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论民法典物权编中预告登记的法律效力


发布时间:2019年6月21日 王利明 点击次数:499

[摘 要]:
我国现行《物权法》虽然规定了预告登记却并没有明确规定预告登记的效力。我国正在制定的民法典物权编有必要全面规定预告登记具有保障债权实现的效力、对抗第三人的效力、限制物权处分的效力、确定权利顺位的效力。预告登记具有对抗人民法院强制执行程序中对标的物进行处分的效力,但抵押权的预告登记不能产生优先受偿效力。由于预告登记的效力涉及物权的变动、物权效力以及各个物权之间的优先顺位问题,在物权法中具有基础性的意义。
[关键词]:
预告登记;保障债权实现;限制处分;顺位保全

  一、引言

 

  预告登记(Vormerkung)也称为暂先登记、预登记、预先登记等,它是与本登记相对应的概念,日本民法称为假登记。[1]预告登记是指,为确保一项旨在发生未来的物权变动(dingliche Rechts?nderung)的债权请求权之实现,而向登记机构申请办理的预先登记。[2]由于此种债权请求权的实现能够引起物权变动法律效果的发生,所以也有学者将其称为以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的登记。[3]通过预告登记,债权人以实现不动产物权变动为内容的请求权的效力被增强了。[4]预告登记是德国中世纪民法创立的制度[5],发端于早期普鲁士法上的“异议登记(Widerspruch)”,后为奥地利、德国、瑞士民法所采纳,并为日本法所继受。[6]我国《物权法》20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”这就在我国法律上首次确认了预告登记的概念。

 

  预告登记在实践中的运用较为广泛,由此引起的各种纠纷的数量也不少。在中国裁判文书网中以“《物权法》二十条”为关键词进行检索,可以搜索到有关预告登记纠纷的案件共12314件。然而,关于预告登记的法律效力,自《物权法》颁布以来,一直存在很大争议。学理上一般认为,预告登记具有权利保全、顺位保证、破产保护等效力。[7]但是,我国《物权法》20条并未就预告登记的法律效力作出明确规定。因此,在我国法上,预告登记究竟能够产生何种效力,理论界与实务界众说纷纭,莫衷一是。

 

  应当看到,预告登记本身并不是直接表彰物权变动结果的公示方法,而仅仅是在物权变动过程中为保障权利人取得物权的一种公示方式。[8]按照德国学者鲍尔等人的观点,预告登记本身所担保的是以物权变动为内容的债权请求权,但因其涉及物权变动,所以也可以纳入物权的范畴。[9]王泽鉴教授认为,预告登记系介于债权与物权之间,兼具二者的性质,可认为系于土地登记簿上公示,以保全对不动产物权之请求权为目的,具有若干物权效力的制度。[10]正因如此,预告登记的效力问题,较为复杂,属于物权法和债法交叉领域的问题。科学合理地确定预告登记的法律效力,对于维护不动产交易安全、稳定交易秩序具有重要作用,也有助于司法实践中裁判规则的统一,提高法律适用的统一。尤其应当看到,我国当前正在编纂民法典,民法典物权编中如何规定预告登记的法律效力,成为物权编制定中的一大难题,鉴于预告登记在整个物权法中具有基础性的意义,因此,民法典物权编不应回避这一问题,而应当对预告登记的法律效力作出明确规定。有鉴于此,笔者拟对民法典物权编中的预告登记效力问题作出初步探讨。

 

  二、保障债权实现的效力

 

  保障债权实现的效力,也称为担保效力、保全效力。德国学者认为,“预告登记之制度目的,在于保护以物权变动为内容之债权请求权,以免受债务人处分行为之妨害。”[11]所谓保障债权的实现,就是指保障预告登记的债权能够在未来顺利转化为物权,并使得未来的物权变动顺利、有序地进行。严格地说,在预告登记的权利人办理预告登记时,其尚未实际取得物权,而只是享有以物权实现为内容的债权请求权。预告登记的目的就在于确保这种债权请求权能够实现,并最终完成不动产物权的顺利变动。[12]在这一点上,预告登记与本登记是不同的。所谓本登记,即对于已实际发生的物权变动所进行的登记。换言之,本登记是对不动产物权的产生、转移、变更、消灭而进行的公示。在基于法律行为发生的不动产物权变动的情形下,本登记一旦完成,物权变动的法律效果就实际发生。然而,预告登记的完成并不意味着不动产物权变动的法律效果的发生,并没有使债权转化为物权,也没有使预告登记的权利人享有对物的支配权。[13]预告登记只是为了确保登记权利人在将来能够顺利实现不动产物权的变动。因为债权人所期待的未来发生的物权变动对自己具有重要意义,因而需要通过办理预告登记,以保障自己将来取得物权。由此可见,在预告登记的情形下,买受人的权利可以分为两个阶段:第一个阶段,在预告登记之前,买受人仅能基于买卖合同享有单纯的债权请求权;第二个阶段,即办理了预告登记之后,买受人债权请求权的效力得到增强,成为具有物权效力的债权,故此学理上也之称为准物权。尽管此种准物权不以有体物为支配对象,但经过登记后,可成为一种具有物权效力的权利。[14]

 

  依据我国《物权法》20条,预告登记保障债权实现的效力,主要体现为保障将来取得物权的效力,即债权人将来能够取得物权或者发生物权变动。预告登记就是为了确保将来发生的物权变动,其之所以具有排他效力,也是为了确保将来债权能够转化为物权,取得权利人所期待的法律结果。[15]司法实践中,预告登记所具有的保障将来物权变动的效力,已经得到了普遍的肯定。例如,有的法院明确表明,预告登记是以保障将来的不动产变动而进行的,经预告登记的债权具有类似于物权的优先和排他效力,获得法律的特殊保护。[16]即使不动产登记发生错误,第三人基于对登记状态的合理信赖而与登记的权利人进行交易并办理预告登记的,该预告登记也可以对抗不动产的真正权利人。[17]具体来说,预告登记的保障债权实现的效力主要体现在以下两个方面:

 

  ()不动产一物数卖的情形

 

  在没有预告登记的时候,一物数卖很可能导致在先买受人的权利落空。因为当所有权人再次转让其不动产并办理了相应的转移登记的情形下,在先的买受人只能向出卖人即不动产的所有人主张违约责任。在先买受人与出卖人之间的合同关系对第三人并不具有拘束力。但是,通过预告登记,就可以使该合同所产生的债权能够在一定范围对第三人发生效力。相较于违约损害赔偿责任,预告登记显然能够为买受人提供更充分的保障。申言之,“虽然受让人一经享有不动产所有权转让合意期待权,就获得了或多或少的保障,但是,在这之前出卖人还是可以阻却受让人取得所有权。预告登记制度正是为了预防这种危险。”[18]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释()》第4条明文规定:“未经预告登记的权利人同意,转移不动产所有权,或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的,应当依照物权法第二十条第一款的规定,认定其不发生物权效力。”依据该条规定,预告登记具有防止出卖人再次处分不动产的作用,从而保障预告登记权利人未来物权的实现。如果出卖人已经为其他买受人办理了物权变动登记,则预告登记的权利人有权请求更正登记。以预售商品房预告登记为例,为了保障期房买卖债权的实现,买受人可以向登记机构申请办理商品房预售登记,这有利于保障其期房买卖债权的实现。否则,出卖人可能在办理所有权变更登记前再次转让房屋,受让人就有目的落空的现实风险,从这一意义上说,预告登记无疑是消弭该风险的一剂良方。[19]

 

  ()不动产被抵押的情形

 

  这又分为两种情况,一是在某不动产上先办理了预告登记,所有人又在该不动产之上设立了抵押权,此时如何保障预告登记权利人的权利?一般认为,即使不动产权利人之后以各种理由拒绝办理抵押权登记,债权人也可以因为办理了预告登记而获得较为充分的保障。[20]依据《不动产登记暂行条例实施细则》85条第2款的规定,“预告登记生效期间,未经预告登记的权利人书面同意,处分该不动产权利申请登记的,不动产登记机构应当不予办理”,也就是说,在已经办理不动产预告登记的情形下,不动产权利人再次处分该标的物时,登记机构应当不予办理相关的登记。[21]即便因登记机构的原因而办理了相关的登记,如办理抵押登记,则办理抵押权预告登记的权利人的权利不得对抗房屋买受人的权利,因为在办理了房屋预告登记之后,抵押权预告登记权利人负有查询预告登记是否存在的义务,在其没有查询时,当然应当由其承担相应风险。

 

  二是在某一不动产之上设立抵押权预告登记(学理上也称为“预抵押”),而没有办理抵押权本登记,不动产权利人能否继续在该不动产上设立其他抵押权?应当看到,抵押权与所有权不同,一物之上可以存在多个抵押权,成立在后的抵押权的受偿顺序靠后,但应当不影响其成立。由于我国《物权法》承认重复抵押,即在同一财产上可以设定多个抵押权,因此,在存在抵押权预告登记的情形下,不动产权利人应当可以再次设定抵押权。由于预告登记本身并不具有设定抵押权的效力,所以,即使办理了预告登记,权利人也无权主张优先受偿,但是,从保护抵押权预告登记权利人的角度出发,在抵押权预告登记权利人办理了抵押权登记后,则应当可以优先受偿。在时间的顺位上,即便办理抵押权预告登记的权利人办理抵押登记时间在后,也可以溯及至预告登记时,从而获得优先受偿。[22]如此,就可以使得经过预告登记的债权人(即未来的抵押权人)的权益得到充分保障。

 

  从上述两种情形可见,预告登记对保障债权请求权的实现至关重要,而其保障债权实现的主要途径就是,限制预告登记义务人(即不动产权利人)在预告登记后针对不动产实施处分行为。从比较法上来看,此种限制主要有两种模式:

 

  一是限制处分模式,即在办理预告登记后,未经预告登记的权利人同意,义务人不得处分该不动产,其效力主要体现在如下两方面:第一,义务人的处分行为是无效的;第二,登记程序上的限制,即义务人的处分不得在登记机构办理登记。目前,我国《物权法》和《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》采取的是该模式。

 

  二是相对无效模式,《德国民法典》第883条第2款采取了这种模式,按照这种模式,预告登记并不构成对登记权利人处分权的限制,义务人在办理预告登记后仍然可以处分不动产,只要不损害预告登记权利人的利益,则该处分就是有效的;当然,如果损害了预告登记权利人的利益,则该处分对于权利人而言是无效的。[23]不少学者认为,应借鉴德国法经验,采取相对无效模式。[24]

 

  笔者认为,我国立法采取的限制处分模式是合理的。一方面,德国法上相对无效的模式主要是依靠权利顺位的方法确定预告登记的效力,这可能使得各项权利之间的关系过于复杂,当事人之间的法律关系不如采取限制处分模式那样清晰明白。另一方面,按照德国法的模式,只有在所有权人之后的处分可能会妨害预告登记权利人权利实现时,预告登记的权利人才可以请求确认后来的处分行为无效,这必然要求在具体案件中由法官来判断义务人的处分行为是否构成对权利人的妨害,如此不仅增加了当事人的纠纷解决成本,也会增加权利救济的不确定性。[25]而按照限制处分模式,在办理预告登记之后,不仅不动产权利人无权再次处分标的物,否则不产生物权变动的效力,而且在登记程序中也对不动产权利人处分不动产的权利进行限制,这显然更有利于对预告登记权利人的保护。尤其要看到,我国现行民法典和民法理论并未承认相对无效制度。如果采取相对无效模式,认为预告登记的义务人擅自处分标的物的行为相对无效,显然与现行立法和理论上的无效制度不符,也可能引发司法实践中很大的混乱。

 

  需要注意的是,预告登记还具有预警的效力。预告登记的预警效力与其保全权利的效力及保全顺位的效力是一脉相承的,也就是说,正是因为预告登记具有权利保全和顺位保全的效力,因此,第三人在同预告登记的义务人进行交易时,通过预告登记可以判断相关的交易风险,其应通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性。如果第三人无视预告登记的存在而仍然与预告登记的义务人进行交易,则不能以不知预告登记为由而主张善意之抗辩。日本学者将预告登记的此项效力称为“警告的效力”。[26]

 

  三、对抗第三人的效力

 

  所谓预告登记对抗第三人的效力,是指经过预告登记的权利可以对抗第三人,阻止其取得与预告登记的权利相矛盾的物权。这就意味着,预告登记能够使普通债权产生一种对抗第三人的效力。例如,在办理商品房预售登记之前,在当事人之间仅仅产生合同关系,而未发生物权的变动。但是,在办理预告登记后,合同债权产生了一定的物权效力,如果将该办理了预告登记的财产再次出售,预告登记权利人就具有了对抗后手受让人的效力。例如,就期房买卖而言,在办理预告登记后,如果建设单位将该房屋另行出售,预告登记的债权请求权就能对其后的受让人产生对抗的效力。[27]如前所述,预告登记可以产生债权物权化的效果。“物权化”的体现就是,预告登记权利人的权利具有了对抗第三人的效力。当然,这一对抗是因为对预告登记财产进行处分而产生的,在财产没有被进行处分时,因为无新的受让人,因而没有第三人出现,自然就无对抗可言。因为出现了处分行为,基于预告登记,能够使经过预告登记的债权产生一种对抗第三人的效力。从比较法上来看,采纳预告登记制度的立法都普遍承认预告登记具有对抗第三人的效力。例如,按照《德国民法典》第883条第2款第1句,在预告登记后,就不动产或权利所为的处分,妨碍预告登记所保全的请求权实现或妨害该请求权的,不生效力。对此,德国学界通说认为,经预告登记的债权请求权具有了一定的物权效力,也就是对抗第三人的效力。[28]从这一意义上说,预告登记的债权与所有权保留中买受人对取得所有权的期待权(Anwartschaftsrecht)并不完全相同。[29]因为预告登记并非仅仅使债权请求权转化为对物权的期待,也还可能使得该债权具有了一定的对抗第三人的效力。[30]不过,债权请求权并不因预告登记自动地变成完全的物权。这就是说,预告登记只是使得债权具有了某些物权的效力,但并非使债权转变为物权,或者具有完整的物权效力,例如,在“中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司诉陈长江等确认合同无效纠纷案”中,广州市中级人民法院认为,预告登记只是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记,其并非物权本身的登记。因而,预告登记无法产生物权设立的效果,在未获得物权登记的情形下,抵押权的预告登记并不能使预告登记的权利人获得优先受偿的效力。[31]

 

  具体来说,关于预告登记对抗第三人的效力,主要涉及到以下三个问题:

 

  ()预告登记能否对抗强制执行

 

  在我国现行法中,无论是《物权法》还是《民事诉讼法》,都没有对预告登记能否对抗强制执行作出规定,司法实践对该问题的争议也很大。应当说,在预告登记义务人的不动产遭受强制执行时,法律对于如何保护预告登记权利人的权利没有规定,从而构成了法律漏洞。这就需要根据预告登记的目的填补该法律漏洞,以妥当的平衡执行债权人与预告登记权利人之间的关系。具体而言,可以从以下两方面加以分析:

 

  1.预告登记能否对抗法院就预告登记的不动产采取的拍卖、变卖等处分性的执行措施

 

  《物权法》20条第1款第2句规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”据此,有观点认为,为使预告登记制度良性运作,《物权法》该条中的“处分”一词,就包括了作为民事执行措施的拍卖、变卖等处分措施,因此预告登记可以排除强制处分。[32]笔者认为,这一解释显然过于简单。因为基于文义解释和体系解释,《物权法》中的“处分”一词通常仅指当事人基于法律行为对不动产物权所进行的处分,而不包括人民法院通过强制执行程序对被执行标的进行的处分。但是,从现实需要来看,有必要承认预告登记具有对抗人民法院强制执行程序中对标的物进行处分的效力。我国相关司法解释也采取了此种立场。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条规定:“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产,受让人提出停止处分异议的,人民法院应予支持;符合物权登记条件,受让人提出排除执行异议的,应予支持。”依据这一规定,不动产预告登记的权利人可以要求法院停止拍卖、变卖等处分措施。由此可见,我国司法实践认可了预告登记具有对抗强制执行的法律效力。[33]有一种观点认为,若执行法院启动强制拍卖的变价性执行措施,对预告登记的权利人而言,预告登记义务人因不动产所有权丧失而陷入履行不能的境地,但是预告登记不应随不动产拍定而消灭。[34]笔者认为,这一观点值得商榷,因为这种做法只会使得法律关系更加复杂,也无法保障法院的强制执行程序的进行。承认预告登记具有对抗强制执行的效力,就意味着当预告登记转为本登记的条件满足时,拍卖中的买受人所取得的不动产会被预告登记权利人取得,这将直接影响不动产的拍卖,可能导致流拍,不利于执行程序的顺利进行。这种做法不如直接承认预告登记可以对抗拍卖、变卖等强制执行措施更为简便。因而,上述司法解释对预告登记在执行程序中的效力的规定是合理的。

 

  2.预告登记后,人民法院能否对不动产采取查封、扣押等保全性执行措施

 

  依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条的规定,即便是办理了预告登记,法院虽然不能采取强制拍卖或者变卖等处分性执行措施,但可以采取查封等保全性的措施。这是因为,预告登记并未完成本登记,预告登记的权利人尚未取得不动产所有权。[35]在执行中判断被执行的不动产是否属于被执行人的财产时,主要应当依据不动产物权的归属来判断,而依据我国物权法,基于法律行为的不动产物权变动原则上采取的是登记生效要件主义。因此,主要应当依据本登记来判断不动产物权的归属。既然预告登记并非本登记,那么预告登记权利人就不是不动产的物权人,不具有提出执行异议从而排除查封等执行措施的权利。况且,即便采取了查封等保全性的执行措施,也不会损害预告登记权利人的利益,不影响预告登记转为本登记。[36]只有当预告登记权利人证明其按照约定已经符合取得预告登记物权的条件,可以确定地取得不动产物权时,法院才应解除查封[37],目前我国司法实践也普遍采取了这一观点。

 

  ()预告登记是否具有破产保护效力

 

  所谓预告登记的破产保护效力,是指预告登记之后,预告登记的不动产究竟是作为破产财产,由破产债权人依破产清算程序进行分配,还是不纳入破产财产,而归属于预告登记的权利人,即预告登记的权利人对该不动产是否享有取回权或者别除权。

 

  应当看到,预告登记权利人不同于普通债权人,经过预告登记后,权利人已经取得了一定的物权的效力。因此,在破产程序中,应当将预告登记权利人与普通的破产债权人进行一定的区分,对前者的保护程度也应当强于后者。有观点认为,在办理本登记前,如果债务人破产,则预告登记权利人可以行使别除权而不能行使取回权[38],笔者认为,关于预告登记在破产程序中的法律效力,应当区分不同的情形分别讨论。具体而言,如果在预告登记的义务人被破产宣告前,预告登记转为本登记的条件已经满足,此时应当允许预告登记转为本登记,从而使得预告登记的权利人在实际取得不动产物权后,基于该不动产物权而享有取回权或者别除权。[39]如果预告登记的义务人进入破产宣告后,预告登记转为本登记的条件尚不满足,此时预告登记的权利人不享有取回权或者别除权。因为在预告登记还不具备转为本登记的条件时,就让预告登记权利人处于如同已经完成本登记的物权人所处的位置,则对于其他破产债权人而言是不公平的。事实上,从前述关于预告登记在强制执行程序中的效力来看,司法解释也只是认可只有当预告登记在查封后可以转为本登记时,预告登记权利人才能排除相关的执行措施。破产程序和强制执行程序都是对债权人的清偿程序,而破产程序更强调的是对全体债权人的公平清偿。因此,在破产程序中更应当采取更为谨慎的态度来确定预告登记的效力。毕竟取回权和别除权只能由所有权人、担保物权人行使,预告登记的权利人并未取得标的物所有权,也没有取得担保物权,因而不能行使取回权或别除权。通过采取上述区分的处理方式,能够做到既不过分强化预告登记的法律效力,也使预告登记的债权有别于普通债权,预告登记的权利人旨在将来实现物权变动的债权在破产程序中也能得到实现,兼顾了各方的利益。[40]

 

  ()抵押权的预告登记能否产生优先受偿效力

 

  所谓抵押权的预告登记,是指抵押人与债权人签订了约定设定抵押权的合同,但是因为尚不具备办理抵押权登记的条件,故此双方约定办理抵押权的预告登记,从而保障债权人在将来条件具备时能够取得抵押权。从实践来看,抵押权预告登记以预购商品房抵押权预告登记为典型。这是因为,预购商品房尚未建造完成,没有办理所有权的首次登记,故此购房人只能与房地产开发企业办理预购商品房的预告登记,然后在此基础上以预购的商品房抵押给银行,银行办理的是预购商品房抵押权的预告登记。

 

  就抵押权预告登记而言,在债务人不履行债务时,债权人能否如同享有抵押权的债权人那样享有针对不动产的优先受偿权,在司法实践中存在较大的争议。一种观点认为,预告登记权利人尚未取得抵押权,故此不能享有优先受偿权。例如,在“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”中,二审法院认为,“在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分,但并非对系争房屋享有现实抵押权”。[41]另一种观点认为,抵押权的预告登记尤其是预购商品房抵押权的预告登记非常特殊,为了保障权利人的利益,应当特别承认权利人的优先受偿权。例如,在“中国建设银行股份有限公司福州城北支行与周文娟、高源等金融借款合同纠纷案”中,法院认为,“商品房已办理抵押权预告登记,且已具备物权登记条件,人民法院应责令购房人限期协助办理抵押权登记手续。购房人拒不办理而导致抵押登记无法完成的情况下,可依据物权法第二十条规定判决债权人对抵押房产的处置价款行使优先受偿权”。[42]笔者赞同前一种观点,理由主要在于:一方面,不动产物权变动的方式具有法定性,不动产抵押权的成立以办理抵押权登记为要件,而抵押权预告登记并不是抵押权成立的法定公示方法,不能产生成立抵押权的效力。另一方面,抵押权预告登记所保障的对象是一种合同债权,即以将来成立抵押权为内容的合同债权,债权原则上具有平等性,除法律另有规定外,某一债权并不具有优先于其他债权的效力。我国现行立法并没有承认办理抵押权预告登记的债权具有优先效力,因此,其与其他债权在效力上原则上应当是平等的。尤其应当看到,抵押权预告登记不同于抵押权的本登记。抵押权的预告登记只是使预告登记的权利人获得了在符合条件的情形办理抵押权登记的请求权,而并没有使预告登记的权利人对物享有支配权,不能产生设定抵押权的效力。[43]

 

  四、限制物权处分的效力

 

  所谓限制物权处分的效力,是指预告登记之后,原物权人的处分行为受到法律限制。处分包括法律上的处分和事实上的处分。由于事实上的处分客观上难以受到限制,而且事实上的处分在性质上属于事实行为,不适用于民法中意思表示的规定,其一旦完成,客观上也就产生相应的后果,不存在有效或者无效的问题。由此可见,事实上的处分不属于保全效力中的处分。[44]例如,房屋所有权人(房屋转让预告登记义务人)将房屋拆除,这导致预告登记权利人不能达到取得房屋所有权的目的,义务人对此应当承担违约责任等法律后果。但是,该事实行为却无法被认定为无效。因此,此处所说的“限制物权处分”仅限于法律上的处分,其在实践中主要体现在一物数卖的情形。这就是说,如果所有权人将物转让给数人,在先买受人已经办理了预告登记,则后来的买受人无法办理所有权的移转登记,也无法取得所有权。在办理预告登记之后,由于第三人已经知道该标的物已经预售,可以对其起到警示作用,从而避免第三人因出卖人一物数卖而遭受损失。

 

  预告登记后,未经预告登记权利人同意,预告登记义务人对不动产进行了处分,此时登记部门是否能够办理相应的处分登记?对此,比较法上对此有不同的做法。在德国法上,关于预告登记后发生的处分行为的效力采取“相对无效说”,即与预告登记相冲突的处分行为和担保行为相对不生效力(relativ unwirksam)[45]据此,预告登记的债务人在预告登记设立后,又就预告登记所涉权利实施处分行为的,债务人的处分并非无权处分。[46]当然,依据《德国民法典》第883条第2款,如果该处分行为一旦有效会妨害预告登记所保全的请求权[47],即债务人的处分行为会妨碍预告登记权利人取得权利,该处分行为相对于预告登记权利人不生效力。[48]因此,预告登记后债务人仍然可以对办理预告登记的财产进行处分,处分行为也不会妨害预告登记。尽管第三人基于预告登记义务人的处分行为,并通过登记取得了物权,但该行为对预告登记权利人不生效,权利人仍有权请求义务人履行义务。[49]然而,我国法上对于预告登记权利人的保护采取了更为严格的登记程序保护性规定。例如,《房屋登记办法》68条第1款曾规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理。”《不动产登记暂行条例实施细则》85条第2款更是明确规定:“预告登记生效期间,未经预告登记的权利人书面同意,处分该不动产权利申请登记的,不动产登记机构应当不予办理。”这就是说,依据我国现行不动产登记法的规定,未经预告登记权利人同意,对于之后的处分,登记部门不得办理相应的处分登记。这意味着,预告登记具有了限制处分的效力。

 

  应当说,我国现行立法对于未经登记权利人同意的行为不予办理登记,此种做法有利于保障预告登记权利人的权利。因为如果按照德国的做法,预告登记并不包含事先限制处分的效力,即使未经预告登记权利人同意,登记部门仍可以对之后的处分办理处分登记,那么,一方面这会导致预告登记的限制作用被大大削弱,另一方面也使得办理预告登记后物上的各种权利叠床架屋,以致出现各种纠纷。故此,我国法律不简单套用德国的经验是正确的。

 

  根据我国《物权法》20条第1款规定,“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”,如何理解此处规定的“不发生物权的效力”?笔者认为,依据《物权法》15条的规定,所谓不发生物权变动,一方面是指预告登记权利人在完成预告登记后,原物权人将预告登记财产处分给他人,后手受让人因不能完成登记,所以无法获得物权变动的效果。另一方面,是指虽然不能发生物权变动的效果,但是这并不影响合同的效力。因此,在出卖人未经预告登记权利人同意而处分该不动产时,处分该不动产的合同应当是有效的。也就是说,除非法律有特别规定或者合同另有约定,合同一经成立,只要不违反法律、行政法规关于合同效力的规定,就应当认定其合法有效。即使在出卖人一房数卖的情况下,出卖人在房屋建成以后,将房屋转让给预告登记权利人以外的人,并为其办理了现房登记,该现房登记应当被更正,但这并不影响该房屋买卖合同的效力,只不过因为履行不能,将使出卖人承担违约责任。我国司法实践也采取了此种立场。例如,在“赵某某与天津市新厦房地产开发经营公司破产清算组等纠纷案”中,法院认为,“鉴于讼争房屋已经办理房产过户手续,刘立华取得了讼争房屋的产权证,应认定该房屋已经发生了物权变动的法律后果。赵五保在与新厦公司签订《商品房买卖合同》后,未办理房产过户手续。一审法院认为赵五保只对新厦公司享有债权请求权,其不能对抗刘立华依法取得物权的效力,依据充分。”因此,转让合同是否生效,应当根据《合同法》的原则来判断,而不能以不动产是否已经办理物权登记来判断。[50]

 

  此外,需要注意的是,预告登记并不会产生优先购买的效力。因为法律上的优先购买权,是指买受人在同等条件下可以优先购买的权利。在不存在同等条件时,就没有优先购买权的适用。在办理预告登记的场合,无论后买受人是否提供了更高的条件,都不能取得物权。所以,在预告登记中,登记权利人并未取得优先购买权,但可以阻止后买受人取得物权。

 

  五、确定权利顺位的效力

 

  预告登记具有确定权利顺位的效力,它是指预告登记在确定权利实现顺序方面的效力。学者也往往使用“顺位保留”来表述预告登记的顺位效力。如前所述,预告登记具有保障债权实现的作用,这种作用主要通过预告登记确定权利的顺位来实现,换言之,经过预告登记的权利可以优先于其他权利而实现。[51]在物权法上,通常实行“时间在先,权利在先”的规则,因此,物权的成立时间对于物权的顺位具有重要意义。

 

  问题在于,在预告登记的情形下,经预告登记的债权是否具有相应的顺位效力,一直存在争议。如前述,关于预告登记的效力,德国法采取的是“相对无效说”。因为在预告登记后,即便预告登记义务人再行处分,由于预告登记权利人的权利实现顺位能够得到保障,这可以有效保障其权利的实现,因此,预告登记义务人再次处分标的物并不当然损害预告登记权利人的利益。[52]即使第三人完成了相关不动产登记,预告登记权利人可以依据《德国民法典》第888条第1款享有请求权,从而请求已完成登记的第三人同意变更不动产登记。[53]通过预告登记的方法,可以将各项权利按照时间的先后顺序预先予以排列,并依此顺序确定物权实现的顺序。[54]正因如此,在德国法所采取的相对无效模式下,需要通过确定预告登记的顺位效力,以解决权利的冲突问题。由于在德国模式下,预告登记既不能妨碍其后权利的登记,更不具有事先限制处分的效力,这就会在同一不动产上形成多种权利,从而会产生权利冲突,有必要确定各项权利的顺位关系。尤其在抵押权的预告登记中,抵押权的顺位按照登记先后予以确定,但为了体现预告登记的保全作用,抵押权的顺位就应当以预告登记的时间为准而予以确定。然而,在我国,依据《不动产登记暂行条例实施细则》的规定,未经预告登记权利人的同意,登记机构不得为预告登记义务人办理嗣后的处分登记。因此,在我国,预告登记将构成后续处分登记的障碍,也就是说,只要某一不动产上办理了预告登记,这就形成了对此后不动产登记的障碍。未经预告登记权利人的同意,义务人就无法再行办理处分登记[55],因而我国法上预告登记的顺位效力规则的适用范围比德国要小。

 

  然而,不能就据此否认我国法上预告登记的顺位效力。有学者认为,《物权法》20条仅规定了预告登记的担保效力,而没有承认其顺位效力[56],甚至有学者否认预告登记顺位效力的意义。笔者认为,即便在采取限制处分的立法模式下,预告登记的顺位效力也是有一定意义的。尤其是借助不动产登记系统,第三人在参与不动产交易时能预先了解标的物上的权利负担状况,并能有效预测自己介入交易后的权利义务关系,这就可以为第三人决定是否参与交易以及以何种条件进行交易提供判断标准。[57]这就是说,为了防止未来可能发生的因同一客体上存在多个物权的矛盾,通过预告登记的方法,将各项权利按照时间的先后顺序预先予以排列,并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序。从实践来看,承认预告登记的顺位效力对于定纷止争也具有重要的意义:一方面,在大量的抵押权预告登记的情形,由于还可能在该物之上设立多重抵押,此时,确定各项权利的优先顺位就具有十分重要的意义。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释()》第4条将预告登记后不得处分的含义理解为既包括转让不动产,也包括对该不动产再次进行抵押。笔者认为,司法解释之所以有这种认识,根本原因在于,我国现行法没有明确规定预告登记的顺位效力。如果明确了预告登记的顺位效力,那么在承认抵押权预告登记将来所要实现的抵押权具有第一顺位的效力之后,即便预告登记的义务人再次设定抵押权,该抵押权也是第二顺位,对于预告登记的抵押权人的利益不发生影响,这就足以保障抵押权预告登记权利人的利益。另一方面,在预告登记后,虽然法律禁止义务人再次办理处分登记,但是如果出现登记机构错误登记,此时,虽然可以通过更正登记程序解决,但未必是最好的方法,而赋予预告登记权利人的顺位优先权利优先的效力,也可以为该问题的解决提供另一种思路。

 

  从实践来看,关于抵押权预告登记的顺位效力,经常发生争议的主要有如下两种情形:

 

  第一,仅办理抵押权预告登记的顺位效力。也就是说,在不动产之上仅办理了抵押权预告登记,而没有办理抵押权本登记时,其是否具有优先受偿的效力?因为这涉及经预告登记的债权是否优先于其他债权的问题,因此,其也应当属于抵押权预告登记的顺位问题。在我国司法实践中,有的法院为了强化对银行等仅办理了预告登记的债权人的保护,认为即便没有办理抵押权本登记,债权人也可以享有抵押权。此种做法与我国现行法没有明确承认预告登记的顺位效力有关。笔者认为,应当区分抵押权的预告登记与本登记,不动产抵押权的成立应当以办理抵押权本登记条件,仅办理抵押权预告登记,无法成立抵押权。[58]但是,办理抵押权的预告登记也具有顺位保全的效力,在预告登记转为本登记之后,抵押权优先顺位的判断时点应溯及至预告登记之时。当然,在仅办理抵押权预告登记的情形下,预告登记的权利人可以请求义务人及时办理抵押权本登记,从而使其具有优先受偿的效力。

 

  第二,办理了抵押权预告登记后,义务人再次办理其他抵押登记(本登记)时的顺位效力。例如,在设定在建工程抵押预告登记之后,如果工程建成后抵押人又对其设定了重复抵押。从实践来看,我国《房屋登记办法》和《不动产登记暂行条例实施细则》规定,在办理抵押权预告登记后,不得再对抵押物进行处分并办理登记。这主要是因为,我国没有采取限制处分的立法模式,而没有采纳德国法的相对无效模式。但是,如果因登记错误等原因导致出现重复抵押登记的情形,也需要通过预告登记的顺位效力解决当事人之间的纠纷。因为在抵押权预告登记后,如果当事人事后办理了抵押权本登记,则该不动产之上将存在两个抵押权,这就需要确认二者的优先顺位。如果办理抵押权预告登记后,该抵押权的本登记时间在其他抵押权之前,则在实现顺序上,其应当优先于抵押登记在后的抵押权。但如果办理抵押权预告登记的抵押权,其本登记时间在其他抵押权之后,则应当如何确定两个抵押权的优先顺位?笔者认为,在此情形下,办理抵押权预告登记的抵押权的实现顺序应当在前,主要理由在于:依据我国《物权法》的规定,应当以成立时间的先后确立不动产抵押权优先顺位,法律作出此种规定的原因在于,登记在先、成立在先的抵押权,因已经办理登记而进行了物权公示,故此承认其具有优先效力并不会损害成立时间在后的抵押权人的信赖利益。而在抵押权预告登记的情形下,虽然该抵押权的本登记时间在后,但由于其预告登记时间在前,通过预告登记已经对其进行了有效的权利公示,赋予其优先顺位的效力,也不会损害在后权利人的信赖利益,也是公平合理的。例如,在设定在建工程抵押预告登记之后,如果工程建成后抵押人又对其设定了重复抵押,则在建工程抵押权应当优先于其后的抵押权。再如,买受人在房屋尚未建成时,办理了期房登记,如果房屋建成后,建设单位又在房屋上设立抵押,此时应当优先保护买房人的利益。

 

  六、结语

 

  预告登记虽然是介于物权法与债法领域的一项制度,同时又是一项重要的不动产登记类型。我国正在编纂的民法典物权编和《不动产登记法》都会对预告登记制度作出必要的规定。由于《不动产登记法》主要是程序法,其有必要规定预告登记的具体适用范围、登记的要件、登记的程序、登记证明的发放等具体的程序性的内容,而预告登记的效力涉及物权的变动、物权效力以及各个物权之间的优先顺位问题,在物权法中具有基础性的意义,其本质上属于实体法规范,因此,应当由民法典物权编对预告登记的涵义、法律效力等作出规定。而民法典有关预告登记效力的规定也应当对《不动产登记法》规则的设计具有重要的指导意义,《不动产登记法》应当依据民法典关于预告登记的法律效力的规定,具体展开预告登记的程序的相关规定。

 

【注释】

*中国人民大学教授,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,法学博士。

  本文是国家社科基金重大课题“人格权保护立法研究”(项目批准号:18ZDA143)的成果形式。

  [1]孙宪忠:《争议与思考:物权立法笔记》,中国人民大学出版社2006年,第115页。

  [2]Jauernig/Berger, §883, Rn.2. MünchKomm/Kohler, 5. Auflage 2009,§883, Rn.2.

  [3]MünchKomm/Kohler, §883, Rn.2.

  [4]程啸:《论抵押权的预告登记》,《中外法学》2017年第2期,第429页。

  [5]Biermann, Widerspruch und Vormerkung, 1901, S.1 ff.

  [6]张双根:《商品房预售中预告登记制度之质疑》,《清华法学》2014年第2期,第70页。

  [7]孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2014年,第384页。

  [8]MünchKomm/Kohler, §883, Rn.2.

  [9]〔德〕鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》,法律出版社2004年,第419页。

  [10]王泽鉴:《民法物权:通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年,第128页。

  [11]同前注[9],〔德〕鲍尔/施蒂尔纳书,第418页。

  [12]MünchKomm/Kohler, §883, Rn.2.

  [13]常鹏翱:《物权法的展开与反思》,法律出版社2017年,第395页。

  [14]常鹏翱:《不动产登记法》,社会科学文献出版社2011年,第204页。

  [15]王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年,第164页。

  [16]余拼与郑松、北海拓海投资咨询服务有限责任公司房屋买卖合同纠纷案,(2015)桂民一终字第44号。

  [17]依据《不动产登记暂行条例实施细则》第80条的规定,“不动产权利人或者利害关系人申请更正登记,不动产登记机构认为不动产登记簿记载确有错误的,应当予以更正;但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外”。

  [18]〔德〕曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年,第208页。

  [19]常鹏翱:《预告登记制度的死亡与再生》,《法学家》2016年第3期,第123页。

  [20]刘国臻主编:《土地与房产法研究》,中国政法大学出版社2014年,第267页。

  [21]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释()》第4条规定:“未经预告登记的权利人同意,转移不动产所有权,或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的,应当依照物权法第二十条第一款的规定,认定其不发生物权效力。”依据该条规定,未经预告登记的权利人同意,即便办理了抵押权登记,也应当认定其不发生物权效力。

  [22]同前注[13],常鹏翱书,第407页。

  [23]程啸:《不动产登记法研究》,法律出版社2018年第2版,第815页。

  [24]杨涛:《预告登记效力探讨》,载周林彬主编:《物权变动与商事自治规范之法律问题研究》,中国政法大学出版社2015年,第121-122页。

  [25]同前注[13],常鹏翱书,第400页。

  [26]孙鹏:《不动产预告登记》,《法治论丛》2003年第5期,第32页。

  [27]胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年,第61页。

  [28]MüKoBGB/Kohler, 7. Aufl, 2017, BGB §883, Rn.49.

  [29]Vieweg/Werner, Sachenrecht, 7. Aufl.2015,§14, Rn.17.

  [30]同前注[28]

  [31]广东省广州市中级人民法院判决书,(2017)01民终19334号。

  [32]章晓英:《论房屋所有权转让预告登记在金钱债权执行中的法律地位》,《政治与法律》2016年第11期,第111页。

  [33]同前注[23],程啸书,第829页。

  [34]庄加园:《预告登记在强制执行程序中的效力》,《当代法学》2016年第4期,第128页。

  [35]李锡鹤:《物权论稿》,中国政法大学出版社2016年,第514-515页。

  [36]同前注[23],程啸书,第828页。

  [37]司伟:《预告登记排除金钱债权执行中的几个问题:以房屋所有权预告登记为例》,《法律适用》2017年第21期,第10页。

  [38]同前注[35],李锡鹤书,第513页。

  [39]陈耀东:《房地产法》,复旦大学出版社2006年,第129页。

  [40]庄加园:《预告登记的破产保护效力》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)2014年第6期,第61页。

  [41]《最高人民法院公报》2014年第9(总第215)

  [42]福州市中级人民法院民事判决书,(2015)榕民终字第5965号。

  [43]同前注[13],常鹏翱书,第395页。

  [44]常鹏翱:《比较法视野中的预告登记》,《金陵法律评论》2005年春季卷,第36页。

  [45]Wilhelm, Sachenrecht, 6. Aufl.2019, Rn.2286; MüKoBGB/Kohler, 7.Aufl.2017, BGB §883, Rn.50.

  [46]Vieweg/Werner, Sachenrecht, 7. Aufl.2015,§14, Rn.21.

  [47]《德国民法典》第883条第2款第1句规定:“预告登记后对土地或土地上的权利所进行的处分,如有损害或妨害请求权行使之虞者,则无效。”又见Wilhelm, Sachenrecht, 6. Aufl.2019, Rn.2286

  [48]Vieweg/Werner, Sachenrecht, 7. Aufl.2015,§14, Rn.17.

  [49]同前注[13],常鹏翱书,第400页。

  [50]最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2009年第2(总第38),法律出版社2009年,第241-245页。

  [51]同前注[15],王轶书,第169页。

  [52]MüKoBGB/Kohler, 7. Aufl, 2017, BGB §883, Rn.50.

  [53]Vieweg/Werner, Sachenrecht, 7. Aufl.2015,§14, Rn.18.

  [54]MünchKomm/Kohler, §883, Rn.3.

  [55]同前注[23],程啸书,第817页。

  [56]席志国:《中国物权法论》,中国政法大学出版社2016年,第144页。

  [57]常鹏翱:《预购商品房抵押预告登记的法律效力》,《法律科学》2016年第6期,第95页。

  [58]杜豫苏主编:《物权纠纷裁判依据新释新解》,人民法院出版社2014年,第64页。

来源:《清华法学》 2019年第3期

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