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预重整制度的再认识及其规范重构


从余杭预重整案谈起
发布时间:2019年6月16日 曹文兵,朱程斌 点击次数:502

[摘 要]:
重整程序耗时糜费让人注意到了预重整制度,但学界和实务界对预重整的认识仍不全面。预重整制度诸多优点作用的发挥需要法律从规范层面给予保障,我国的预重整在规范和实践上都存在误区,通过分析美国破产法对预重整的规制,可以对我国的相应立法、司法解释和实务工作形成借鉴。
[关键词]:
预重整;私力脱困;司法脱困;困境企业;重整计划

20183月,最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》提到探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接,自然让人联想到预重整制度。但由于国内理论界与实务界对此研究都比较匮乏,如何适用预重整制度大家都还没有清晰的认识。预重整作为法庭外企业拯救的一种创新性制度,有着诸多优点,比如能够减少债务人的时间成本,提高重整的效率,减少债务人的信誉损害等等。但实际上,预重整并不是一项新的制度和实践。自上世纪80年代开始,预重整就在美英国家开始实践,主要分为美国和英国两种模式,比较而言,美国的规定较为完备。一则因为,美国在破产法方面不仅有判例,而且有完备的立法。英国尽管在这一方面的实践与美国几乎同步,但其偏重于判例,且与司法重整联系不大。[1]另一方面,大陆法系国家尽管有立法规则,但缺少英美法的灵活性。除此之外,不发达国家的立法和司法实践多有脱节,也不具有典型参考性。因此,本文所指的预重整是指美国破产法意义上的预重整,即预重整,是指债务人在重整司法程序之外,根据并适用破产法有关重整的规定,与债权人进行谈判和并制定重整计划的程序和行为。[2]

  一、余杭预重整案引发的思考

  虽然全国范围内未推行过预重整,但经济发达省份有过相应的规定和实践。20136月浙江高院就颁布过《浙江省高级人民法院关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》(以下简称《浙高院破产纪要》),且浙江余杭法院确按此规定办理过预重整案件,对案件的分析也见诸报端。[3]另外,2015年四川也有类似的实践,即中国第二重型机械集团公司重整案。[4]本部分将分析前述案例和规定,并对其评析。

  ()基本案情

  “东田·怡丰城”项目位于杭州市余杭区,系华鼎房地产开发有限公司、东田控股集团有限公司、杭州三朋投资管理有限公司参股设立的怡丰成公司开发的。由于股东间纠纷及大量债务存在,20153月项目便出现停工。截止20158月,余杭区法院受理的涉及怡丰成公司案件达80余起,怡丰成公司民间借贷总金额约1.1亿元,购房债权人达1200余户,债权总金额约18亿元。201562日,余杭区政府针对东田·怡丰城项目成立临时协调小组。616日,在政府部门的协调下,怡丰城公司向余杭区法院申请破产重整预登记。

  余杭区法院在预登记后,在政府部门的配合下,使得债权人停止了催债行为,并通过第三方与原施工单位一起估算项目继续施工所需要的资金。同时,在政府和法院的组织协调下,对债务人的债务进行审计,确定债务规模,比照重整期间债权人会议程序,“由最大债权人以主召集人身份向法院递交召集已知债权人会议的备案申请”。法院备案后,比照重整工作机制,对债权人进行分组、召开债权人会议,建立已知债权人联络、协商机制,并就预重整方案征求债权人意见,将“债权人的表态形成书面承诺文件”。怡丰城公司的预重整计划获得通过,并在重整期间达成重整计划,救活了“东田·怡丰城”项目。

  该案的特殊之处在于,最大债权人是一家银行,在政府的组织下,通过政府融资平台,以银行为主导,为该项目融资2.1亿元,并确定该平台的资金应为公益债务优先受偿。

  ()该案引发的相关问题

  1.《浙高院破产纪要》并非严格意义上的预重整规定

  余杭区法院在总结该案的经验时,称其进行预重整的规范依据是《浙高院破产纪要》,但问题在于《浙高院破产纪要》不是严格意义上的预重整规定。《浙高院破产纪要》的第9条第2款具有典型的预重整性质,正是这一条可以确保预登记期间所达成的预重整计划或类似文件具有拘束力,为正式重整程序的开展铺平了道路。但法院对于预重整计划的表决和信息披露情况的监督,《浙高院破产纪要》没有提及。

  《浙高院破产纪要》第789及第11条规定确立了预登记期间债权人会议成立,尽管可以比照相关法律规定进行工作。第7条规定的破产预登记是在法院主导下、法院经过合理评估后”[5],对当事人的申请预先登记立案。第8条第2款规定预登记期间可以召开债权人会议,并且可以比照破产法开展其他有关工作。《浙高院破产纪要》第9条第2款规定了债权人在预登记期间作出的承诺,在进入破产重整程序时仍具有约束力。[6]但对预重整程序中的重要问题,诸如对预重整与重整程序的衔接、预重整期间债务人相关信息披露、法院按照何种标准审查预重整计划并未提及,以及对预登记期间内债权人会议的组成是否可继续在重整期间发挥作用也未提及。《浙高院破产纪要》第11条规定,其适用的前提是在立案审查期间或正式立案后债权人第一次会议前,法院征询了债权人会议和管理人的意见。[7]这是否意味着预登记期间没有组成债权人会议,或法院未征询债权人会议意见,该规定就无法适用?

  2.人民法院对预重整推进缺乏主导地位

  按余杭区法院对该案的介绍,其做法大致如下:第一,预登记期间即选任管理人,且管理人可继续开展正式立案后续工作;第二,召开已知债权人会议,对债权人进行分组建立工作机制,并对每个债权人预重整方案的态度进行记录,形成承诺文件,债权人会议在进入正式重整程序后仍然继续运行;第三,法院对预重整方案从信息披露和表决程序上进行审查,从而在缺乏预重整法律规定的情况下保障预重整方案的法律效力。[8]以上做法中的第二是《浙高院破产纪要》第7条和第9条提到的,第一和第三无疑都是余杭法院在政府部门的强势介入下自创的。中国第二重型机械集团公司重整案更是如此。根据媒体报道和《中国二重的双重整案:庭外重组和司法重整的无缝对接》文章[9]的介绍,在2015921日德阳中院立案受理之前,911日银监会就已经组织各方达成了框架性的重组方案,其后11月重整计划草案基本是对此方案的重述。整个预重整期间,该案所依凭的不外乎是国资委和银监会的组织协调,为债务人提供充足的金融支持这种情况下,当然没有债权人提出异议,法院在预重整期间没有发挥能动的作用。

  通过上述规定和案例可以看出,我国实践中的做法在规范上缺乏系统的规定,这无疑导致在实操中案件的裁决因法官而异,如余杭法院者,便多有创举,如德阳二重者,多依靠行政举措。凡此二种,都不是典型意义的预重整。推动预重整的开展,必须先从企业经营的角度认识预重整的作用,明晰企业、法院以及行政机关在预重整中的地位。

  二、预重整是债务人的自我脱困

  预重整是债务人在法庭外通过自我努力的自我脱困,其主流并不是上文两个案例似的由政府主导。下文笔者将从企业法人从经营到人格终止的动态流程,以重整和预重整的关系为主要切入点考察预重整的优势,得出预重整不是政府和法院强力介入的程序,与此相反其本质上是私力脱困。预重整不仅具有既解决债务人经营困境又能解决债务人财务困境的优点,而且还兼具私力脱困的灵活和司法脱困的权威,从而避免债权人钳制现象出现、确保债务人商誉和日常经营的开展、节省债务人的支出、省去债权人和管理人熟悉债务人财务和经营状况的时间成本等优点。

  ()预重整能帮助运营困境和财务困境企业脱困

  一般而言,包括重整在内的救济手段,都是为了挽救困境企业—债务人企业,债务人和债权人达成一致协议,使得其得以恢复正常经营,继而通过后续经营偿还债权人债务。预重整之目的也是如此。但重整和预重整的企业只能是困境企业的一种。

  困境企业,是指尚未停止支付,但未能正常经营的企业。[10]不同于正常运营的企业,困境企业从运营状态上看,包括运营全部中断,以及运营将要或可能中断正常的企业;从诱发原因上看,包括企业管理引起的运营困境,以及企业财务困境引起的运营困境。不同于经司法清算的企业,从运营状态上看,困境企业仍在经营;从财务上看,困境企业相当的可支配资产,足以或部分足够应付流动负债。

  从困境企业这一概念出发,可以将企业分为三类,正常运营的、运营困境的以及无法运营而遭司法清算的。从动态过程来看,一个企业成立后,正常经营可能遇见困境,而后经多方脱困努力后,或者恢复正常经营,或者遭司法清算导致企业法人人格终止。从动态过程切入,以涉及的主要法律规范来说,正常运营的企业主要涉及公司法,困境企业涉及的也主要是公司法、合同法,司法清算企业涉及的主要是破产法,正在脱困的企业主要涉及公司法、合同法或破产法。重整属于正在脱困的企业,主要是因为财务上出现困境,而根据破产法进入司法重整进行脱困的企业。

  困境企业欲恢复正常经营,从脱困的手段上来看有两种,即私力脱困和司法脱困,私力脱困又可称为庭外脱困。我国企业破产法第八章的重整和第九章的和解属于司法脱困手段,我国公司法对于公司僵局时诉请法院判决回购股份[11]和公司司法解散[12]也属于司法脱困手段,其主要适用的法律分别是破产法和公司法。至于私力脱困方式方法多样,债务人可以灵活选用各种方式,运营方面的脱困可以从公司内部和公司外部分情况解决,比如供货、销售谈判和股东谈判退出;在财务方面也同样可以从公司内外部着手解决,例如关闭公司某些部门并同时裁员,以减少财务支出,例如同公司债权人谈判,其所适用的法律也是多方面的,主要包括合同法和公司法。

  综上,分析下来,再结合公司法相关规定,可以看出重整属于司法脱困,主要适用破产法解决企业财务困境[13],我国破产法规定可以进行重整的三种情形都属于企业财务困境[14]。但陷于困境的企业情形千千万万,适合重整,或者说提起重整申请的企业,并不一定只有财务困境,实践中很多重整企业的财务困境只是经营困境的结果,或者财务困境伴随着经营困境,又或者由财务困境导致了经营困境。而预重整兼具私力脱困和司法脱困的双重性质,因此其在应付困境企业时可以针对性地提出方案,综合利用人事、财会、金融,并依据公司法、合同法、破产法等相关规定和制度,既解决经营困境又解决财务困境。

  ()预重整兼具私力脱困的灵活和司法脱困的权威

  私力脱困和司法脱困从更宏观的法理角度考虑,属于私力救济和公力救济。抛开公司债权人和公司的股东、高管不谈,从公司作为法人的角度考虑,其作为权利主体的权利救济首先在于其享有作为法律主体的权利且应完满地享有权利,其次在于其为实现权利的完满享有而采取一系列的补救措施。

  因此,从权利救济的动态角度看,概而言之,权利的救济首先是自我权利是否完满享有和是否遇有不能完满享有的判断权,其次是为排除不完满状态而要求其他主体为或不为一定行为的要求权,以及最后将此要求付诸实施的执行权。[15]私力救济的本质在于权利享有,即权利主体为完满的享有权利而斗争,而要求并执行要求。公力救济的本质,与私力救济相比,在于以权力干预权利享有,其主要将权利主体为权利完满享有而采取的斗争中的要求权和执行权,极端情况下甚至将判断权典型有如刑事诉讼从立案、起诉到判决和执行权都是国家权力收归国家。

  但从结果上看,正因为国家将救济权中的要求和执行权收归国家,并辅以立法、执法和司法手段,才使得私权利主体在私力救济时更为便捷,或者说私权利主体私力救济时借助了公力救济手段,比如债权人向债务人主张债权时,威胁说“你不还我钱,我就去起诉你,查封你财产”,债务人慑于此等法律规定在未经诉讼程序前即将欠款偿还。公力救济的强制性从而导致其有效性,由此可见一斑。这是问题的一个方面,积极的方面,但公力救济作为权力的行使摆脱不了权力运行的一般规则,即“权力导致腐败”。因而对公力救济从法理层面加诸一般的限制条件,将形成救济的全过程公开化、可视化、规范化及一般化,约束权力的行使,即程序—正所谓“程序正义是结果正义的根据”[16]。以客观正义,换句话说,以一般正义规范权力的运行,从而需要其具有规范性。

  重整制度正是受一般性的程序性规定的规则群,尽管这保障了当事人地位的平等性,保障了重整工作的正当性和权威性,但也正是其受程序性规定而使重整制度受到制约。这包括,首先,一个困境企业如果想走司法重整首先要符合申请条件,经过法庭审核同意后才能启动重整程序。据统计,自2007年《企业破产法》颁行以来,每年法院受理破产申请的案件不足200件,通过重整的就更少了。[17]其次,破产案件的审理周期长,重整案件就更是路漫漫[18]。即便重整申请获得法院同意,破产法规定应当在6个月内提交重整计划草案,而且还可以申请延长3个月。[19]再次,因为破产重整期间为保障债务人能够走出困境,破产法规定破产企业的经营暂停,这一优点有被滥用的可能,将债务人企业逼入困境。最后,重整所产生的费用巨大:除去公力救济自身需要请求人支付相当可观的费用外,公力救济为保障公平倾向于将判断权赋予给作为第三者的专家系统,[20]导致重整期间各类包括律师、审计师等在内的第三方专业人员费用和破产企业支付的债权人会议开支;重整期间债务人暂停经营,不仅导致债务人在经营上有损失,也导致债务人商誉受损。因为企业进入破产程序后申请重整,会向市场传递债务人企业正在经历财务困难,债权人和交易相对人对债务人的资金和信用状况产生质疑,从长远看,即便重整成功也会对债务人的经营造成不利影响。

  完全的私力脱困,因其私力救济性,具有结果上不确定性、主体间的不平等性、不规范性甚至违法、非强制性等等缺点。[21]因此,诸如庭外和解与庭外重整充满了不确定性,债务人往往费了很多心血却一无所获,而且如果债权人人数较多时,这种不确定性更会呈几何倍数放大。[22]任何一个债权人,只要其债权足够影响债务人的政策经营类似于木桶短板定律中的短板,其同意或否决私下谈判结果对债务人而言都是致命的,即所谓的债权人钳制(hold up)

  预重整巧妙地结合了私力救济和公力救济的优点,其不依赖于全部债权人的同意,从而避免钳制现象的出现,还能一定程度上借助相关法律规定确保谈判计划或预重整计划具有相应的法律效力。其不完全依赖法律规定的正式程序,因而既保全了债务人的商誉,又能确保债务人日常经营的开展,还能节省债务人的支出。其与重整制度的结合,保障了预重整期间的工作连续性,在重整工作中仍可发挥作用,省去了债权人和管理人熟悉债务人财务和经营状况的时间成本。

  综上,通过将预重整置于企业经营的动态过程中,可以得出由于预重整能够兼有私力救济和公力救济的性质,其优势明显,既能解决债务人的经营困境又能解决财务困境,既具有私力脱困的灵活性又具有司法脱困的权威性。不仅如此,用企业经营动态过程分析预重整,还可以更好地串联和理解美国破产法的预重整规定。

  三、美国预重整立法框架反映脱困企业的一般思路

  不同于我国预重整,美国预重整从实践到立法都是脱困企业的创举,预重整首先是实践的产物,实践成熟后立法对此予以了肯定。美国政府和司法部门并不是主动介入的。上世纪80年代美国经历经济大衰退,结束了其国内企业利用极高的高杠杆经营扩张狂热,其国内企业迅速陷入财务困境。受到Chateaugay公司破产案[23]件裁定的限制,以及1990年老布什总统签署的综合预算调整法[24]的影响,债务人宁愿走破产程序,也不愿意采用庭外私力谈判救济来处理80年代失败的杠杆收购。破产申请的数量大幅增加的同时,也催生出了预重整制度。规范分析后,可得出借助美国破产的相关立法规定,债务人可以在法庭受理破产申请前通过重整计划,并且可以利用自定表决日期将债权人规模确定下来。

  ()预重整流行的背景

  传统上,得益于庭外脱困的高效和低花费,美国企业偏向于庭外脱困。对于不可公开发行债券的公司,一般其债权人确定,或通过私下谈判或通过预重整就可解决。对于可公开发行企业债券债务人,其一般采取两种债券置换模式私力脱困,[25]一种是交易价格模式(fair market value exchange),即直接将旧债券按一定百分比打折置换或出售;另一种是票面价格模式(face value exchange),即新旧债券票面价格相等。

  Chateaugay公司是一家临时陷入财务困境的企业,为度过困境,其采用票面价格模式,或置换给原债权持有人,或在债券市场进行交易。但新债券并非是真正的等额,只是票面的等额。原因很简单,财务困境企业的等额展期债券吸引力不够,原债权持有人和债券购买人不可能以旧债权的价格购入,Chateaugay公司只得将新债券折扣卖出。这导致了该案法官Burton R. Lifland认可了Chateaugay公司的申请理由,认为等额展期债券持有人的债权应以实际购买时价格计算,即价格低于旧债券,也就是新债券的票面价格。换言之,在法院眼里,同等票面价格的新旧债券持有人之间的待遇不平等。1990年的综合预算调整法使前述问题更加严重。在法案通过前,置换或购买新债券,在税务机关眼中新债券的发行价格至少等于旧债券折扣后的实际价格,而且债务人在交易中免税。但1990年的法案却规定,置换或购买发行的新债权价格等于票面价,且债务人的新债券销售应缴税。[26]

  鉴于美国的判例法系性质,Chateaugay公司破产案和1990年综合预算调整法使得债权人和债务人各有规范优势,而且还是针锋相对的优势:债务人申请破产实际可以将债务负担转嫁给债权人,大幅削减其债务负担,但需要经受漫长的诉讼且要缴税。这两个因素最终使得预重整在当时流行开来。但其实,这两个对立的诉求在破产重整程序中是普遍存在,债务人总会像Chateaugay公司一样声称债权人的债务存在不实的成分,而债权人也总是以不同意重整方案为手段拖延进展。所以,无怪乎有学者考据出的最早进行预重整实践是在1986[27]

  ()预重整的规范依据

  从规范层面来说,支持预重整有效运行的规则主要分布在《美国破产法》(Bankruptcy Code)以及《破产规则》(Federal Rules of Bankruptcy Procedure )中。主要包括《美国破产法》第1121(a)1125(a)1126(b)(1)(2)条以及《破产规则》3018(b)[28]。对预重整的规制主要体现在对预重整计划相关信息披露的控制,债务人不仅应根据破产法进行信息披露,而且还应该根据可能涉及的破产法以外的其他规范性法律文件进行信息披露。另外,还应为债权人留足充足的时间对计划进行熟悉了解。

  1.重整计划可以在提交破产申请时一起提出

  《美国破产法》第1121(a)规定:债务人可以在提交破产申请的时提交一份重整计划,或者在破产申请受理后(不论是债务人还是其他适格主体提起申请启动的重整)的任何时间内提交重整计划。

  这实际上是明文规定了债务人在提交重整申请时,可以将重整计划一起提交,也暗示了没有法院参与而预先制作的重整效力有可能被认可。在提交破产申请的同时提交已经表决了的重整计划,可以极大的缩短重整的审理时间,在Trump Taj Mahal Associates破产案[29]中,重整计划在法院受理案件后的43天就通过了。

  2.法律允许债权人在破产案件受理之前对重整计划进行表决,但债务人应充分披露信息

  (1)信息披露充分

  关于预重整计划制作的要求,《美国破产法》第1126(b)规定为:就本节(c)(d)的目的而言,在破产重整案件法院受理之前,债权人已接受或拒绝特定重整计划的,则应满足:(1)征集债权人表决重整计划的征集文件,不仅应符合重整计划所可能涉及的破产法以外的法律、规则或法规,[30]而且应按前述所可能涉及的破产法以外的法律、规则或法规的要求充分披露相关信息;或者(2)如果在征求债权人接受或拒绝的重整计划中没有涉及第1126(b)(1)规定的法律、规则或法规,则披露的信息应符合第1125(a)节的规定。

  第1125(a)规定:(1)“适当的信息是指信息应根据债务人的性质、历史及其账簿和记录的状况,而包含足够充分的细节。这包括:对重整计划造成债务人可能负担联邦税务后果的讨论,对债务人可能出现的权利义务继受者的描述,以及对案件中可能出现典型债权人投资者的讨论该讨论应足以让该类典型投资者对计划作出明智的判断。但充分的信息不需要包括有关任何其他可能或拟议计划的信息,且在确定披露声明是否提供充分的信息时,法院应考虑案件的复杂性、向债权人和其他利益方提供额外信息的益处,以及提供额外信息所需要的费用;(2)前述该类典型投资者”指:(A)投资者具有相关类别的申索或权益;且(B)投资者相应的类别的债权人或利益方,与债权人通常存在联系;且(C)投资者相应的类别的债权人或利益方,具有从本节要求之披露程序以外的途径获取相应信息的能力。

  (2)破产案件受理之前债务人有征集债权人表决重整计划的权利

  第1125(a)1126(b)虽然是要求债权人对重整计划的表决应建立在债务人信息披露充分的条件上,但第1126(b)(1)规定的在破产重整案件法院受理之前,债权人已接受或拒绝特定重整计划的,则应满足的表述,实际是允许债务人在案件受理之前就重整计划征求债权人的意见,从规范上赋予了债务人在破产案件受理之前征集债权人表决重整计划的权利。

  3.预重整计划制作表决的前置条件:以债务人确定的日期确定债权人规模

  但是否满足以上几条规定,在美国法院受理破产案件前通过的预重整计划获得就符合了要求呢?答案是否定的,《美国破产法》第1129(a)规定只有满足以下所有要求,法院才应确认通过重整计划:...(3)重整计划是出于善意,且其提出方式不应为法律禁止。这意味着不仅是重整计划的内容要受到法律的约束,其制作和表决过程也应受到法律的制约。

  《破产规则》3018正是规范重整计划的接受或拒绝的前置程序的,其(b)规定的是提交破产申请前对重整计划的接受或拒绝:在法院受理破产申请前表决通过或不通过重整计划的股东或债权人,其请求权基于股权或债权记录(a security of record )。除非股东或债权人在预重整计划征集文件指定的日期前已有记载,否则相应的股东或债权人的接受或拒绝意思表示不应被视为已根据准则112(b)条接受或拒绝该计划。如果法院在审理时,发现该重整计划并未转发给同一类别的所有(substantially all )债权人和股东,或发现征集文件给这些债权人和股东规定了一个不合理的短暂时间来接受或拒绝该重整计划,或者征集不符合《美国破产法》1126(b),即便在法庭受理案件之前索赔或权益人已根据破产法接受或拒绝重整计划,亦不应被视为已接受或拒绝。

  《破产规则》的这一规定意味着,债务人应将所有的债权人通知到,并将相关信息和重整计划全部告知或通知所有债权人。因此,任何一个债权人未被通知的表决通过的重整计划,从规范层面看,基本上都不会被法院确认。但另一方面,这一规定实际上给债务人留下了一个制度的口子,即其可利用重整计划或相关文件的截止日期将债权人数量固定下来。当然,重整计划的通过应该符合破产法规定的数量比,而不应单单以债务人划定的债权人表决为准,破产重整前的投票应符合破产重整后债权和债权人的比例,符合《美国破产法》第1126(c)规定的同一组债权总额的三分之二以上并且债权人过半数以上同意。即破产申请受理前和受理后的债权人同意重整计划的百分比,应以两次表决的较低的比例为准。

  ()规则小结及美国实践操作中《破产规则》和《美国破产法》的冲突

  综上,预重整制度的产生离不开实践的需要,也离不开法律的规范赋权。经济萧条,尤其是金融市场的动荡,普遍的导致企业财务情况迅速恶化。僵尸企业自然不在乎是走破产重整程序,还是庭外脱困,但一时陷入财务困境的优质企业却不得不慎重选择:庭外脱困效力高但权威性不够,司法脱困权威性强但效力上力有不逮。

  1.债务人的预重整权利和义务

  法律赋予债务人庭外脱困的权利很好的解决了这个矛盾:首先,法律认可债务人庭外组织通过的重整计划;其次,法律赋予债务人任何时候提交重整计划的做法;最后,法律认可债务人自行确定的债权人规模。当然,法律赋予了债务人权利,自然对其课以相应的义务:首先,债务人应该披露“适当的信息”;其次,确定、通知债权人并给予合理期限义务;再次,通过预重整计划的债权人比例应符合法庭受理后确定的债权人规模应满足的比例;最后,债务人在预重整期间为预重整的进行而开展的工作均应符合破产法的规定,比如管理人的选任。

  2.债务人义务履行实践中的问题

  美国预重整实践中最主要的问题还是出在债务人义务的履行,这一点其实从法律规定的义务字面本身就可以推测到。但实践中,信息披露和其他为预重整的进行而开展的工作实际上多是技术性问题,按照法律规定执行后问题不大,更棘手的是破产法和破产规则对债权人确定的问题存在冲突。

  (1)实际收益人为债权人

  虽然《破产规则》3018(b)规定了债务人可以确定征集日期,但实践中即便确定了征集日期,此日期前的债权人记录记载的债权人和实际债权人不一定一致。

  Southland公司破产案中[31]Southland公司根据当时的正常证券惯例对有记录记载的证券购买人征求表决投票依据。破产法院发现记录的购买人和证券实际收益人并不是同一人[32]。法院认为根据《美国破产法》第1126条,只有实际收益人才能对重整计划进行投票,而《破产规则》3018(b)中所的规定不得对破产法的该规定作更改,因此,法院命令债务人直接向证券的实际收益人送达重整计划文件。Pioneer Finance公司破产破产案[33]中,法院也认为实际收益人才是适格表决主体。

  (2)实际收益人不确定导致预重整计划不可行

  《破产规则》3018规定了必须向所有有记录的债权人送达预重整相关文件,而法院倾向于认为应向证券实际收益人送达文件,因此产生了一个比较棘手的问题:证券商或代持人不进行披露实际收益人时,怎么处理?

  证券商或代持人不进行披露实际收益人,实际上美国预重整案件也经常出现这种情况,意味着不论债务人如何努力,其预重整方案都会因为没有通知到所有的债权人而被法院否决。考虑到美国发达的债券市场和大量的债券商这一客观情况,这等于宣告预重整在可公开发行债券的企业领域是毫无前景的。

  四、我国预重整制度的规范设计

  从以上分析看出,对比美国的预重整规定和司法实践,我国的规范层面和实践层面的做法都比较粗疏。为改变这一情况,我们建议对预重整进行规范设计,主要包括:

  第一,尽管我国《企业破产法》未排除在破产申请时提出重整计划,[34]但为明确起见应规定破产申请时可以提交重整计划。

  这一条所要解决的问题是,预重整计划和重整计划的衔接问题,或者说是重整计划的提出时间。虽然我国企业破产法未明确规定重整计划的提出时间,但这一模糊的规定很可能导致法院在实际操作中拒绝承认在提交破产申请之前即已经形成的预重整计划,从而给当事人先期进行的工作带来不确定性。

  第二,为使预重整工作在达到一定条件时具备法律效力,规定申请人可以向法院申请类似于支付令性质的文书,或进行预重整登记。

  这一条的意旨与第一条一致,目的仍在于使预重整工作获得司法效力。通过余杭区法院和德阳中院的操作可以看出,预重整工作在获得司法承认后,其推进工作便颇为顺利,单纯由行政机关主导的预重整的中国第二重型机械集团公司,则要由省部级以上行政权力联合包括法院在内多方机构协同进行。无疑后者的成本更大,且不能流程化、固定化。为此,申请人向法院申请预重整性质司法文书,此文书主要依债务人申报记载债权人规模的;文书由法院核准,由债务人负责送达,在债权人接到债务人申请的文书的规定期间内,反对预重整的债权人数达到二分之一,或者债权数额达到三分之二的,预重整即不得启动。反之,预重整可以启动。

  预重整期间债权人确定日期,以债务人规定的日期为准,但最后提交的预重整计划记载确定的债权人应满足债务人进入重整程序时法律对相应债权人人数和债权比重的相关规定。

  预重整的最终目的是获得司法确认,在进入重整程序时加快进程,因此,这一期间对债权人和债权人会议的相关规定应与重整期间的规定相互衔接。否则,债务人负担不仅不会通过预重整减轻,反而会加重。但如果一味地以重整期间的规定来约束债务人,又会制约预重整机制优势的发挥。综合此两方面的考虑,应将预重整期间债权人的确定交由债务人,其优势有二:一则可以给予债务人充分的主动性,即便最后不能进入重整程序,债务人也会根据其已经掌握了的债权而衡量自救或司法救济的可能性;二则以预重整计划获得通过时的债权人人数和比例要求债务人,债务人确定债权人规模时可以进行自我约束,打消其在预重整计划通过后恶意举债的考虑。

  为使债权人充分了解债务人的经营、债务、管理等情况,规定预重整期间债权人的表决,应基于债务人充分尽到信息披露和通知义务。

  债权人对债务人预重整计划的表决和通过,应基于债权人对公司有充分的了解,而其了解的途径在于债务人的信息披露义务。债务人如果未披露或未充分披露相应的信息,即视为债权人未了解债务人信息,此时预重整计划即便通过,法院在审查时,也应该裁定预重整计划无效。充分的信息,不仅包括债务人披露的信息,也包括债权人想要了解的关于公司经营、债务情况的信息,还包括法官认为重整和预重整程序中一般应包括的信息。另外,信息应该为债权人获悉,债务人应将相关信息送达债权人,债权人如果有证据证明其未获得上述三种信息,预重整计划即由法官裁定为无效。

  第五,承认预重整期间,债务人有征集债权人表决预重整计划的权利,债权人按破产法相关规定对预重整计划的表决在重整程序中仍具有效力,表决规则应与重整程序中债权人表决规则一致。

  为使预重整目的达到,在不排除其他预重整计划提出、征集的有效性时,对债务人征集债权人就预重整计划表决的做法予以支持,发挥预重整债务人自救脱困的灵活性和经济性。债务人和债权人在预重整期间达成的债权重整相关协议,在不违背法律和不损害第三人利益,且预重整计划获得通过时,进入重整程序时仍为有效。如果预重整计划未获通过,不论预重整计划的不通过是债务人的失误导致的,或债权人未获得充分信息造成的,还是法院依法裁决的,出于对债权人利益保护的考虑,债权人与债务人在预重整期间的约定应为无效,但债权人同意继续履行的除外。

  

【注释】 *曹文兵,武汉大学法学院博士研究生,湖北省武汉市中级人民法院法官;朱程斌,武汉大学法学院博士研究生。本文系教育部人文社会科学重点研究基地项目工商业与人权研究项目编号:17JJD820019的阶段性成果。

  [1]季奎明:论困境企业的预先重整,载《上海财经大学学报》2013年第04期。

  [2]Mark E. MacDonald.PREPACKAGED CHAPTER 11 PLANS: THE ALTERNATIVE TO “FREE FALL” BANKRUPTCY[J].Journal of Bankruptcy Law and Practice.November/December,1991, p320.

  [3]浙江省杭州市余杭区人民法院课题组:房地产企业预重整的实务探索及建议,载《人民司法(应用)2016年第07期。

  [4]黄晓云:中国二重的双重整案:庭外重组和司法重整的无缝对接,载《中国审判》2017年第33期。

  [5]《浙高院破产纪要》第7条。

  [6]债权人在预登记期间对债务清偿方案所做的不可翻悔的承诺,在债务人进入企业破产和解或重整程序后,相关承诺对承诺方仍然具有拘束力。

  法院受理企业和解或重整申请后,可以以预登记期间(含集中管辖期间)形成的债务清偿方案或资产重组方案为基础,由债务人或管理人制定和解协议草案或重整计划草案,通过债权人会议予以确认。

  [7]《浙高院破产纪要》第13条第1款规定,法院在审查立案期间或受理后第一次债权人会议召开前提出《企业破产案件简易审工作方案》。该方案经征询债权人会议(或主要债权人)及其他利害关系人和管理人意见,即付实施。

  [8]同前注[3]

  [9]同前注[4]

  [10]王玉梅:法国困境企业重整制度的改革及其启示,载《法商研究》2004年第05期。

  [11]《公司法》第74条规定了异议股东股份回购请求权,股东可根据该条文向法院提起请求公司收购股份纠纷诉讼。《公司法》第74条规定:自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。类似的规定还有《公司法》第142条。

  [12]《公司法》第182条规定:公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。

  [13]德国直接将相关法律命名为《支付不能法》。

  [14]《企业破产法》第2条规定:企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。

  [15]贺海仁:从私力救济到公力救济权利救济的现代性话语,载《法商研究》2004年第01期。

  [16]孙锐:对程序正义与实体正义之冲突关系的质疑,载《政法论坛》2007年第01期。

  [17]张艳丽:破产重整制度有效运行的问题与出路,载《法学杂志》2016年第06期。

  [18]美国学者研究结果表明传统重整案件所花费的平均时间是25个月。A .C .Eberhart, W .T .Moore, and R.L., Roenfeld t, Security Pricing and Deviation s from the Ab solute Priority Rule in Bankruptcy Proceedings, Journal of Finance .December 1999.

  [19]《企业破产法》第79条规定:债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内,同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。前款规定的期限届满,经债务人或者管理人请求,有正当理由的,人民法院可以裁定延期三个月。

  [20]同前注[15]

  [21]范愉:私力救济考,载《江苏社会科学》2007年第06期。

  [22]Dennis J. Connolly. Current Issues Involving Prepackaged and Prenegotiated Plans[J].Norton Annual Survey of Bankruptcy Law . September 2004.p4

  [23]案件编号:109 Bankr.51(Bankr. S.D.N.Y.1990)

  [24]该法案提高了个人所得税税率,限制了资本收益。其将最高法定税率从28%增加到31%,个别替代最低税率从21%增加到24%,将资本收益率上限限定为28%。

  [25]Marc S. Kirschner Dan A. Kusnetz Laurence Y. Solarsh Craig S. Gatarz. PREPACKAGED BANKRUPTCY PLANS: THE DELEVERAGING TOOL OF THE ‘90S IN THE WAKE OF OID AND TAX CONCERNS[J].Seton Hall Law Review 211991.p646-647.

  [26]Marc S. Kirschner Dan A. Kusnetz Laurence Y. Solarsh Craig S. Gatarz. PREPACKAGED BANKRUPTCY PLANS: THE DELEVERAGING TOOL OF THE ‘90S IN THE WAKE OF OID AND TAX CONCERNS[J].Seton Hall Law Review 211991.p647-648.

  [27]王佐发:预重整制度的法律经济分析,载《政法论坛》2009年第02期。

  [28]Hon. William Houston Brown . Introduction to prepackaged bankruptcies[J].West’s Legal Forms .June 2018.p9A

  [29]案件编号:156 B.R.928(Bankr. D. N.J.1993)

  [30]虽然任何非破产法领域的规则都不是专门单独规制预重整计划征求选票,但美国联邦和其他州证券法等某些领域可能会对可能包含在预重整中的某些交易进行监管,此类信息也应该披露。

  [31]案件编号:In re Southland Corp.124 B.R.21121 Bankr. Ct. Dec.(CRR)672(Bankr. N.D. Tex.1991)

  [32]证券市场上,这种情形比较常见,不记名证券的转卖或代持均可能造成这种情形。

  [33]案件编号:246 B.R.626(Bankr. D. Nev.2000)

  [34]《企业破产法》第8章第1节规定提到什么人可以提起重整申请、重整期间包括的时间段以及重整期间当事人可以行使的基本权利,对于重整申请人是否可以在提起重整申请时同时提交重整计划没有任何说明。

来源:《法律适用(司法案例)》2019年第2期

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责任编辑:吕习文

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