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融贯民法典外在体系和内在体系的编纂技术


发布时间:2019年7月3日 方新军 点击次数:139

[摘 要]:
民法典的编纂技术可以分为程序技术和功能技术,功能技术又可以分为外在体系的编纂技术、内在体系的编纂技术和融贯外在体系和内在体系的编纂技术。大陆法系起初主要关注的是以抽象概念的层级分类作为工具的外在体系的编纂技术,但是在概念法学日益受到批判的背景下,以一般原则为内容的民法典内在体系的价值开始凸显,以原则的分层、列举和具体化为特征的内在体系的编纂技术开始出现。由于民法典既包括外在体系,又包括内在体系,因此,通过特定的编纂技术将上述两个体系融贯为一个价值理念统一的整体具有极端重要的意义。这种编纂技术要求立法者熟练地运用不同的语词、不同的概念和不同的规范类型,将内在体系的价值理念在外在体系的规范中融贯地表现出来。
[关键词]:
民法典;外在体系;内在体系;一般条款;动态体系

  一、问题的由来

 

  在《德国民法典》颁布之前,民法典的编纂技术问题并没有引起充分的重视,法国学者弗朗索瓦·惹尼在纪念《法国民法典》颁布一百周年的论文中指出,只有在《德国民法典》中才呈现出一种明显卓尔不群的、配得上技术因素之名的组织和安排,在《德国民法典》颁布之前,人们似乎只满足于纯粹本能的、至多为某些经验主义考虑所补充的立法技术。《法国民法典》的编纂者们对考究的立法技术就显得很陌生,如果民法典的编纂者们做更多的推理、更细致地加工其技术,他们可以大大地完善其法典。[1]在很长一段时间里,《德国民法典》被视为所有法典中技术上的最先进者。《德国民法典》的科学品性最明显地体现在法典的高度抽象化中,它力图通过严格的概念运用和几乎完全放弃逐案决疑的方式以达到明确性和简洁性,同时通过“事实的抽象—概括式表达”、“共同性规定的提取”和“援引技术”的大规模运用,从而使得《德国民法典》成为第一部放弃通过科学重建法律与某种超验伦理之联系的科学法典,并最终成为追求社会、经济、直至政治目的的纯技术手段。[2]但是,经过百余年的发展,《德国民法典》的先进性开始遭受多重的质疑和挑战。

 

  第一,公理演绎体系的不可能。《德国民法典》是概念法学发展到顶峰的产物,而概念法学的目标就是通过概念金字塔的建构寻求一种公理演绎的体系。但是,论题学和新修辞学认为在法学领域中完美的公理演绎体系是不存在的,法学在本质上是论题取向的,而不是公理取向的。论题学是由修辞学发展而来的问题思维技术,其特征在于应用若干确定的一般性看法、设问方式及论据,从而能够通过各种不同的方向使问题的讨论开始进行,最后它还能够发现问题在理解上的脉络关联。[3]论题学的思考方式不会导向一个广泛的体系。反之,它会导向体系的多元化,并且它也不尝试由一个更广泛的体系来证实各体系间的相容性。[4]因此,论题学思维在本质上构成对民法典体系思维的反动,如果我们仍然追求民法典的体系建构,我们就必须在编纂技术上对论题学的挑战作出回应。

 

  第二,语言哲学的内部转向对抽象概念建构可能性的质疑。哲学的每一次转向都对法学的发展产生了重要的影响,从本体论到认识论的转向导致了对法典体系建构的狂热;从认识论到语言哲学的转向使法学界意识到“法律是通过语言被带出来的”。[5]而语言哲学的内部转向,就是从理想语言文字到日常语言,对法学产生了更为重要的影响。《德国民法典》的高度抽象性主要通过运用抽象概念来实现,而抽象概念又以语言文字含义的固定性为前提,这与理想语言文字的追求存在高度的契合。[6]但是,随着语言哲学的内部转向,试图通过数理逻辑追求理想语言文字受到了严厉的批判,因为日常语言本来就没有这种精确的逻辑。这使得语言文字含义的固定性幻想破灭,在语言文字出现模糊性的地方,“概念晕”就出现了。[7]如果作为规范核心要素的概念无法有确定的意义,那么,规范的开放结构就无法避免。[8]如此一来,试图完全通过抽象概念建构民法典体系的想法就遭到釜底抽薪的一击。

 

  第三,外在体系和内在体系的区分对民法典编纂技术的挑战。在从概念法学、利益法学到价值评价法学的演变过程中,利益法学派的代表人物菲利普·黑克通过对概念法学的批判提出了民法的内在体系和外在体系的区分理论。他认为,外在体系就是通过秩序概念的分类和编排建造而成的体系,其在本质上是一个概念的建筑物,但是,概念法学的最大错误在于试图透过这种概念建构获得新的法律规范。实际上,在外在体系的背后隐藏着一个内在体系,因为用以建构外在体系的概念并非无源之水,它们是立法者在对各种利益冲突进行分析评判的基础上逐渐抽象出来的,通过利益法学的方法所得出的解决利益冲突的体系就是内在体系,而外在体系是为了描述内在体系而产生的。但是,黑克指出,内在体系随着实质判断自动产生,与立法者透过何种特别概念的方式来思考它毫无关系。这使得利益法学派认为内在体系只停留在解释论的层面。[9]在从利益法学到价值评价法学的转变过程中,黑克的理论仍然受到充分的重视。[10]价值评价法学认为内在体系不仅在解释论上有意义,而且在立法论上也有意义。因为立法者可以通过运用诸如类型、主导思想、须具体化的原则以及规定功能的概念等作为建构内在体系的基石。但是,拉伦茨也明确承认:“不是(仅)借抽象概念以及属此之抽象化及涵摄的逻辑程序,来从事体系建构,毋宁更利用其它思考方式以形成体系之可能性,其于法学中的实现,迄今仅处于开始阶段。”[11]

 

  第四,解法典化的趋势对传统民法典逻辑演绎体系的冲击。那塔利诺·伊尔蒂认为,传统民法典以个人主义的价值序列表为基础,通过一般的、抽象的规则追求一个安全的世界。民法典之外的例外法律如同一个临时的插曲,是注定要整合到民法典中去的片段。但是,当代社会开始进入一个解法典的时代,一个特别法日常性地深入扩展自己领域的时代。这些特别法抽空了法典的内容,表达出自主的逻辑和有机的原则,这种原则的异质性导致作为一般民法的民法典的空洞化,从而变成一种剩余规范。因此可以预言,我们的时代不是一个适合进行新的法典编纂的时代,也不是一个进行改变现行法典的结构和功能的一般改革时代。[12]如果我们仍然追求民法典的体系化建构,在编纂技术上我们能够采取哪些方法去解决上述原则的异质性所带来的内在体系冲突问题就变得异常紧迫。

 

  第五,法学方法论对民法典编纂技术的反哺。在概念法学崩溃以后,试图通过单纯的逻辑涵摄解决所有案件的幻想也随之破灭。无论是在大前提的寻找,还是在小前提的确定过程中,法官经常进行价值判断,而价值判断并没有标准答案。这一方面导致了自由法学运动的诞生,同时也引发了人们对法官恣意的担忧;另一方面也导致了人们对法学还能否被称为科学的怀疑。法学方法论的目的就是针对价值取向的思维发展出一套方法,从而一方面为法官的价值判断提供指引,另一方面也能对法官的恣意进行预防。这也是以概念法学为基础的《德国民法典》在没有进行根本性改动的情况下,仍然能够在百余年的时间里应对社会生活变迁的主要原因。这些方法,尤其是针对法律漏洞的法律续造方法,在很多时候都是通过民法典的内在体系推导出来的。但是,正如考夫曼所指出,立法论和法学方法论之间显现出非常显著的对应关系,但立法论作为一门相当年轻的学科,几乎在所有的方法论中都没有被讨论,这令人惋惜。[13]

 

  第六,融贯理论的新思路。融贯理论是法学方法论进一步发展的结果,其最初体现为一种司法融贯论,主要是为了解决没有现成法律规范可以适用的疑难案件的裁判证立问题。法官为疑难案件寻找法律规范属于外部证立,这种证立同样涉及价值判断,这就引发了法律推理的难题。一方面,法官用以裁决案件的前提无法证伪,另一方面,基于公正的考量又不能允许法官恣意审判。因此,法律推理必须受到合理前提的支持,只有当一个前提是从一个高度融贯的前提集中推导出来时,该前提才可能是合理的。[14]私法既包括外在体系,也包括内在体系,内在体系预设了外在体系的存在。私法的特定部分体现了原则的特定结合,正是内在体系将私法统一为一个融贯的整体。[15]但问题是,一个高度融贯的体系究竟应该如何建构呢?约瑟夫·拉兹认为,一个国家的既存法律很多时候是混乱而激烈的政治交锋的后果,这种法律反映了实践妥协的捉摸不定或者政治力量的变幻莫测,它们并不必然构成一个融贯的体系。如同在茫茫大海上航行的水手,我们已经无法靠岸用好船重新开始,我们只能使用已有的东西从内部来修理船只。[16]但是,中国迎来了重新上岸对船只进行彻底整修的契机,在新一波民法典编纂的浪潮中,融贯理论在立法论上的意义已经开始引起充分的关注,尤其是在外在体系和内在体系的区分被广泛接受以后,运用融贯理论进行法律体系的建构已经呈现出方兴未艾的趋势。[17]如果中国试图编纂一部代表二十一世纪发展方向的民法典,那么《德国民法典》所遭受的批判和挑战必须引起充分的重视。

 

  二、外在体系和内在体系的区分对民法典编纂技术的影响

 

  民法典的编纂技术可以区分为程序技术和功能技术。[18]程序技术是关于民法典编纂委员会的机构组成、成员选任方式、机构活动方式、预决事项的确定方式、草案讨论和表决方式等方面的技术。功能技术则是关于民法典体系建构和具体条文起草的技术。一方面,程序技术是功能技术的前置性技术,很多问题如果在程序技术上无法得到解决,后续的功能技术也无法施展;另一方面,程序技术也贯穿在整个功能技术的施展期间,在立法者运用功能技术编纂民法典时,程序技术始终辅助着功能技术的顺利实现。美国学者塞德曼非常形象地将程序技术比喻为立法技术的明线,将功能技术比喻为立法技术的暗线。[19]

 

  在外在体系和内在体系的区分浮出水面之前,外在体系的编纂技术是功能技术关注的焦点,这也符合法典编纂的最初理念。拉丁文“法典(Codex)”的最初含义是书的意思,因此,罗马法上的法典主要是按照时间顺序对现有的法律进行汇编。而现代意义上的法典是对某一特定领域的法律规则进行体系化建构,从而使这些规则之间具有严密的逻辑联系。因此,最符合现代法典编纂理念的不是《优士丁尼法典》,而是《盖尤斯法学阶梯》和《优士丁尼法学阶梯》,后两者恰恰是运用特定的逻辑技术建构法学体系的结果。《法国民法典》正是通过对法学阶梯模式的借鉴将自身建构为一个体系,惹尼能够通过对《德国民法典》和《法国民法典》的比较,将民法典的编纂技术问题引入人们的视野,关键原因是《法国民法典》对外在体系编纂技术的不自觉导致概念术语体系混乱,而《德国民法典》的最大特色就是概念术语体系的精确性和逻辑体系的严密性。

 

  在概念法学追求的公理演绎体系遭受批判之后,由一般法律原则构成的内在体系的功能和价值开始引起充分的关注。尽管黑克第一个运用外在体系和内在体系的术语将上述区分表述出来,但是他的利益法学的目的是为法官裁决案件提供方法论,他并不关心在立法上实现内在体系。这使得内在体系只表现为一种理论的体系,而外在体系则是一种现实的体系。[20]如果内在体系在体系的建构上具有真正的意义,那么,体现一般原则的内在体系在立法上有实现的必要和可能吗?在大陆法系,曾有学说理论认为一般原则的成文化是不可能的,或者说也是不必要的。《德国民法典》第一草案第1条原先规定:“对于没有法律规定的关系,相应适用与该关系在法律上类似的关系所设定的法律规定。如果缺乏这样的法律规定,那么适用由法律秩序的精神而得出的基本原则。”但是,上述规定在正式文本中被删去,理由是上述规定的内容是不言自明的。[21]

 

  在利益法学向价值评价法学的演变过程中,黑克提出的内在体系的价值引发了进一步的反思。黑克非常敏锐地看出了单凭抽象概念建构的外在体系的不足,但他的最大问题在于简单地从最上位的法的抽象价值直接过渡到规范之后的具体利益,从而忽视了承载法的抽象价值的民法基本原则,直接导致利益法学缺乏对整个民法内在基本价值体系的思考。[22]如果内在体系是由一般原则构成的体系,那么,在出现疑难案件时法官在何处寻找一般原则就是一个问题。尽管学说理论提出了各种解决方法,但只要一般原则没有成文,法的安定性始终受到挑战。[23]因此,拉伦茨指出,法律原则不是一项规则,它必须被具体化,具体化可以区分为不同阶段,相应地,原则也可以区分为不同层次。最高层的原则是不区分构成要件和法律效果的一般法律思想,下位的原则则开始逐步地区分构成要件和法律效果,但是它们离规则仍有一段距离,因此仍然需要进一步具体化,而这一工作首先应该由立法者来承担。[24]

 

  在大陆法系的民法典中,对一般原则进行抽象表述很早以前就存在。1794年《普鲁士一般邦法》的决疑技术一直遭到后世学说理论的嘲讽,实际上,立法者并没有我们想象的那么绝对。该法序言第49条规定:“法官找不到裁决争议案件所需要的法律时,也必须根据在法典中确定的一般原则以及类似情况的相关规定,并根据自己的最优判断做出裁决。”[25]这种立法技术在后世的民法典编纂中一直不乏追随者。[26]

 

  一般原则的不成文恰恰是由在价值理念上备受赞扬的《法国民法典》开启的。该法典第4条规定:“法官借口法律无规定、不明确或不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追诉之。”同时第5条又规定:“禁止法官对其审理的案件以一般的规则性条款进行判决。”这被认为确立了禁止原则性判决的范式。《法国民法典》的起草人波塔利斯并不是第5条规定的倡导者,他在《关于民法典草案的预备性说明》中指出:“只有很少的事情可以由一部有确定内容的法律来决定,大部分争端都是基于一般原则、学理和法律科学去解决;民法典不但不能离开这些知识,相反,民法典需要它们来作为补充。”[27]波塔利斯甚至根据让·多玛的自然法原则为民法典草案起草了拥有38个条文的序编,但是最终被悉数删去。[28]法国国家参事院认为这些规定在法典中毫无意义,理由几乎和德国人的完全一样。

 

  抽象表述的缺位并不代表上述两部法典中就没有任何关于法律原则的表述,《法国民法典》第5条尽管作出了原则性判决的限制,但是紧跟着的第6条“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律”就为法官的原则性判决留下了尾巴。法国的学说理论认为,尽管《法国民法典》并没有规定意思自治原则,但是“公共秩序就是契约自由的反命题”,因此可以从第6条中推导出来。[29]同时,《法国民法典》第1134条第3款关于“契约应以诚信履行之”的规定为法官构建忠实义务和协作义务奠定了理论基础。但是,反对者认为,该款只是一个技术性条款,不具有任何实质性的意义,任何赋予该款实质性意义的尝试都将威胁到法律的确定性。因此,有学者指出:“假如诚信这一概念只是具有有限作用的法律技术工具的话,就不会有人主张诚信观念激发了许多针对法律问题的实际解决办法了。基于这一原因,难道我们不应该将它提升到法律基本原则的层次吗?”[30]《德国民法典》同样在债编的第138条第1款规定:“违反善良风俗的法律行为无效。”第242条规定:“债务人有义务照顾交易习惯,以诚实信用所要求的方式履行给付。”第826条规定:“以违反善良风俗的方式故意加损害于他人的人,有义务向该他人赔偿损害。”上述三个条文被认为确立了善良风俗原则和诚实信用原则。这实际上是一种归纳,因为上述三个条文本身是以规则的形式出现的。同时,也正因为没有关于一般原则的规定,规定在债编中的这两个次级原则对于法律的发展起到了重要的作用,司法实务中据此发展出来的新制度已经是繁花似锦。

 

  在随后制定的民法典中,《法国民法典》和《德国民法典》的立法例并没有被遵循。1907年的《瑞士民法典》第1条第2款和第3款规定:“无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”同时,第2条第1款直接将诚实信用原则从次级原则提升到一般原则的地位,“任何人都必须以诚实信用的方式行使其权利和履行其义务”。《瑞士民法典》的立法例产生了非常大的影响,我国1910年的《大清民律草案》第1条和第2条、1960年的《韩国民法典》第1条和第2条直接模仿了瑞民的第1条和第2条。1966年的《葡萄牙民法典》第10条第3款和1999年《澳门民法典》第9条第3款均直接模仿自《瑞士民法典》第1条第2款。但是,《瑞士民法典》的立法例也存在自身的问题,尽管《瑞士民法典》突破性地赋予了法官立法权,但除了诚实信用原则以外,《瑞士民法典》并没有在一般意义上表明一般原则的渊源地位。因此,如果说《法国民法典》是对立法者的理性充满乐观情绪,那么《瑞士民法典》则是将这种乐观情绪从立法者转移到法官那里。

 

  真正为民法典基本原则的立法例带来新意的是社会主义国家的民法典。自1922年的《苏俄民法典》以来,社会主义国家的民法典在总则的第一章规定“基本原则”似乎已经成为惯例,而且对各种基本原则进行列举和说明。尽管很多时候有些基本原则只是政策的宣示,但是,这种立法例被认为是社会主义民法典与资本主义民法典相比的重大特色。[31]中国也不例外,自1955年《民法总则草稿》以来,历次的草稿在总则的第一章规定“基本原则”成为一种惯例,但是,仔细观察能够发现,社会主义意识形态方面的内容逐渐减少,符合民法传统的基本原则内容开始增多。如果将1955年的《民法总则草稿》和1985年的《民法总则(讨论稿)》进行对比,我们发现后者中出现了前者根本没有考虑的不得损害社会公共利益,尊重公共生活准则和优良的社会风尚,自愿协商、平等互利,诚实信用,禁止滥用民事权利等原则。[32]最终的成果就是《民法通则》第一章“基本原则”,该章中有关社会主义意识形态的内容更是大幅减少,除了第1条和第5条外,第2条规定了调整范围,其余4条分别列举了平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、尊重社会公德等原则。2017年通过的《民法总则》继续遵循了这种立法技术,该法第39条相继列举了合法权益受保护原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、公序良俗原则和绿色原则等。这种对基本原则的大规模列举在比较法上具有鲜明特色。[33]

 

  通过上文的分析,我们可以发现,大陆法系不规定一般原则的民法典主要是受到概念法学的影响,因为概念法学试图通过抽象概念的体系建构,隔绝法律与其背后的伦理价值观念的联系,其目的是将价值判断的权力垄断在立法者的手中,从而维持立法权和司法权的绝对区分。概念法学的鼻祖普赫塔在批判萨维尼的基础上指出,萨维尼关于民法体系建构的不足在于没有基于一个统一的原则来形成整个法律体系,因此,应当以人的自由意志作为最高原则,建构出一套法律权利体系。[34]只是当普赫塔通过抽象概念将民法建构为一个体系时,原先作为基础的原则反而被屏蔽掉了,而黑克提出的内在体系理论则使得原先被屏蔽掉的东西重新凸显出来,这也使得民法典中关于一般原则的立法例开始出现。[35]但是,对一般原则进行抽象的表述只是给了法官一个空盒子,这并没有给法官提供多少具体的价值指引。尽管在随后的民法典编纂中开始出现对各类具体原则进行列举的趋势,但是,这种列举只是将一个大的空盒子分解成几个小一点的空盒子,对法官的价值指引仍然有限。这使得关于一般原则的层次区分、价值排序和具体化的问题浮出水面,这些问题最终会落到具体规定的层面。

 

  因此,在民法典编纂中真正关键的问题包括以下几个:第一,通过何种编纂技术将民法典内在体系包含的价值理念表述出来;第二,通过何种编纂技术使得体现抽象价值理念的一般原则具有真正的可操作性,而不是仅仅停留在价值宣示的层面;第三,民法典在理论上可以区分为外在体系和内在体系,并不意味着民法典在外观上表现为两个截然分离的部分,因此,真正具有挑战性的工作是通过特定的编纂技术将内在体系的价值理念在外在体系的具体规范中表现出来,从而使整部民法典成为一个价值理念融贯的体系。

 

  三、为什么要融贯?

 

  追求民法典外在体系和内在体系的融贯,同样来自法学方法论的反哺。法学领域中融贯性理论的出现并非无源之水,它同样源自哲学领域的理论变迁。在哲学领域,由于基础主义的崩溃,融贯思想被认为是解决认识论难题的一个具有吸引力的工具。

 

  融贯理论认为:“我们的知识不是建立在坚固砖块上的房屋,它们更像是漂浮在海上的木筏,它们彼此联接在一起以相互支撑。”[36]一般认为,融贯性包括消极和积极两个方面。消极方面是指,逻辑一致性是融贯性的必要但非充分条件。尽管逻辑上的一致在很大程度上会促进体系的融贯,但是,融贯性并不以逻辑上的一致性为前提。逻辑上的一致并不必然导致体系的融贯,融贯的体系中也可能存在逻辑上不一致的地方。[37]融贯性的积极方面是指一种证立关系,一个陈述集合的证立结构越完美,这个陈述集合就越融贯。同时,这种证立结构具有度的性质,证立结构的完美性(融贯性的程度)依据融贯性的标准被满足的程度来确定。[38]融贯理论在最初被引入法学领域时,其目的不是为了体系建构,而是为了解决疑难案件的裁判证立问题。

 

  所谓疑难案件是指没有现成法律规范或者先例可以适用的案件,这是立法者有限理性的必然产物,因为任何法律体系都必然存在漏洞。拉兹认为,融贯性理论在法学领域的涌现,德沃金功不可没。[39]德沃金通过对疑难案件的分析,一方面提出了政策、原则和规则的区分,另一方面则提出了法律整全性理论。整全性包括两项实践原则,第一项是立法的整全性原则,其要求透过立法创设法律的那些人,使被创设的法律在原则上保有融贯性;第二项是裁判的整全性原则,其要求负有责任决定法律是什么的那些人,必须把自己执行的法律认知为一个融贯性的整体,因此,即便是疑难案件也存在法律上的唯一正解。[40]

 

  德沃金的观点产生了深远的影响,在随后的学说理论发展中,学者们开始根据简易案件和疑难案件的区分将裁判证立区分为内部证立和外部证立(阿列克西)、演绎证立和次级证立(麦考密克)或者是一般证立和深度证立(佩岑尼克)。在上述区分中,学说理论几乎一致认为涉及疑难案件的外部证立、次级证立和深度证立是裁判证立理论真正需要研究的问题,因为在简易案件的裁判证立中三段论的涵摄在形式上仍然能够维持。而在疑难案件的裁判证立中,学说理论开始普遍地寻求融贯理论的支持。[41]但是,上述裁判证立理论存在一个致命的缺陷,即它们必须假定既有的法律体系在相当程度上是融贯的。拉兹认为,这种假定是不成立的,因为实然法是数个世纪以来大量人的互动的结果,人们不能以有关激进解释的戴维森式的论证来推出那些人形成实然法时的信念和目标是融贯的,因此,一种整体意义上的融贯理论在法学领域没有价值,我们至多只能接受一种局域的融贯理论。[42]于是,有学者开始超越单纯裁判证立的层面,在更加一般的理论意义上讨论融贯性对私法的意义。

 

  欧内斯特·温里布认为,融贯性对于私法具有极端重要的意义,理由有二。第一,私法是证明正当的事业,融贯性对于证明正当必不可少。融贯性是把与司法关系相关的所有正当理由的考量连接成单一整体的正当理由,只有从可能融贯的观点出发,我们才能够弄清特定原告和被告之间的联系,一个不融贯的体系表现出的是一种专横。第二,私法具有内在的可理解性,私法的目的就是私法,私法只能够从内在角度予以把握,而不是一组外在目的的司法表达。私法的内在可理解性必然导致私法重视和趋向于自身的融贯,私法不是一个孤立的和不相关的官方权力散发的堆积。相反,私法努力避免矛盾,平和我们的前后矛盾,实现原则、规则和标准自我调整的协调性,法院的判决只不过是私法自我理解的公告。

 

  温里布尤其强调融贯性和形式主义之间的内在关联,形式主义一直被认为是无生命抽象物的大坟场,因为它隔绝了法律和社会生活之间有意义的联系。但是,温里布认为,形式主义的最大价值在于保持了私法和政治的分离。根据形式主义的理解,私法的中心问题不是既定的国家权力的运作是否可以按照它的价值被期待,而是支撑它的正当理由考量是否与支撑关系的其他特征的考量相互融贯。形式主义拒绝将自己等同于寻找一种无漏洞规则体系的演绎方法,形式主义承认法律的不确定性,但是它拒绝寻求法律之外的因素解决案件。这并不意味着其他学科和私法无关,私法尊重它们各自的洞察力,但是,外在学科的结论只能以私法的术语进入私法,而不是以外在学科术语进入。因此,只有将形式主义和融贯性紧密结合在一起,私法的内在可理解性才能实现,从而最终实现私法不仅是自我调节的,而且是自我证明的。[43]温里布的观点对民法典的体系建构,尤其是应对解法典化的趋势具有重要的参考意义,但是对于如何实现私法的融贯性,他的理论过于抽象,他只是指出亚里士多德的矫正正义和康德的权利理论作为原则可以实现私法的融贯性。[44]

 

  上述融贯性理论在大陆法系民法典编纂的语境中就表现为外在体系和内在体系的融贯问题。因为近代民法典在本质上是理性主义的产物,同时也是形式主义追求的目标,在基础主义崩溃、形式主义污名化之后,如果我们仍然追求民法典的体系建构,就必须寻找到新的理论支撑。尽管公理演绎体系在理论上已经破产,但是追求民法典新的体系建构方法一直是学说理论孜孜以求的目标。恩吉施认为,只要我们仍然应该研究真正的法秩序及其在思想上的渗透影响,就不能放弃体系思想。即使是由个案到个案,由个别规定到个别规定这样摸索出来的法秩序,依然是按照一些内含的原则发展而来的。新的学说理论均认为法律体系必须保持开放,绝不可能是已经终结的体系,但是正如拉伦茨指出的,没有一个理论告诉我们应该用何等要素才能构筑一个这样的体系。[45]实际上,这些要素只能通过融贯理论去寻找,但是非常遗憾,目前的融贯理论主要关注的是解释论问题,它们在立法论上能够给予我们的建议太少。[46]主要原因是在融贯理论出现的时候,代表性国家的民法典已经在实践的汪洋大海中航行了,他们只能在具体航行中修修补补。

 

  四、融贯的标准和方法

 

  (一)融贯的标准

 

  尽管融贯理论在法学领域的最初引入是为了解决疑难案件的裁判证立问题,但是学者们开始逐渐意识到融贯理论在立法论上的意义。长期致力于法律推理中融贯理论研究的麦考密克,自1999年起开始担任欧洲议会的议员。欧洲议会是一个非常显要的立法机构,负责给25个成员国的4.5亿人制定法律,这使得麦考密克充分意识到融贯理论在立法论上的意义,用他自己的话说:“这是将我多年来所提出的法学理论展露给那一混乱的立法政治世界的一次奇妙而又令人心悸的经历。”在后期的著作中,麦考密克已经开始不时地从立法者的视角考虑融贯性问题,只是还不成体系。[47]索里阿诺认为,应该将法律体系中的融贯性和法律推理中的融贯性区分开来,前者关注的焦点是如何将法律体系中的各类要素组合在一起,后者关注的焦点是裁判证立的正当性问题。但是,他对法律体系中的融贯性未作任何展开,他关注的是欧洲法院判决中的推理融贯性问题。[48]真正对于融贯理论在立法论上作用的富有见地的分析,是由佩岑尼克和阿列克西提出来的。两位作者指出:

 

  第一,注重整全性和内聚性的融贯理论和体系建构之间存在天然的亲和关系。因为正义要求将法律证立置入一个尽可能融贯的体系之中,一种根本没有潜在涉及某个体系的法律证立是一种特别证立,它不符合普遍性与一般性的前提,因而也不符合正义的基本要求。融贯性的体系建构一方面可以检验与进一步发展多代际洞见,另一方面还可以导向新的洞见,更为重要的是,这种体系建构可以减轻法官的认知负担。[49]

 

  第二,私法内在体系和外在体系的区分需要融贯理论的支撑。佩岑尼克指出,如果不能理解自身的体系化,人们就不能理解私法。私法既包括外在体系,也包括内在体系,内在体系预设了外在体系的存在。私法的外在体系是对法律材料的一种可以理解并易于接受的规整。私法的内在体系是一个证立关系的体系,私法的每一个部分都有自己的原则,但这些原则具有与一般性原则相关联的可证立性。从规范上讲,私法的特定部分体现了原则的特定结合。这种内在体系将私法统一为一个融贯的整体。[50]

 

  第三,依据融贯理论建构的体系具有稳定性。融贯理念将导致认识论上的保守主义,一旦我们依据融贯理论将体系建构起来,一种较小限度的修正就比一种较大限度的修正更受青睐。因为追求价值理念统一的融贯体系在给定的情况下最为稳定,融贯性的增加将导致稳定性的增加。同时,对稳定共识的追求是实践推理的关键,我们旨在建立一种可被其他人长期支持的规范体系和价值体系。在混乱的人群中,共识来去无踪且无法解释,人们将永远无法知道其他人对其行为的反应。这样将永远无法建立一个足够复杂的共同体以创造并维系文明。如果我们试图追求稳定共识的目标,我们应有将实践观点置入融贯体系的秉性。[51]

 

  基于上述认识,佩岑尼克和阿列克西在合作撰写的论文中提出了对于体系建构具有重要启发意义的融贯性标准。

 

  1.涉及某个陈述体系的证立结构特征的融贯性标准

 

  (1)在一个体系中,被同一体系的其他陈述所证立的陈述越多,体系就越融贯;

 

  (2)属于同一个体系的证立链条越长,体系就越融贯;

 

  (3)拥有相同初始前提的证立链条越多,体系就越融贯;

 

  (4)拥有相同结论的证立链条越多,体系就越融贯;

 

  (5)在一个体系的原则间确定的优先关系越多,体系就越融贯;

 

  (6)一个体系所包含的相互间的经验性证立越多、分析性证立越多、规范性证立越多,体系就越融贯。

 

  2.在某个陈述体系中所使用的概念特征的融贯性标准

 

  (7)一个体系所包含的一般性概念越多,体系就越融贯;

 

  (8)一个体系所展示出的概念间的横向联接越多,体系就越融贯。

 

  3.涉及某个陈述体系对象域特征的融贯性标准

 

  (9)一个体系所能适用的案件的数量越多,体系就越融贯;

 

  (10)一个体系所能适用的案件差别越大,体系就越融贯。[52]

 

  尽管上述融贯性标准是在非常一般的意义上提出来的,但是基于民法典涵盖范围的广泛性和体系建构的复杂性,民法典编纂是融贯性标准运用的最好试验田。

 

  (二)融贯标准在民法典编纂中的具体运用

 

  1.涉及某个陈述体系的证立结构特征的融贯性标准在民法典编纂中的运用

 

  这类标准对于民法典追求融贯性的体系建构,特别是对于民法典外在体系和内在体系的融贯性建构具有核心意义。因为在法学领域最重要的融贯性问题就是,一些原则支持了一定数量的法律规则,进而使得它们融贯。[53]

 

  (1)原则的层次划分和价值排序

 

  前文已经述及,单纯抽象原则的表述还不足以给法官在未来的司法实践中提供足够的价值指引,原则需要具体化。原则具体化的第一步就是对各类原则进行层次划分。拉伦茨认为,最高层的原则是不区分构成要件和法律效果的一般法律思想,这类法律原则有:法治国原则、社会国原则、尊重人性尊严的原则及自主决定与个人负责的原则。[54]这些原则实际上就是德国基本法中规定的基本原则,作为最高位阶法律确定的原则当然对全部的部门法具有统辖的效力,各部门法中确立的原则、规则和宪法的价值理念越契合,一个国家的整体法律体系就越融贯。这种融贯性对通过民法的基本原则转介宪法的价值观念,从而解决民法中的疑难案件提供了充分的证立基础。这种融贯性的实现符合上述融贯标准(1)和(2)。

 

  对于民法的一般原则究竟包括哪些,学说理论分成了“一元论”和“多元论”。“一元论”认为民法的一般原则只有一项,即私法自治原则。[55]按照“一元论”建构的体系将会符合上述融贯标准(3)和(4)。一方面,私法自治原则与最高层原则“尊重人性尊严的原则及自主决定与个人负责的原则”享有共同的价值理念,即人有尊严是因为人有理性,这种理性不仅指人类认识客观世界的能力,而且也包括人识别道德要求并根据道德要求行事的能力。因此,“人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制”。[56]另一方面,在民法的内部,合同自由原则、遗嘱自由原则、过错责任原则和婚姻自由原则等都是私法自治原则的进一步展开。而公正原则、安全原则、效率原则、信赖原则、诚信原则、公序良俗原则只是对私法自治原则的限制和例外。这种“一元论”表现为强的融贯论,温里布的私法具有内在可理解性的观点,以及苏永钦的纯粹民法观都是“一元论”的体现。

 

  “多元论”认为民法的一般原则包括多个不同的原则,但是,对于这些原则究竟包括哪些,学说理论则呈现出繁花似锦的样态。根据唐晓晴对各国学说理论的归纳,少的有两个,多的达到九个。[57]关于民法典一般原则类别的讨论是法哲学、政治哲学和伦理学的战场,其事关民法典的价值理念和几根最重要的支柱,但是不在本文的讨论范围之内。本文关心的是,无论民法典的一般原则有几个,我们是否只需要在法典的文本中将它们表述出来就可以了。《欧洲示范民法典草案》(以下简称DCFR)在列举了自由、安全、正义和效率等四项根本原则之后,特别指出“比起其他原则来,效率原则更显普通、地位较低”。[58]这实际上就是一种价值排序的方法。由于社会经济生活的日益多元化,人们的价值观也日益多元化,这种多元化使得道德主体对于价值判断越发感到困难和无力,对于原本认定的核心价值产生怀疑和动摇,而其中蕴含的伦理风险和道德困境也更加突出,这使得伦理学开始充分关注价值排序问题。[59]在法学领域,这一问题同样存在,因为价值排序的最主要功能就是为主体的价值判断提供指引,从而使主体的价值判断具有可预期性和相对的确定性。在民法典中,对一般原则进行排序符合上述融贯标准(5)。

 

  DCFR将效率原则确定为最低有其理论基础,因为效率原则的理论支撑是功利主义,功利主义在追求效率最大化的过程中有可能使个体的人成为发现有价值之物的通道或者场所,这是对个体自由的最大侵害。[60]因此,效率原则只有在不和自由原则产生根本性冲突的前提下才能予以运用,例如,合同法采取缩小无效合同的范围但扩大可撤销合同的范围的做法就同时符合自由原则和效率原则;当事人主张变更的,法院不得撤销也同时符合自由原则和效率原则;当事人主张撤销的,法院也可以予以变更的规定则只符合效率原则,而不符合自由原则。

 

  DCFR对自由、安全和正义这三个原则之间的价值排序没有提及,南非学者豪绍内用百分比描述了上述三个原则之间的排序:自由40%、安全30%、正义30%[61]这种排序与阿列克西的原则重力公式理论存在暗合。阿列克西认为,原则之间的抽象重力存在差异,一个原则的不满足程度或受损害程度越高,另一个原则被满足的重要性就必须越大。[62]因此,在自由的抽象重力最大的情况下,安全和正义的抽象重力总和必须超过自由的抽象重力才有适用的可能。例如,在无权处分的场合,如果买受人对权利外观产生合理信赖(安全原则的体现),同时也支付了合理价格(正义原则的体现),那么,违背所有权人自由的无权处分仍然会使买受人取得所有权。无论民法典的一般原则有多少,一旦考虑对原则进行价值排序,“一元论”和“多元论”之间基本上不存在实质性的差异。因此,这种排序在一定程度上同时满足了融贯标准(3)、(4)、(5)。

 

  在民法典中对一般原则进行列举和尽可能的价值排序是建构融贯性体系的前提,同时也是使得民法典具有内在可理解性和成为一个自创生体系的前提。一旦民法典生效,由于这些一般原则的存在,法官在面对疑难案件进行外部证立时就能够避免无限递归的明希豪森困境,这也是阿列克西在后期的学说理论发展中无比重视对原则问题进行研究的原因。立法者在民法典中确立一般原则并对其进行价值排序就类似于一个真值制造者,其目的是在某个主观选择的点上断然终止论证过程。[63]这就类似于康德在《实践理性批判》中为实践理性确立的三项公设,即(灵魂)不死、(意志)自由和上帝存在。之所以要将意志自由确定为公设,是因为在“这个概念上,思辨理性无法不陷于相互冲突;为了解决这种冲突,(实践)理性只能通过自由的公设,设定一个虽然可以大致设想、却不能在客观实在性方面加以证明和确定的概念”。即“必须预先认定,人是可以不受感性世界摆布的,能够按照灵明世界的规律,即自由的规律,来规定自己的意志”。[64]康德的理论不但为德国基本法奠定了理论基础,同时也为私法自治奠定了理论基础。因此,考夫曼指出,尽管在哲学领域关于人的自由意志问题仍然是个难题,但是,迄今为止,没有比康德的自由意志理论更基础和清楚的。[65]

 

  这种对无限递归的阻却容易招致循环论的批判,因为一个论证链迟早会咬住自己的尾巴,民法典似乎变成了一条首尾相连的巨蟒。而这种循环性恰恰是融贯理论的重要特征,一个融贯主义论者如果不接受循环,将无法避免论证的无穷递归。[66]同时,这种循环性符合人类理解的本质。伽达默尔指出,理解在本质上就是一种循环的关系,理解的运动就是不断地从整体到部分又从部分到整体。理解的任务就在于从同心圆中扩展被理解的意义统一体。但此理解的循环有一个前提,即只有真正表现出完全意义的统一体才是可理解的。[67]而立法者的任务就是在最大限度上实现这个前提,从而减轻民法典生效后法官的证立负担。[68]

 

  尽管对一般原则进行列举和价值排序具有如上的重要功能,但是由于一般原则固有的抽象性,其仍然无法在根本上消除方法论上的反对意见,这种意见主张“由于总是存在既有的相对立的原则,在一种原则理论的基础上,所有的东西都能被证立,因而是否将原则算进法律体系没有任何差别。它只是掩盖了法官的决断”。[69]因此,一般原则仍然需要进一步的具体化,这在民法典中就表现为次级原则。次级原则位于一般原则和具体规则之间,次级原则一方面是一般原则的具体化,例如契约自由原则、遗嘱自由原则、婚姻自由原则是自由原则的具体化,诚信原则和公序良俗原则是安全原则和正义原则的具体化,这两项原则已经能够成为法官裁判的依据,因此又被称为概括条款;另一方面,次级原则能够对具体规则的运行提供价值指引。但是,次级原则仍然比较抽象,这也是对概括条款存在截然相反评价的原因,因此,次级原则仍然需要进一步的具体化。

 

  (2)原则的规则化

 

  尽管原则可以作不同层次的分类,但即使是最低层次的原则与规定了完整构成要件的具体规则之间仍然存在不小的距离。在长期的司法实践中,法官依据次级原则发展出来的各项制度很多已经转化为明确的规则。例如,依据诚信原则发展出来的先合同义务、后合同义务、告知义务、附随义务和缔约过失等,在很多国家已经成文化。

 

  在原则的具体化和规则化过程中,上述融贯标准(6)就得到了充分的体现,即相互间的经验性证立越多、分析性证立越多、规范性证立越多,体系就越融贯。阿列克西举例说,当阐明基本权利的持久制度化是民主的持久制度化的一个事实前提,反之亦然时,进行的就是一种相互的经验证立。如果我们将民法的意思自治原则和市场经济的发达程度进行经验证立,也可以得出同样的结论。以情势变更原则为例,该原则是意思自治原则的例外和限制,同时也是公平原则具体化的表现。在《合同法》颁布之前,中国的司法实践中已经出现相关判例,尽管《合同法》没有接受,但是在随后最高人民法院的司法解释中仍然肯定了该原则,这在经验上证立了在民法典中规定情势变更原则具有融贯性。因此,在我国民法典的编纂中,应该充分总结中国既有的次级原则运用的司法实践,同时基于后发优势,可以充分吸取世界各国的次级原则规则化的经验,从而提高民法典的融贯性。

 

  我国《侵权责任法》关于“不承担责任和减轻责任”的规定则是比较典型的不符合融贯标准(6)的情形。该法第2629条相继规定了过失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力属于加害人不承担责任和减轻责任的情形。从内在体系的价值理念上看,过错责任的理论前提是行为人具有自由意志,任何人都应该对基于自己的自由意志的不当行为承担损害赔偿责任。但是,如果受害人基于自身的自由意志对损害的发生也产生影响的,应该减轻或者免除加害人的责任;如果损害的产生和加害人的过错无关,例如,是因为第三人的原因或者不可抗力的原因导致的,加害人不承担责任。这些规定在内在体系的价值理念上总体是合理的,但是也存在如下问题:

 

  第一,第26条存在概念表述的逻辑不一致问题,因为过错包括故意和过失,根据第27条的规定,受害人故意是免责事由,因此,第26条应该规定受害人过失是减轻责任的事由。这是典型的分析性证立不融贯的情形。第二,关于特殊侵权的免责事由的规定存在明显的规范性证立不融贯的现象。第70条规定民用核设施损害责任的免责事由是战争等情形或者受害人故意,第71条规定民用航空器损害责任的免责事由是受害人故意,没有包括战争等情形。民用航空器的危险性肯定比民用核设施的危险性低,免责事由反而更少肯定不恰当。

 

  2.在某个陈述体系中所使用的概念特征的融贯性标准在民法典编纂中的运用

 

  (1)一般性概念的多元化运用

 

  运用不同的概念进行条文表述是民法典编纂不可或缺的基本技术,概念运用恰当是一部民法典体系严密、规范逻辑严谨的重要保证,同时也能够使内在体系的价值理念在外在体系中巧妙地表现出来。《德国民法典》是运用一般性概念进行体系建构的典范,在概念法学崩塌以后,人们开始意识到一般性概念并非只有抽象概念一种,它们实际上是多元的。

 

  A.抽象概念

 

  在概念法学破产之后,抽象概念担负了不少恶名,但是,在民法典的编纂中,我们绝不能采取抽象概念虚无主义的观点。即便是对概念法学批判最烈的黑克也指出,反对技术性的概念法学,并不是反对科学性的概念形成。因为没有概念不可能思考,只是法学中的概念不只抽象概念一种而已。[70]

 

  抽象概念的核心特征是从其试图界定的客体中抽象出若干孤立的要素,只有完全符合这些要素的事物才能被涵摄于抽象概念之下。在上述的涵摄过程中,人们只能进行“是或否”的绝对两分式思考,“多或少”的近似思考被严格排除在外。抽象概念具有如下功能:

 

  第一,简化法律的功能。抽象概念通过略去若干要素可以形成抽象程度不同的概念,抽象程度最高的概念内涵最小,抽象程度最小的概念内涵最大。抽象概念的目的是追求逻辑上的无矛盾性和一致性,这是融贯性的必要非充分条件。抽象概念使得通过提取公分母的方式建构民法典的“总—分”模式成为可能。抽象概念体现出来的一般性符合上述融贯标准(7),同时也使得融贯标准(6)的分析性证立在最大程度上得以实现。

 

  第二,最大程度的同案同判功能。抽象概念通过将大量彼此不同而且本身极度复杂的生活事件,以明了的方式予以归类,用清晰易辨的要素加以描述,从而赋予法律意义上“相同”者同样的法律效果,这正是法律的任务所在。[71]因为日常生活中的大部分案件都是简易案件,疑难案件毕竟只是少数。

 

  第三,价值储藏功能。抽象概念非此即彼的思考方式被认为隔绝了价值判断的余地,实际上,立法者选择特定要素建构抽象概念很多时候就是为了将价值判断的权力完全垄断在自己手中。当然,立法者应该意识到,即便其运用抽象概念,但是基于语词的不确定性,这种抽象概念仍然可能具有一定程度的模糊性,但是取乎上得之中,立法者在觉得必须垄断价值判断的地方应该果敢地运用抽象概念。同时,抽象概念的建构也可以减轻法官的思维负担,因为将法律所肯定的价值概念化后,可把很多复杂的价值或技术的考虑隐藏在法律概念里,使得后来者不必再重复去考虑这些情况。

 

  B.类型概念

 

  与抽象概念的涵摄模式不同,类型化思考是一种顺序的排列关系,它是根据具体对象具备列举特征的多和少的程度来判断其是否符合该类型,它不是一种择一的关系,而是一种比较的程度关系,因此类型是开放的。佩岑尼克指出,当法学使用类型概念时,法律自身便引发了对融贯性的考量。[72]

 

  在抽象概念的思考中,事物的一般特征被确定为孤立的要素,同时通过一再放弃这些要素,就建构出愈来愈一般的概念;而类型化思考则不然,它让类型的构成要素维持其结合的状态,通过这种方式,类型化思考尝试在思想的掌握阶段,也还能够维持类型形象上的整体性。因此,类型概念和抽象概念的根本区别在于:类型是以评价观点为其建构因素,而抽象概念则是以表达该概念特征的语言符号的可能意义范围为其建构要素。虽然抽象概念也是在评价观点之下被挑选出来的,但是抽象概念的适用,原则上不考虑这种评价观点,抽象概念的存在已经代表着评价的存在。[73]类型概念的最大贡献在于,它使我们突破了抽象概念思考方式的限制,这也使得在概念法学破产之后建构一个开放的法律体系成为可能。但是,在法律体系的建构过程中,类型概念并不能完全代替抽象概念,只是抽象概念的使用范围比以前要小得多,而且我们也将发现,原先以为是在进行抽象概念思考的地方,实际上很可能是在进行类型化思考。只要立法者在法典中没有对一个概念进行抽象定义,那么它很可能就是一个类型概念,关于它的运用只能通过在法教义学中形成通说予以解决。

 

  C.功能概念

 

  拉伦茨认为,内在体系的基准点是开放的原则以及原则中显现的评价基础。[74]只有考虑各原则不同程度的具体化形式,并且使这些形式彼此间具有一定的关系,才能建构出体系。但是,仅有原则的具体化还不足,这种体系还需要一种联系内在体系和外在体系的概念,这种概念就是规定功能的概念。该概念可以将其与决定性原则之间的意义关联,以浓缩但仍可以辨识的方式表达出来。

 

  功能概念和编纂概念、类型概念、抽象概念等存在多重交叉关系。以拉伦茨列举的功能概念的典型——主观权利概念为例,由于罗马法中不存在权利的概念,有体物和无体物的区分是关键的体系建构概念,其目的是将债、继承、地役等被现代民法称为权利的范畴纳入整体物法的部分予以叙述,因此,这种区分与《法学阶梯》的“人、物、讼”的三分结构是唇齿相依的关系。在权利概念出现之后,无体物概念出现分解,这种分解的结果就是物权和债权、他物权和所有权得、继承权和物权等相继得以区分,这是《德国民法典》五编制体例和概念术语体系得以清晰化的关键原因。[75]而权利概念的出现是个人主义和自由意志主义兴起的产物,现代立法者通过权利的分类将民法典建构成一个权利的架床叠屋式体系,这本身就是一种个人主义价值观念的体现。权利概念是一个类型概念,但是这并不代表其下位的各类权利概念都是类型概念,如果采物权法定原则,各类物权的定义原则上只能是抽象概念。而人格权作为编纂概念、功能概念只能描述但无法抽象定义,因此只能是类型概念,其下位的隐私权、名誉权等也是类型概念,但是,这并不能排除立法者将生命权、姓名权、荣誉权等作为抽象概念来建构。这同样能够将内在体系的价值观念在具体概念中表现出来。

 

  (2)概念间的横向联接

 

  根据融贯标准(8),一个体系所展示的概念间的横向联接越多,体系就越融贯。这是民法典保持规范的运行封闭同时又能够实现认知开放的重要途径。这种横向联接既包括法律体系内私法和公法之间的概念联接,也包括法学和其他学科之间的概念联接。例如,在解决必然性、不可能性和可能性的模态逻辑概念和解决命令、禁止和允许的道义逻辑概念之间存在横向的联接,[76]而法学的命令性规范、禁止性规范和授权性规范则又和上述概念之间存在概念联接。因此,在立法上充分借鉴模态逻辑和道义逻辑的最新研究成果,准确地使用“应当、不得、必须、可以”等语词,从而将立法者的价值判断充分表现出来,是民法典实现融贯性的重要保证。[77]尽管概念间的横向联接具有重要的意义,但是外部学科的概念仍然要通过私法自身的基因密码进入私法。以汉德公式为例,该公式对私法中过错的认定确实非常有助益,但是法律规范不可能用经济学的公式予以表述。《欧洲侵权法原则》第4102条规定,必需的行为标准包括预防措施或其他替代方法的可获得性及其费用。[78]

 

  在民法典中,还可以通过转介规范实现概念间的横向联接。转介规范是指本规范并不包含法律效果的规定,而是通过引入外部规范解决符合本规范事实构成要件的法律后果问题。转介规范是通过搭桥技术将民法典和外部的公法规范、道德规范联系起来。因此,转介规范被形象地称为民法典中的“特洛伊木马”,打开它们,公法规范和道德规范将如木马中的雄兵般涌入民法城邦。[79]我国《合同法》第52条规定的违反强制性规范合同无效、违反社会公德合同无效的规定就是典型的转介规范。但是,在民法典编纂中需要注意如下问题:第一,我国现行民事立法中转介条款的搭配不一致。《合同法》中规定了转介规范,而《侵权责任法》中则没有规定相关规范,这使得法官在一个更广阔的背景下解决侵权案件的通道被堵塞。第二,转介规范给法官的价值指引不足。如果说指示参照性规范被称为搭桥规范还比较合适,那么渡船规范的比喻可能更符合转介规范的本质。因为桥是固定的,而渡船在何处上岸则主要有法官来决定。前文已经述及,违反公序良俗的判断标准已经出现动态体系化的趋势,这种趋势表明立法者可能无法完全确定渡船的上岸地点,但是告知几个可能的上岸地点还是有必要的,这可以防止法官的恣意。转介公法规范的判断标准同样存在动态体系化的必要,但是在立法例上尚未发现成功的范例,苏永钦提出的八项可衡酌的因素和八种可裁量的效果非常值得参考。[80]

 

  3.涉及某个陈述体系对象域特征的融贯性标准在民法典编纂中的运用

 

  在民法典的编纂中通过原则的列举、价值排序和层级划分,以及一般概念和转介规范的运用,在很大程度上可以实现上述融贯标准(9)和(10),但是最能够实现上述融贯标准的是一般条款的立法技术。

 

  一般条款包括两种类型,第一种就是前文提及的概括条款,也就是次级原则的规范表述;第二种是规定了固定构成要件的规范,之所以被称为一般,是因为这种规范不是调整个别案件抑或规范某一具体行为,而是调整基于共同的价值判断而联系在一起的一类事实和行为。[81]一般条款与列举性条款相对,“其真正意义在于立法技术领域,由于其很大的普适性,一般条款可能使一大组事实构成无漏洞地和有适应能力地承受一个法律后果。列举法总是遭受着残缺不全和暂时地掌握法律材料的危险”。[82]实际上,很早就有学者意识到一般条款作为立法技术的意义。在惹尼的论文发表三十年后,詹姆斯·J·莫里森在呼应惹尼的基础上指出,立法技术不仅包括外部技术和内部技术,而且包括解决立法和法学、教义、习惯、道德之间关系的相关技术,其意义体现在关于规则和自由裁量、一般条款和决疑条款的选择上。他通过对《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》和《路易斯安娜民法典》等四部民法典的立法技术的比较分析,最终指出,现代立法技术的任务就是通过发展具有一定动态性和弹性的条款避免对法官自由裁量的过度限制,从而给法官留下足够的空间去应对社会不断发展的需求。[83]随后的新民法典编纂确实出现了莫里森预见的一般条款的激增趋势,但是,一般条款固有的不确定性所导致的司法裁量权过大以及对民法典安定性的影响又引发了普遍的顾虑。在德国纳粹和苏联时期,甚至出现了法官打着各种意识形态的旗号将一般条款工具化的危险行径。[84]这也导致了对一般条款的截然相反的评价,赞扬者称之为“规则之王”,批评者称之为“致命的祸害”。[85]

 

  一般条款拥有简化法律体系的功能,但是其也存在如下三个问题:第一,一般条款固有的抽象性导致其对法官的价值指引有限;第二,一般条款的固定构成要件又可能使法律的适用趋于僵化,因为只要有一个构成要件不能满足,相应的法律效果就不能发生;第三,一般条款的每个构成要件可能是通过规范性的模糊概念予以表述,这很可能导致法官的恣意。目前,最新的发展趋势是将一般条款进行动态体系化。维尔伯格提出动态体系论的目的就是为了避免一种指引法官仅参酌毫无内容的衡平、正义感、善良风俗或类似概念的程序,从而在概念法学和自由法学之间走出一条中间道路。[86]由于维尔伯格非常强调实证法的限制,以及立法者在动态体系要素选择上的主导作用,因此,他的理论的最主要贡献体现在立法技术层面,而不是体现在法律适用层面。[87]

 

  一般条款的动态体系化包括两种方式。

 

  第一种是彻底动态体系化的方法,即使一般条款规定了固定构成要件,只要这些要件包括两个以上可以作阶段性划分的构成要件,并且其中包括总括性的利益评价时,也可以将其动态系统化。[88]如果按照德国的学说理论,侵权责任的构成要件可以作三阶层划分,即便构成要件是固定的,也可以动态体系化。例如,行为人的过错无法认定,但是损害很大、因果关系确定、不法行为存在,行为人的侵权责任仍然可能被认定;如果因果关系不确定,但是行为人存在故意、损害很大、不法行为存在,那么,行为人的侵权责任也可能被认定。这正是维尔伯格追求的目标,他甚至试图通过在构成要件中加上危险的要素,从而创造出一个多元归责原则的动态体系。如果危险足够大,损害足够大,因果关系足够确定,即便行为人没有过错仍然可能承担侵权责任。[89]这种动态体系化的方法对法典安定性的冲击非常大。

 

  第二种方法是在维持固定构成要件不变的前提下,将其中一些重要的但同时又属于规范性模糊概念的构成要件予以动态体系化。即固定构成要件仍然缺一不可,但是具体的构成要件则可以通过动态体系予以判定。仍然以侵权责任的一般条款为例,如果通说认为侵权责任的构成应该包括权益侵害、加害行为、加害行为和权益侵害之间存在因果关系、行为人有过错这四个要件,那么,在认定行为人是否应当承担侵权责任时上述四个要件缺一不可,但是不排除立法者就利益侵害、因果关系或者过错的判断标准进行动态体系的立法。

 

  结语

 

  尽管在民法典编纂中运用融贯理论可以最大程度地实现整部法典的价值理念统一,从而在将来的司法实践中减轻法官的认知负担,但是我们也不能过分夸大融贯理论的作用,因为融贯理论也存在如下一些缺陷:第一,融贯性具有度的性质,一个体系的融贯程度取决于上述融贯标准的实现程度。第二,法律融贯主义自身不是一种关于法的理论,它是一种元法理学的观点。融贯标准并没有涉及规范体系的内容,融贯理论并不能告诉我们最好的法律理论是什么。[90]第三,无论我们怎样追求民法典体系的融贯性,基于人类理性的有限性,完美的融贯体系是永远都无法实现的。因此,真正决定一部民法典质量的还是民法典具体制度的内容。但是,正如惹尼指出的,立法的技术因素和具体制度内容的设计无法等量齐观,但是如果我们在追求后者的同时,能够为技术因素保留一个适度而必要的地位,他就满足了。[91]人类对完美融贯性的追求是一项永无止境的西西弗斯式的任务,注定失败但却无法避免。但是,在这种追求中,我们最终有可能获得一个阶段性的、地方性的融贯体系,这仍然要比意识不到融贯性问题,或者是意识到了没有去做强得多。

 

【注释】

*苏州大学王健法学院教授。

  本文系国家社会科学基金重点项目“民法典编纂技术问题研究”(14AZD143)的阶段性成果。

  [1]参见[]弗朗索瓦·惹尼:《现代民法典编纂的立法技术(民法典百年)》,钟继军译,载徐国栋主编:《罗马法与现代民法》(第2卷),中国法制出版社2001年版,第153页以下。萨维尼反对民法典的编纂,除了法是民族精神的体现这个理由外,另一个理由就是法典编纂需要高超的立法技术,但是作为样本的《法国民法典》在起草时对法典价值所依赖的特有技术,实际上只字未提。因此,该法典中语词、形式和理念的冲突越来越多,以至于最后一丝真理以及道德的圆融自洽,亦必毁灭殆尽。而当时的德国对此也没有准备好,因此病在自身,德国尚无力制定一部法典。参见[]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代历史使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第43-45121页。

  [2]参见[]罗杰·伯科威茨:《科学的馈赠——现代法律是如何演变为实在法的?》,田夫、徐丽丽译,法律出版社2011年版,第230页。[]海尔穆特·库勒尔:《〈德国民法典〉的过去与现在》,孙宪忠译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版,第217页以下。

  [3]参见[]特奥多尔·菲韦格:《论题学与法学》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第88页以下。

  [4]参见[]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第25页。

  [5][]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》(第二版),刘幸义等译,法律出版社2011年版,第133页。

  [6]弗雷格指出,语言不完善是思维推理的障碍,关系越复杂,这种不完善就越不能达到目的所要求的精确性,因此应该追求一种和算术形式语言最相近的形式语言。参见[]弗雷格:《弗雷格哲学论著选辑》,王路译,商务印书馆1994年版,第2-3页。

  [7]参见[]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第134页。

  [8]参见[]哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨等译,法律出版社2011年版,第117页。

  [9]参见吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第328页以下。

  [10]拉伦茨将上述区分进一步表述为,外在体系是依形式逻辑规则建构的抽象概念的体系,内在体系是由一般法律原则构成的体系。参见注[4],第318355页。

  [11]同注[4],第317页。

  [12]参见[]那塔利诺·伊尔蒂:《解法典的时代》,薛军译,载徐国栋主编:《罗马法与现代民法》(第4卷),中国人民大学出版社2004年版,第80页以下。

  [13]参见[]阿图尔·考夫曼:《法律获取的程序——一种理性分析》,雷磊译,中国政法大学出版社2015年版,第24页。

  [14]参见[瑞典]亚历山大·佩岑尼克:《论法律与理性》,陈曦译,中国政法大学出版社2015年版,第147页。

  [15]参见[瑞典]亚历山大·佩岑尼克:《法律科学:作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第52-53页。

  [16]See Joseph Raz,The Relevance of Coherence, Boston University Law Review, Vol.72No.2(1992), p.274.

  [17]参见[]尼尔·麦考密克:《修辞与法治——一种法律推理理论》,程朝阳等译,北京大学出版社2014年版,第250页以下;Celia Wasserstein Fassberg,Coherence and Continuity: A Study in Comparative Codification”, Israel Law ReviewVol.22No.2(1987), p.184;雷磊:《融贯性与法律体系的建构——兼论当代中国法律体系的融贯化》,《法学家》2012年第2期,第1页以下;冯威:《法律体系如何可能?——从公理学、价值秩序到原则模式》,《苏州大学学报(法学版)》2014年第1期,第34页以下。

  [18]惹尼将有关立法机关的组织和活动方式的技术称为外部技术,而将具体条文的起草技术称为内部技术。内部技术决定一部民法典的特征,因此他的研究重点是内部技术。参见注[1],惹尼文,第160页。

  [19]参见[]罗伯特·B·塞德曼:《立法服务手册》,赵庆培等译,中国政法大学出版社1992年版,第1页。

  [20]See Mario G.LosanoSistema e StrutturanelDiritto,(Volume II),Giuffre Editore,2002, p.15.

  [21]参见[]卡斯滕·施密特:《法典化理念的未来——现行法典下的司法、法学和立法》,温大军译,载明辉、李昊主编:《北航法律评论》(第1辑),法律出版社2012年版,第57-58页。

  [22]参见朱岩:《社会基础变迁与民法双重体系建构》,《中国社会科学》2010年第6期,第154页。

  [23]See Guido AlpaI Principi Generali, Milano Giuffre,2006, p.9.陈林林:《基于法律原则的裁判》,《法学研究》2006年第3期,第3页以下。

  [24]参见注[4],第348页。

  [25]同注[21],第43页。

  [26]参见1811年的《奥地利民法典》第7条、1855年的《智利民法典》第24条、1869年的《阿根廷民法典》第16条、1889年的《西班牙民法典》第1条、1942年的《意大利民法典》第12条第2款。

  [27]参见石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》,法律出版社2007年版,第173页。

  [28]参见[]罗贝尔·巴丹戴尔:《最伟大的财产》,载《法国民法典》(上册),罗结珍译,法律出版社2005年版,第15页;Jean Domat, The Civil Law in Its Natural Order(Volume I), Trans.by William Strahan, Charles C. Little and James Brown,1850.p.2.

  [29]参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1997年版,第13页。

  [30][]莱因哈德·齐默曼、[]西蒙·惠特克:《欧洲合同法中的诚信原则》,丁广宇等译,法律出版社2005年版,第29页。

  [31]参见[]苏哈诺夫:《社会主义民法典体系》,载《外国民法资料选编》,法律出版社1983年版,第151页。

  [32]参见何勤华等编:《新中国民法典草案总览》(上、下卷),法律出版社2003年版,第1623页。

  [33]关于上述原则的分析参见方新军:《内在体系外显与民法典体系融贯性的实现——对〈民法总则〉基本原则规定的评论》,《中外法学》2017年第3期,第567页以下。

  [34]See G.F.Puchta, Outlines of the Science of JurisprudenceAn Introduction to the Systematic Study of Law, Translated by W. Hastie,T.& T. Clark, p.64.

  [35]实际上,从来就没有一部民法典是只包括外在体系的,即便是以概念法学为理论基础的德民也只是没有规定一般原则,次级原则的规定一直存在,而且在随后的司法实践中发挥了重要作用。内在体系理论的提出只是使得一个原先在理论上不自觉的问题变得自觉化。

  [36]Paul Thagard, Coherence in Thought and Action, MIT Press,2002, p.5.

  [37]See Stephen Pethick,Solving the Impossible: The Puzzle of Coherence, Consistency and Law, Northern Ireland Legal Quarterly, Vol.59, No.4(2008), p.399.

  [38]参见[]罗伯特·阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第113-114页。撒加德将这种情况表述为融贯性的受约束的满意程度。参见注[36],第15页以下。

  [39]参见注[16],第273页。

  [40]参见[]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版,第175-176页。

  [41]阿列克西认为,内部证立处理的问题是,判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来,外部证立的对象是这个前提的正确性问题。参见[]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第274页以下;Neil Maccormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press,1978, p.100[]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第159页以下。

  [42]参见注[16],第287页以下。戴维森认为,为了解决认识论的难题,必须假定一个人的大多数信念是真的且融贯的。参见[]唐纳德·戴维森:《真理、意义与方法》,牟博译,商务印书馆2012年版,第349页。

  [43]参见[加拿大]欧内斯特·J·温里布:《私法的理念》,徐爱国译,北京大学出版社2007年版,第9页以下。译者将coherence译为连贯,本文改为融贯。关于形式主义和融贯性的联系,另可参见Ken Kress,Coherence and Formalism”,Harvard Journal of Law & Public PolicyVol.16No.3(1993), p.639.

  [44]温里布的观点和贡塔·托伊布纳的法律自创生理论存在高度的契合,而且确实受到后者的影响,托伊布纳的观点则又源自尼格拉斯·卢曼的理论。法律自创生理论的核心观点是法律系统在规范运行上是封闭的,其具有自我生产的能力,无需借助于外部的力量。同时,法律系统在认知上又是开放的,这种开放主要通过法律原则和一般条款来实现,法律外的信息只有通过转变为法律自身的基因密码才能在法律系统中运行,这实际上已经涉及到立法技术问题。参见[]贡塔·托伊布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第111页以下;[]尼格拉斯·卢曼:《法社会学》,赵春燕译,上海世纪出版集团2013年版,第423页以下。苏永钦关于民法典应该纯净化的观点同样和温里布的观点存在高度的契合,即民法典越是保持自身的民事基本法的地位,越纯净,它的稳定性就越强,针对社会变迁的抗压性也越强。一旦民法典放弃这种追求,随意改变自身的颜色,私法关系将会陷入永恒的动荡之中。参见苏永钦:《寻找新民法》(增订版),北京大学出版社2012年版,第530页以下。

  [45]参见注[4],第42页以下。

  [46]在国内,雷磊尽管提出了融贯性与法律体系的建构问题,但他明确指出融贯的法律体系主要是裁判者的诠释活动带来的。参见注[17],雷磊文,第8页。

  [47]参见注[17],麦考密克书,第9250页以下。

  [48]See Leonor Moral Soriano,A Modest Nation of Coherence in Legal Reasoning. A Model for the European Court of Justice,Ratio Juris,Vol.16No.4(2003), p.296.

  [49]参见注[38],阿列克西书,第126页。

  [50]参见注[15],第52-53页。

  [51]参见注[15],第211页;注[14],第193页。

  [52]See Robert Alexy, Aleksander Peczenik,The Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Rationality, Ratio Juris. Vol.3No.11990), pp.132-143.

  [53]参见注[41]Maccormick书,第152页以下;注[15],第204页。

  [54]参见注[4],第348页。

  [55]参见谢鸿飞:《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》,《清华法学》2014年第6期,第17页以下;詹森林:《民事法理与判决研究》,中国政法大学出版社2002年版,第5页;[]理察·艾普斯坦:《自由社会之原则——个人自由与共同善的调和》,简资修译,商周出版社2003年版,第372页以下。

  [56][]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第45页以下。

  [57]参见唐晓晴:《民法一般论题与澳门民法典总则》(上册),社会科学文献出版社2014年版,第69页以下。

  [58]参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组:《欧洲私法的原则、定义与示范规范:欧洲示范民法典草案》(第一、二、三卷),高圣平等译,法律出版社2014年版,第49页。

  [59]参见张彦:《价值排序与伦理风险》,人民出版社2011年版,第7页。

  [60]参见[]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第24-26页。

  [61]See L Hawthorne,Walter Wilburg' s Flexible-system Approach' Projected onto the Law of Contract by Means of the European Draft Common Frame of Reference Principles,Compcrative and Intemational Law Journal of Southern Africa,Vol.45,No.2(2012) p.219.

  [62]参见注[38],阿列克西书,第150页以下。

  [63]参见舒国滢:《走出明希豪森困境(代译序)》,载同注[41],阿列克西书,第2页。

  [64]参见[]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2003年版,第180-182页。

  [65]参见注[5],第331-345页。关于人是否有自由意志的哲学争论。参见徐向东编:《自由意志与道德责任》,凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2006年版。

  [66]参见注[15],佩岑尼克书,第212页。循环性被认为是融贯理论必须吞下的一颗未爆弹,但是当越来越多的信念加入一个循环解释的体系时,这个体系也越容易出现矛盾。如果没有形成矛盾,这个信念网络就越来越有可信度。参见冀剑制:《哲学课的逆袭》,商周出版社2016年版,第299页。

  [67]参见[]汉斯-格奥尔格·伽达默尔:《诠释学II:真理与方法》,洪汉鼎译,商务印书馆2010年版,第70页以下。

  [68]托伊布纳认为,正是法律的循环性使得法律体系能够在运行上封闭,同时具有自创生的性质。参见注[44],托伊布纳书,第39页以下。

  [69][]罗伯特·阿列克西:《法理性商谈——法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第218页。

  [70]参见注[9],第44页。

  [71]参见注[4],第319页。

  [72]参见注[15],佩岑尼克书,第234页。

  [73]参见吴从周:《论法学上之“类型”思维》,载《法理学论丛——纪念杨日然教授》,月旦出版社1997年版,第303页以下。

  [74]参见注[4],第355页。

  [75]参见方新军:《盖尤斯无体物概念的建构与分解》,《法学研究》2006年第4期,第88页以下。

  [76]参见注[38],阿列克西书,第125页;注[14],第160页。

  [77]参见周赟:《立法用规范词研究》,法律出版社2011年版,第169页以下。

  [78]参见欧洲侵权法小组:《欧洲侵权法原则:文本与诠释》,于敏、谢鸿飞译,法律出版社2009年版,第177页。

  [79]参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第7页。

  [80]参见注[44],苏永钦书,第363页以下。

  [81]参见[]斯特凡诺·特罗伊安罗:《〈意大利民法典〉中的一般条款》,张礼洪等译,载张礼洪、高富平主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》,中国政法大学出版社2008年版,第380页。

  [82]同注[7],第153页。

  [83]See James J.Morrison,“Legislative Technique and the Problem of Suppletive and Constructive Laws”,Tulane Law ReviewVol.9,No.41934-1935), pp.544-564.

  [84]参见注[81],第388页。

  [85]参见注[30],第12页。

  [86]维尔伯格理论的核心是,法律后果不应仅基于一个统一的理念来确定,而是应该基于多个方面的相互作用,这些方面可以用要素和动态力量来表述,但是这些要素并非缺一不可,法官可以在具体案件中予以权衡。该理论的目的是使私法的体系获得一种吸收生活的多方面力量的能力而又不失去其内部的支持。参见[]瓦尔特·维尔伯格:《私法领域内动态体系的发展》,李昊译,《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期,第107页以下。

  [87]维尔伯格的动态体系论改变了原先规则和例外这种非黑即白的二元立法技术,它提供的是一种混合的立法技术,即通过一系列的价值比较为精确的价值衡量提供基础。参见注[20],第253页。

  [88]参见[]山本敬三:《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版有限公司2002年版,第222页。

  [89]威尔伯格的忠实信徒库齐奥认为,在僵硬的构成要件理论与宽泛模糊的一般条款之间,动态体系论找到了一条中间道路,即通过规定一些重要的参考要素,要求法官在裁量时必须参考这些要素,这样就形成一个具体化的过程,这一方面可以起到限制法官自由裁量的目的,使其判决具有可预见性;另一方面这种弹性规则也可以充分考虑现实生活的多样性。动态体系论的关键在于,不同的参考要素具有不同的强度,它们之间相互配合,但是并非缺一不可。参见[]海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题(第一卷):德国国家的视角》,朱岩译,北京大学出版社2017年版,第17页。

  [90]参见[]本杰明·C·泽普尔斯基:《法律中的真理融贯论》,载[]丹尼斯·M·帕特森:《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第329页。

  [91]参见注[1],惹尼文,第214页。

来源:《法制与社会发展》2019年第2期

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责任编辑:文雪婷

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