:在本案中认可口头合同的效力,是为了防止不公正后果的产生,这符合衡平法原则。欺诈法制度是为了防止欺诈和不公正,而不是制造或鼓励欺诈和不公正,正如美国欺诈法的起草人威利斯顿所言,欺诈法制定的目的是为了防止欺诈,而不是被用来作为庇护、保护、帮助那些依赖此法进行欺诈或达到欺诈目的人的工具。其次,根据判例法,法官根据自己的见解解决制定法法律空白并不违反判例法原则。根据判例法原则,法官是可以造法的,当然法官只有在没有制定法的条件下为了解决手头的案子才能创造法律,而不能在有制定法的情况下不依制定法而另来一套。统一商法典未对可否强行执行当事人未主动承认但被事实证明存在的口头合同的问题作出规定,是个法律空白,法官根据自己的见解解决此空白不违反判例法的原则。因此,在本案中,无论是从衡平法原则来看,还是从欺诈法的立法意图和目的以及判例法的原则来看,都应承认口头合同的效力。

  [130]同注[112]引书,第90页。

  [131][]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律的不法与超法律的法》,舒国滢译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛()》,中国政法大学出版社2001年版,第437页。

  [132]在以哈特为代表的实证法学看来,拉德布鲁赫公式涉及对不正义法律的效力进行否定,因此是自然法学恶法非法思想的延续。实证法学提出了解决此类案件的溯及既往的解决方案。

  [133]实在法相对优先原则亦称为法的安定性相对优先原则。拉德布鲁赫在1932年出版的《法哲学》一书中认为,作为一名法官,他的职责就是适用法律,并且为了权威的法律命令将自己的法律观牺牲掉,从而只是关注什么是合乎法律的,而绝不关心它是否是正义的。这就是他之前提出的实在法绝对优先原则。

  [134]国内外许多学者认为不可忍受性公式否认性公式一样,都是对实在法效力的否定。这个看法是值得商榷的。

  [135]See Gustav Radbruch:“Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”Süddeutsche Juristenzeitung 1946S.105-108.

  [136]同注[131]引文,第439页。

  [137]同注[131]引文,第440-442页。

  [138]1984121日凌晨310分,一名20岁的德国青年迈克尔(Michael)试图翻越柏林墙逃往西德,被两名守卫发现,警告和鸣枪示警无效,两名守卫开枪击中迈克尔,送往医院后死亡。1992年,两名守卫和三位前东德政府高级官员在柏林地区法院被诉。被告人克伦茨等三人提出了如下的抗辩理由:守卫开枪符合当时德意志民主共和国的法律规定。在实施边界法制时使用枪支不会被起诉是东德政府的既有惯例。http://echr.ketse.com/doc/34044.96-35532.97-44801.98- en -20010322/view/

  [139]Quoted from Stanley Palson, Radbruch on Unjust Laws: Competing Earlier and Later Views, 15 Oxford Journal of Legal Studies 492(1995).1994年,联邦司法法院判决中指出:法本身相对于无法无天是好的,因此必须重视法的安定性。但当实在法同正义的冲突已经达到了这样一种不能容忍的程度,以至于作为非正当法的法必须让位于正义。在纳粹专制政权覆灭后,这些公式试图概括最为严重的不法行为的特征。要把这一观点适用于本案是不太容易的,因为在东德内部边界的杀人行为不能等同于纳粹犯下的大规模杀伐罪行。但是不管怎样,这一过去的观点仍然有效,也就是说,在评价以政府名义实施的行为时,必须要问的是,这个政府是否已经逾越了每一个国家作为一般性定罪原则所允许的最大限度。”

  [140]Quoted from Russell Miller, Rejecting Radbruch: The European Court of Human Rights and the Crimes of the East German Leadership, 14 Leiden Journal of International Law 657(2001).

  [141]三名被告人将此案申诉至欧洲人权法院,认为德国法院的判决违反了《欧洲人权公约》第7条第1款之规定,该款确立了禁止溯及既往和罪刑法定的合法性原则。

  [142]See Russell Miller, Rejecting Radbruch: The European Court of Human Rights and the Crimes of the East German Leadership, 14 Leiden Journal of International Law 658-659(2001).欧洲人权法院认为,基于东德人民警察法第17条第2款及东德国家边界法27条第2款所确立的抗辩理由不能成立,这些法律只允许对待重罪使用枪支。根据这些法律条文及其解释,“重罪”包括以特定强度实施或同其他人共同实施的危害他人生命或健康的非法越境,其中包含使用枪支或其他危险方式。法院认为此案不符合上述这些要件,此案中受害人迈克尔独自一人且手无寸铁,他的越境根本不会危及他人的生命健康,对这样的行为开枪予以阻止超越了东德法律规定的界限。正是由于东德宪法对人道尊严和个人自由的规定具有高度优先性,上述法律才对使用枪支阻止越界作出了限制性规定(重罪方可使用)。法院认为,东德政府关于在实施边界法制时使用枪支不会被起诉的惯例这一抗辩理由也不能适用。法院认为东德对这类行为不可以提起诉讼并不是基于对法律的有效解释,而是对东德法律的一贯性违反的结果。对这类行为不起诉的做法是违反东德宪法的,该法包含两个规定,即对生命的尊重以及要求尊重生命的国际义务。法院解释说,东德对这类行为的不起诉是申诉人(克伦茨等三人)行使权力的结果,尽管这种惯例存在,但这种惯例是申诉人自己创造的,并且同东德法律规定相悖。

  [143]德国法院对拉德布鲁赫公式的这一运用在司法界和法学界都引起了很大争议。即便直接诉诸拉德布鲁赫公式的联邦司法法院的判决,其中也提到不能将东德政府击毙逃亡者的行为同纳粹暴行相提并论。此案中的第三被告人克伦茨为前东德国务委员会主席,在1989年开放柏林墙直至两德统一的进程中,克伦茨是持开明态度并且起了积极作用的,他的支持者们也都纷纷抱怨德国法院的不公平,认为德国法院有将此案政治化的倾向。

  [144]同注[44]引书,第333-334页。

  [145]全称命题即全称句是对一类事物中的每个事物的陈述或规定,比如鸟是动物。概称命题即概称句是对一类事物中一般事物的陈述或规定,比如鸟会飞是鸟的一般情形的陈述,因为企鹅是鸟但不会飞。在日常生活中,许多情况下用的都是概称句。

  [146]加拿大逻辑学者沃尔顿(Douglas Walton)将其称为似真推理(plausible reasoning),即一个有例外的规则或概括被应用于一个案件,产生一个似真推论,该推论可能在某些情形下失败,也可能为支持一个结论提供证据。在这种似真推理中,其大前提考虑到了例外情况。但他没有讨论基于一般法律规范的判决论证问题。他只是涉及基于证据的诉讼证明问题,并把这种证明称为法律论证。美国学者普拉克(John Pollock)将其称为可辩驳推理或可废止推理(defeasible reasoning),并把可辩驳推理视为人类认知的一般性特征。

  [147]See R. Reiter, A Logic for Default Reasoning, 13(1/2) Artificial Intelligence 81-132(1980).

  [148]在我国文献中,default reasoning存在两种译法:一为常识推理,二为缺省推理。常识推理通常被分为两类。第一类是指从常识命题推出常识命题;第二类是指从常识命题和事实命题推出事实命题,这一类可以被称为基于常识蕴涵分离的常识推理。概称句就属于常识命题的范畴。

  [149]参见张清宇主编:《逻辑哲学九章》,江苏人民出版社2004年版,第423-435页。

  [150]1979年版的《推理导论》中,图尔敏模式有一些修改。其中将Data改为Ground,即将任何研究或推断由之开始的材料材料,改为通常所说的根据See Stephen Toulmin, Richard Rieke & Allan Janik, An Introduction to Reasoning 78(New York: Macmillan 1979).

  [151]学者们提出了解释图尔敏保证的不同方案。See Hitchcock David & Verheij Bart, Arguing on the Toulmin Model: New Essays in Argument Analysis and Evaluation (Springer 2006).

  [152]他在书中举了一个例子来说明其论证模型的一般结构:Harry是英国人(主张C),因为Harry出生在百慕大群岛(资料D),且在百慕大群岛出生的人就是英国人(保证W)。他在书中举了一个例子来说明其论证模型的一般结构:Harry是英国人(主张C),因为Harry出生在百慕大群岛(资料D),且在百慕大群岛出生的人就是英国人(保证W)。为什么在百慕大群岛出生的人就是英国人呢?因为就殖民地出生者的国籍在英国的制定法中有明文规定(佐证B)。在百慕大群岛出生的人都是英国人吗?不,在百慕大群岛出生的人是在一般条件之下大概就是英国人(限定Q),因为就殖民地出生者的国籍在英国的制定法中有明文规定双亲均为外国人的除外(抗辩R)

  [153]在德沃金那里,由于有整体性的法存在,即使是再疑难的案件,也有唯一正确的答案,而不存在法律漏洞问题。

  [154]人们就不难理解为什么在富勒的洞穴奇案中,法官们对同一事实提出了截然不同的裁决意见及裁决理由。

  [155]同注[2]引书,第109页。

  [156]转引自注[75]引书,第480页。

  [157][]理查德·A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第572页。

  [158][]本杰明·N.卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第38页。

  [159]同注[44]引书,第23页。

  [160]同注[158]引书,第50页。

 

来源:《比较法研究》2019年第2期

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责任编辑:曹嘉欣

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