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论民法典“合同编”与“总则编”和“物权编”的体系关联


发布时间:2019年6月21日 李永军 点击次数:498

[摘 要]:
民法典有其内在与外在体系,“意思自治”属于民法典的内在体系之一。我国民法典编纂的使命之一应该是按照体系化的方法,将现有的单行民事立法进行整理,去除逻辑上的矛盾,消除规范之间的冲突,修改已经不适应我国经济和社会生活的规范。但从现在的《民法典各分编(草案)》看,逻辑体系上的问题仍然存在,表现在:(1)“合同”的规则没有作为“公因式”规定在民法典的“总则编”以适用于所有的协议,而是保持了现行合同法的局部完整性,架空了“总则”,使其失去了应有的作用;(2)承认并区分“物权”与“债权”,但却模糊“债权合意”与“物权合意”。有时“债权合意”仅仅产生债权效果,但有的时候却直接产生“物权效果”,但这些“物权”又不能对抗第三人,使中国物权法上产生了许多“二物权”。如果说,单行民事立法有某些“凑合”的因素,那么,在编纂民法典的过程中,就应该消除这些不协调因素,让法典成为规范统一、逻辑一致的杰作。
[关键词]:
法律行为;合同;债权合意;物权合意;登记对抗

 

  一、问题的提出及意义

 

  从法典的构成看,应有其自身的内在与外在体系。“总则编”与各分编,各分编之间应有内在体系与外在体系的关联。民法典“合同编”“总则编”与“物权编”之间应有上述体系关联。但从我国《民法典各分编(草案)》看,这种体系化的关联并未显示出来。首先,“合同”是否应该属于“法律行为”的范畴而涵摄在其中?从立法所体现出来的内在与外在体系看,这种涵摄关系非常模糊,难以分辨。其次,“合同”这一概念在民法典体系中究竟是指什么,并不明确。它仅仅是指发生债权效果的“合意”吗?从民法典体系的视角看,法律行为包括单方法律行为和双方法律行为,而双方法律行为肯定就必须有“合意”。但双方法律行为并非仅仅是指“债权合同”(也就是我国合同法上的合同),收养协议、离婚协议、监护协议等都是双方法律行为,只是不产生“债权效果”罢了。如果我们仅仅把“合同”的规则规定在债法或者合同法中,特别是将合同成立的方式和程式——要约与承诺规定在《合同法》部分,特别是像现在的《合同法》第2条明确排除“收养、离婚、监护等身份关系的协议”使用《合同法》的可能性,体系化的疑问当然就是:除了债权合同以外的合同(协议)去哪里寻找适用的规则?与《合同法》比较,现在的《民法典各分编(草案)》第255条第2款已经不坚决排除非债权协议适用合同法规则,这是否意味着所有协议都可以适用“合同编”规则?如果真的是这样的话,更严重的体系化问题是:我们既然有德国式的“总则”,为什么不把关于双方法律行为的共同规则作为“公因式”规定在“总则编”的“法律行为”部分呢?我们这样的体系化方法,是否是在架空“法律行为”,空置“总则编”,从而割裂民法典“总则模式”中的各编之间的内在与外在联系?这样做,是否给人这样一种印象:所谓的民法典编纂实际上是以现行法为基础的“汇编”,而不是按照体系化的方式,即按照民法典的内在体系与外在体系的要求将现有的民事立法进行有机整合,而是在搞“邦联制”——多个中心、没有核心,实际上就是“松散式的民法典”?

 

  另外,物权与债权的区分并不是必然的,也不是所有国家民法典都采用的概念。但既然我国的民法学理和立法,都承认“物权”与“债权”的区分和区别,就应该有支撑这种区分的实际“力量”或者基本理论,如果物权变动是债权行为的结果,那这种区分的意义何在?对此问题,我国民法学界争议很大,民事立法却比较混乱,但有一个体系化方面的重大疑问是:“债权合意”能直接产生物权吗?从整个《合同法》立法看,似乎难以得出这种结论,因为我国的合同法仅仅规定合同生效后产生履行请求权,没有直接发生物权变动的后果。但《物权法》就比较混乱:有的债权合意直接产生物权变动,例如,动产抵押、不动产役权的设立等。但有的债权合意却不能直接产生物权变动的效果,例如,房屋买卖、建设用地使用权的设立和转让等。这种立法体系难道在体系上不存在问题吗?

 

  以上问题,不仅是立法中亟须解决的问题,也是民法理论研究中需要认真研究的问题。本文试图对此阐述自己的意见。

 

  二、民法典体系中“合同”的真正含义与体系安排

 

  我国立法与学理是如何解读“合同”的呢?《合同法》第2条第1款规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”20188月,第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议审议的《民法典各分编(草案)》第255条第1款保留了这一概念。问题是:(1)这里的所谓“协议”是一种“法律行为”吗?(2)这里所说的“民事权利义务关系”仅仅是指“债权债务关系”吗?

 

  如果我们再来看看《民法总则》和《民法通则》关于“法律行为”的概念,也许会有更多的思考。《民法通则》第54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”《民法总则》第133条规定:“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”如果简单对比就会发现:实际上,“合同”与“法律行为”的概念是一致的——都是设立、变更、终止民事法律关系的行为。这种概念方式无疑是正确的,因为,如果任何一个意思表示或者协议不与民事权利义务关系相关联,将不具有民法上的意义。因此,无论是合同,还是法律行为,它必须与具体的权利义务相关联。

 

  我们先来看第一个问题:“合同”是否是一种“法律行为”?对于这一个问题做出肯定的回答应该是有充分理由的。在以德国民法典为代表的法典的体系化解释中,法律行为是一个抽象的概念,是从所有以“意思自治”为原则、以“意思表示”为核心的具体行为中抽象出来的一个概念,其包括合同(债编中的合同、物权编中的合同和其他法域中的合同)、遗嘱与婚姻[1]

 

  我们再来看第二个问题:“合同”所涉及的民事法律关系仅仅是指债权债务关系吗?这一问题的回答当然与民法典的体系结构和模式有很大的关系。在法国民法典模式下,这一问题当然就不存在,因为法国民法典根本就没有所谓债权与物权的区分,也没有“总则”,更没有“法律行为”这种东西。但在德国民法典模式下,即带有“总则”的民法典模式下,“合同”究竟涉及哪些“民事法律关系”呢?对此,德国学者指出,任何合同都是一项双方的法律行为,这一点不得与合同是否使双方负有义务的问题相混淆,合同使双方负有义务这一点并不是理所当然的,因为有一些合同根本就不产生义务(例如,转移所有权的合同即是)[2]。有的学者指出,合同有债务合同、物权合同和亲属法上的合同[3]

 

  我国民法上的合同究竟是指什么合同呢?对此,学者有不同观点。崔建远教授认为,我国《合同法》上所说的“合同”实际就是指“债权合同”而不包括“物权合同”[4]。王利明教授则认为,合同就是当事人意思表示一致的协议。合同以设立、变更或者终止民事权利义务关系为目的和宗旨,尽管合同主要是有关债权债务关系的协议,但也不是完全限于债权债务,而是涉及整个民事关系。目前我国学者大都采取“广义”合同的概念,即包括所有合同,如物权合同、身份合同等。我国民法通则和合同法之所以采取广义合同的概念,主要理由在于:(1)如果采取狭义的合同概念,将其范围限于发生债权债务关系的合意,则对于合同的定义过于狭窄,可能使许多合同关系难以通过《合同法》调整,如扶养协议、合伙合同等;(2)随着社会的发展,许多新型合同将应运而生,为了使这些新合同能够被纳入《合同法》调整范围内,应当采取广义合同的概念[5]。这两种观点站在不同的视角都是正确的,但放在民法典编纂的体系化中,则另当别论。

 

  笔者认为,我国民法典编纂体例下的“合同编”,其合同应该做狭义的规范,也就是仅仅产生债权债务关系的规定,就如崔建远教授的理解,在未来民法典独立成编的情况下,合同法如果采用广义的合同概念,其实是违反体系化的结构的,因此,崔建远教授的解释是符合体系化的要求的。而“总则编”中应当在“法律行为”部分对“合意”做出“公因式”的规定,以适用于所有的双方法律行为,而在这一点上,王利明教授的观点是正确的。理由有如下五点。(1)我国自《民法通则》开始,就把“法律行为”和“合同”规定为“设立、变更、终止民事权利义务”的行为或者协议,并没有指明是什么样的权利义务——债权的还是物权的?财产的还是身份的?因此,适用于所有的需要“合意”的以意思表示为核心的双方法律行为并无理论和法律障碍。(2)从体系上看,法律行为当然包括双方法律行为——合同,但双方法律行为并不一定产生债权债务关系,可能产生身份关系,例如,离婚合同、扶养合同等。因此,这些法律行为也是双方的,也可以是合同(协议)。关于合同(合意)的一般规则,例如,合意成立的一般规则——要约与承诺、成立的时间与地点等,应该以“公因式”的形式规定在《总则》部分。也就是说,这里应该采用王利明教授所说的广义的合同的概念。而在“合同编”当然应该采用崔建远教授所说的债权债务合同的概念。这样才是符合体系的。否则,就会出现大问题和漏洞,我国现行《合同法》其实就是这种漏洞的实际体现者。因为,我国《合同法》规定了要约与承诺的一般规则[6],但却在第2条明确排除了监护、收养和婚姻等双方法律行为适用合同法的可能性。这样一来,除了债权合同之外的所有的双方法律行为的“合意”都找不到适用的规则。因此,从《合同法》第2条的规定看,是否排除了物权合同的适用尚可争议,但并不是采用广义的合同概念应该是肯定的。(3)现在的《民法典各分编(草案)》第255条第2款改变了原来《合同法》第2条排除其他双方法律行为适用合同规则的情形,而是规定可以根据性质参照适用。但问题在于:我们正在进行民法典编纂,为什么不将这种合意的规则作为“公因式”放在“总则”部分以适用于所有双方法律行为呢?德国民法典与我国台湾地区“民法典”不就是这样的逻辑吗?我们既然已经在编纂民法典,为什么还一定要保持“合同法”的完整性?这种局部的完整性难道不是对整个民法典体系的重大破坏吗?(4)如果在民法典的“合同编”采用广义的合同概念,那么,这种合同编中的“合同”产生的后果是什么?按照笔者的理解,中国未来民法典中的“合同编”应该是崔建远教授所说的债权债务合同,也就是说,合同的结果是产生债权债务关系而不是其他的非债务关系。如果在“合同编”中的“合同”采取广义合同的概念,那么,这一编还能够成为一编吗?这种民法典编纂的逻辑何在?“合同编”中的“合同”成为其他各分编中“合意”的一般性规定,“合同编”的总则成了所有其他各编中双方法律行为的“总则”。这样一来,我国民法典“合同编”中的“总则”是谁的总则?(5)从比较法上来看,德国民法典因为第一次将物权与债权明确区分,并第一次使用了“法律行为”的概念,法律行为包括单方与双方法律行为,合同是一种双方法律行为,因此,双方法律行为“合意”的规则放在民法总则部分来规定,而在债权债务关系编(债编)中,仅仅规定的是债权合同。这样才符合这种模式法典的体系化要求。当然,这种体系化并不是唯一正确的模式,完全可以采取其他逻辑结构完成体系化,例如,《法国民法典》的体系结构。就如德国学者所言,对于合同,即两个人或者多数人就旨在实现的法律效果所表示出的合意,罗马人既没有专门的名词也没有理论。“合同”后来被逐渐固定成为债权合同中最重要的部分的名称。与此相关,当代大多数法典编纂(德国等例外)中均将合同的概念固定为债法合同,并且将合同的一般学说,置于债法中处理[7]。但问题是,我们采取了德国式的带有“总则编”的体系结构,却没有把“总则”当成“总则”对待,而是用以现行法为基础的各个分编的局面独立地肢解了民法典体系。

 

  特别需要声明的是,我们的民法典当然不能处处对德国民法典唯命是从,我们可以开创出自己的特色和体系化范例,例如,我们完全可以把“法律行为”从“总则”中排除,将法律行为的规则有机融合在合同编、物权编、婚姻家庭编、继承编等涉及“合意”的部分。但这样可能不免重复,难以做到“有机”。因此,德国民法典将其作为“公因式”提取出来,放在“总则”部分,可能是最合适的方式。我们既然有“法律行为”这样一个在“总则”中已经被认可的“公因式”,将涉及双方法律行为的“合意”放进来,照理说是极其自然和符合逻辑的。问题在于:我们为了保持局部(合同法)的完整性,而破坏了民法典的完整性与和谐性。

 

  除此之外,在我国目前民商合一的体例下,民法典不仅对于民法特别法是“母法”,对于商事特别法也有“母法”的作用,也要对它们提供一般规则。因此,符合体系化的方式应该是将“合意”的一般规则放在民法典“总则编”“法律行为”中的双方法律行为部分规定,以作为“公因式”适用于所有协议或者与合意有关的民事与商事法律行为。

 

  三、“债权合同(合意)”直接产生“物权效果”的理论疑问

 

  这一疑问实际上又重新回到了我国民法学界一直争论不休的一个问题:“物权行为”与“债权行为”的独立性和无因性问题[8],或者说,我国民事立法究竟存不存在“债权合意”与“物权合意”的问题?这其实也是我国民法典编纂过程中难以绕过的问题,除非改变编排体例和模式。

 

  众所周知,以德国民法典为模式的民法典是承认物权与债权的“二元区分”的,因此,根据法律行为发生的直接效果——究竟是产生债权请求权还是物权变动的效果,从而将法律行为区分为“债权行为”与“物权行为”,当然也就有“债权合意”与“物权合意”。这是以德国民法典为代表的民法典的基本逻辑体系。而以法国民法典为模式的民法典实际上是不区分债权与物权的,也就没有所谓债权行为与物权行为的区分,没有债权合意与物权合意的分别。因此,在这种国家规定“法律行为”也就失去了体系化的意义——直接把法律行为的规则规定在“合同部分”即可。