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论法理思维的特性


发布时间:2019年6月22日 邱本 点击次数:281

[摘 要]:
法律思维、法治思维与法理思维是三个相互关联但又有所区别的重要概念。其中,法理思维是一种普遍性思维、一种理论思维、一种价值思维、一种理想思维、一种求真思维、一种辩证思维、一种综合思维。法理思维既是法律思维、法治思维的原理和基础,又是法律思维、法治思维的指导和引领。法理思维的特性决定了从法律思维、法治思维到法理思维的必要性,这是一个逐步递进和不断升华的过程,我们迫切需要促进这种递进和升华。
[关键词]:
法理思维,法律思维,法治思维

  

    人是一种有思维、会思维的动物,人的思维直接支配人的行为,人有什么样的思维就有什么样的行为。法律是人的行为规范,法律要有效地规范人的行为,关键是要规训好人的思维,使人们依据法律思维,进而实现法治。但法律要规训好人的思维,就需要研究法律思维。

 

     关于法律思维,人们已经做了许多广泛而深入的研究,并取得了丰硕的成果。在此基础上,党的十八大报告《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗》、十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》以及十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》等又提出或重申了法治思维。至于两者的关系,有人认为,法律思维是根据法律进行思考,法治思维是以法律规范为基础、围绕法律及其相关社会规范进行思考。相比较而言,法治思维更加全面和综合。法治思维能够弥补法律思维的不足,二者的区别主要表现在法律主体、评价标准、作用范围和学科属性上。法律思维与法治思维共同指向中国法治建设的实践。从法律思维到法治思维展现了法治的拓展和深化。[1]也有人认为,法律思维就是法治思维,法治思维是法律思维的政治化,是法律思维向政治思维的延伸,要求政治人也应该像法律人那样思考。法律思维的目标与法治思维是一样的,都是要达到法治目标的实现。两者的不同在于,法律思维主要是指法律人的职业思维,它的作用范围主要是司法领域,而法治思维主要是想把法律思维推广到政治和社会领域。从法治发展的历史来看,法律思维是法治思维的楷模,是政治人对法律人思维和行为方式的模仿。[2]还有人认为,法治思维是基于对法治的崇尚、信仰、敬畏而形成的治理实践思维。[1]等等。张文显教授在法律思维、法治思维的基础上进一步提出了法理思维,认为法理思维是法律思维和法治思维之上的高级思维,属于真理性、价值性、普适性思想。[1]限于论题,本文也将涉及法理思维与法律思维和法治思维的一些关系,但主要论述法理思维,特别是法理思维的特性。

  

   一、法理思维是法律思维、法治思维的基础

  

   许多人认为,法律思维就是()据法律思维。如郑成良教授认为:法律思维是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思考模式或叫思维方式。”[3]62梁慧星教授认为:法律思维的本质特征是,严格按照法律条文进行判断。”[4]林来梵教授认为:法律思维就是以法律规范为准据的思维[5]陈金钊教授认为:法律思维就是根据法律的思考[2]

 

   大家之所以如此认为,不仅是望文生义,而且是为了法律至上的法治原则和宗旨。因为信仰法律是法治的前提,也是法律思维的目的。法律思维是为了信仰法律、实现法治,而不是贬损法律、妨碍法治。法律思维是为法律、法治而思维。就此而言,法律思维与法治思维并无二致。

 

   这里的问题是怎样界定其中的法律,但人们对法律的界定并不统一。许多人仅把法律思维局限于司法思维或法官思维,因此,他们所界定的法律主要是法律规则,并不包括法律理念、法律目的和法律原则。虽然也有人把法律界定得比较宽泛,不仅包括法律规则,而且包括法律思维规则、法律目的、法律理念、法律价值,甚至还认识到,目的、理念和价值等在很多场景下也发挥着极为重要的、甚至是决定性的作用。没有法治理念很难做出符合法治原则的解释和论证。”[2]但由于他们坚持形式法治,以规则为中心、以尊重规则为宗旨,且认为法律目的、法律理念、法律价值具有不确定性、不可操作性而大都被排斥在“法律”之外。此外,在司法实践中还有一条戒律,叫做“不可轻易向一般原则逃避”,这就进一步限制了法律原则在司法实践和司法思维中的适用。有人也看到了法律规则的局限性,如滞后性、僵化性、漏洞性等,但“两害相权取其轻”,仍然坚持在法律思维中法律规则优先。这样一来,“依据法律思维”就被简化为“依据法律规则思维”。

 

   这就涉及到对法律(规则)及其适用的正确理解。

 

   法律规则是抽象的、一般性的,但法律规则所要适用的个案是具体的、特殊性的,两者很难一一对应,更不是天造地设的绝配,两者之间存在着不可避免的不对应性,甚或脱节性。如曾有一则广告说:买一套仕奇西服赠一套杉杉西服。杉杉西服状告仕奇西服不正当竞争,要求其赔偿自己的损失。但法官查遍了我国的《反不正当竞争法》,它只规定了11种不正当竞争行为[2],其中并不包括上述特定情形。如果人们只会机械地照抄照搬适用法律,那么,许多案件不是无法审判,就是审判不当。要克服这种情况,就不仅需要法律思维,而且需要法治思维,更需要法理思维。因为理为法源,法在理中;思及法理,自有法律。

 

   法律是固定的、稳定的,而法律所要调整的社会关系是变动不居的。这就使得法律具有滞后性,甚至法律制定之日就是法律与社会关系脱节之际。要克服法律的滞后性,使法律能够与时俱进,就不能仅仅依据法律思维、法治思维,还要精通铭记法理,依据法理思维。否则,法律调整社会关系,就犹如刻舟求剑,不仅不能调整好社会关系,反而会束缚社会发展,甚至损害法律的形象和权威。如我国《刑法》等规定的投机倒把罪就是如此。确立社会主义市场经济体制都好长时间了,我们的一些法律还一直规定着投机倒把罪,直到2009年的《刑法》修改才将其予以废除。又如2004年我国就人权入宪了,但直到2012年我国《刑事诉讼法》的修订才将尊重和保障人权写入其总则,整整晚了9年。当时还被许多人认为这是《刑事诉讼法》修改的最大亮点,但我看这恰恰是最大缺点。

 

   法律规则是有限的,但法律规则所要调整的领域是无限的,这就使得有限的规则难以完全把握无限的世界。要真正做到天网恢恢,疏而不漏,不是贪多法律规则,规则再多也无济于事,而是诉诸法律原则,法律原则是兜底条款,是万法之源,也是万能之法,是没有法律时的法律。如《瑞士民法典》第1条规定:“(1)凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。(2)如本法没有可以适用的规定,法官应依据习惯法,无习惯法时,应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。(3)于此情形,法官应遵循公认的学理与惯例。这就在立法上确立了学()理作为法律渊源的地位,具有重大意义。在法律()中规定法律的基本原则也是我国法律的一个优良传统。如我国的许多法律都首先规定了基本原则。在英美法系国家也非常倚重法律的基本原则或法律的基本理念,如美国联邦最高法院作出的那些著名判例,它们援用最多的就是宪法(原则)及其修正案。实践证明,只有诉诸法律原则、法律原理,才能用有限的法律把握无限的世界,真正实现法治。

 

   法律是死的,法官是活的。所以我国古谚云:徒法不足以自行”“有其法尤贵有其人,死的法律只有依靠活的法官才能灵活运用。但灵活运用又不能乱用滥用,这就需要法理思维。西方法谚说:法律是不会说话的法官,法官是会说话的法律。”[6]224法官就是要将法律不能说的话说出来。当然,法官不能胡说乱说,而要说得合乎法律()的宗旨、说得合乎逻辑、说得有道理,能以理服人,这就需要法理思维。法理思维具有弥补法律漏洞、续造法律、指引法律等重要功能。所谓的法律思维、法治思维,归根结底都离不开法理思维,甚至均要上升为法理思维。

 

   所以,依据法律思维不限于、不等于依据法律规则思维,还应包括依据法律原则思维以及法理思维。信仰法律不等于迷信法律规则,更不能恶法亦法。这里需要评论一下法律实证主义。霍姆斯说:法律是法律人的圣经。法律人只有一个共同准则,那就是法律。但我们对霍姆斯大都只是正面评价,其实他在美国法律史上也是一个充满争议的大法官。他在司法中有时也是选择性司法,如他对反垄断法的司法就是如此。霍姆斯基于他的历史哲学观念,对《谢尔曼法》非常反感,在1904年北方证券公司诉美国一案中,霍姆斯就投了反对票,认为裁定北方证券公司违反《谢尔曼法》是站不住脚的。他的异议令提名任命他为大法官的老罗斯福总统极为光火,以至于气愤地说:“我用香蕉都能雕刻出一个比他更有骨气的法官。”[7]144之所以如此,与其说是与其依法思维有关,不如说是与其法律理念、法理思维有关。有什么样的法律理念,就有什么样的法律思维,也就是说,是法理思维决定着法律思维。

 

   仅仅笼统地说法律思维、法治思维是不充分的,它没有突出法理思维的重要性。仅有法律思维、法治思维也是不全面的,还要有超越它们的法理思维。没有法理思维,法律思维、法治思维都会不可避免地存在漏洞、陷入片面、处于僵化。法理思维既是法律思维、法治思维的基础,又是它们的指导,还是它们的升华。法律思维是奉法,法治思维是践法,法理思维是明理,明理才能更好地奉法、践法。因此,法理思维超越法律思维、法治思维。

  

   二、法理思维是一种普遍性思维

  

   在法律思维中普遍性优先于特殊性,这是由法律的属性决定的。

 

   我国的黄老学派要求法律不苛细小,陈亮认为法深无善治,王夫之主张无定法,黄宗羲所谓法愈密而天下之乱即生于法之中;西方的亚里士多德指出,法律始终是一种一般的陈述,卢梭认为:法律的对象永远是普遍的,它绝不考虑个别的人以及个别的行为[8]225-226黑格尔说,法对于特殊性始终是漠不关心的[9]58等等。这些观点都深刻地揭示了法律的普遍性这一基本属性。

 

   如立法,就是从纷繁复杂的特殊性中抽象概括出能够普遍适用的一般性法律规则。所以,柏拉图指出,立法者无法为种种情况立法,而只能用一般性的立法方式[10]18保罗说:立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”[8]225-226。黑格尔在其《法哲学原理》中曾引用了这么一个例证:依据法律规定,传唤病人到法庭作证,只供给他‘jumentum(驮兽)使用。’”这里的“jumentum(驮兽)”就是一般性的规定,可能是马,也可能是二轮车或四轮车,但如果法律规定得这样详明,不仅区别了马和车,而是还区别了这种车和那种车,即有蓬的并装饰起来的车和不很舒适的车”。黑格尔认为:“这种事情甚或对这种事情所作博学的说明是琐屑的,这将是对这种或那种博学的一种最大的触犯。”[9]8-9只有普遍性的法律才能普遍适用,而特殊性的东西只能特定适用。

 

   又如司法,即是将一般性的法律规则适用于特殊性的案件,尽管其中法官享有自由裁量权,可以具体案件具体分析,但也要保证对特殊性案件的判决合乎一般性的法律规则,特别是合乎法律的基本原则或基本精神。对于判例来说,就尤其如此。法官所确立的判例,要能够成为通例,今后可以在类似案件中被援引通用。法官不仅在审判眼前这个特定的个案,但同时也在确立和重申一条普遍的法律规则,或创设一个先例,向社会宣布一项法律规则和一种预期,以后类似的案件将得到类似的处理。所以司法思维是一种普遍性思考而不是特殊性思考。[11]如果司法思维过于考虑特殊性,就会特事特办,“一事一议”,因事()而异,因人而异。这样就不能普遍地适用法律,就不能保证司法判决的公平正义。

 

   可见,无论是立法思维还是司法思维都是一种普遍性思维或规律性思维。这正是法律规律在英文中都是“law”的一个重要原因。但要达到这种普遍性思维,就需要法理思维。普遍性寓于特殊性之中,从特殊性到普遍性,是一个抽象、归纳、概括的过程,这一过程就是()理论思维的过程。不会抽象、归纳、概括,就不会()理论思维。仅仅局限于特殊性,不能上升到普遍性,见树不见林,还不是()理论思维。普遍性寓于特殊性之中,从特殊性到普遍性,也是一个去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里的过程,这一过程也是()理论思维的过程。仅仅就事论事、事不至理、理不服人,还不是理论思维。()理论思维的目的是为了提炼、获得理论、法理。反过来,是否获得理论、法理也是检验是否()理论思维的试金石。可见,普遍性的东西正是理论性的东西,普遍性的规()则正是法理思维所追求的东西。追求普遍性是法理思维的基本方法和基本内容,在很大程度上,普遍性思维与法理思维是一致的。

 

   与特殊性思维相比,普遍性思维是一种高级思维,较为难以掌握,需要无穷的思维训练。毋庸讳言,我们的许多法律思维还没有达到理论思维、法理思维的程度或高度。我们的一些立法,其普遍性就不够。如《民法总则》第9条规定:民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。这条规定被一些人大加赞赏,认为它体现了21世纪保护环境、绿色发展的时代精神,是中国民法的特色,使我们的民法成为了绿色民法。但恰恰相反,这条规定太局限于时代、太有特色了,以至于普遍性不够,甚至没有普遍性。民法调整的主要是人与人的关系,而不是人与自然的关系。要是这也算是民法的“基本原则”,那么民法的基本原则就太多了,甚或就无所谓民法的基本原则了。事实上,民法的主体制度、物权制度、债权制度和责任制度等本身就“有利于节约资源、保护生态环境”。特别是该条规定完全可以被第8条这一普遍性的规定所吸纳或涵盖。《民法总则》第8条规定:民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。因为节约资源、保护生态环境早已成为社会公认的、不言而喻的公序良俗

 

   法律的制定特别是法典的编纂是一种高超的理论思维、法理思维,也是一个民族理论思维、法理思维能力和水平的标志。一个民族的理论思维、法理思维能力和水平的高低决定着该民族有无能力以及能否制定自己的法律或法典。这也是当时萨维尼反对制定德国民法典的重要原因之一。我们要编纂好我们的民法典,也亟需大力提高我们的理论思维和法理思维能力和水平。至于我们的许多判决,也许由于缺乏判例法传统,但更多的是由于理论思维、法理思维能力和水平的限制,使得我们的许多判决大都是就案论案,不要说从中概括出普遍性的规则或原则来,就连其中的道理、法理都不能说清道明,以至于我们只有判决,而没有判例,一些指导性案例实质上也无多少指导性意义。也正因为如此,所以我们的司法对立法的反馈和促进作用还远远没有充分发挥出来。

 

   三、法理思维是一种理论思维

  

   法律是人的行为规范,法律表面上规范的是人的行为,但人的行为直接受人的思想观念支配,因此法律要有效地规范人的行为,关键是要做通做好人的思想工作,把道()理说清道明,并说到人们的心坎里去,使人们心服口服。这就说明,法学归根结底是一门(思想)理论性的学问。虽然任何一门学问或学科都应讲理,但鉴于法律是一种强制性规范,它以国家强制力保证执行,而越是强制性的东西,就越要讲理,最具强制性的东西,就应最讲理,这就要求法学不是一般地讲理,而应是一门最讲理的学问。法律和法学的属性决定了法律思维归根结底是一种理论思维。有理讲倒人”,没有理论思维,没有很高的理论思维,就只能就法论法、强词夺理、以力压人,而不可能讲出理、讲好理、讲倒人。

 

   马克思说:分析经济形式,既不能用显微镜,也不能用化学试剂,二者都必须用抽象力来代替。”[12]8其实,不仅分析经济形式如此,分析许多问题包括法律问题也要如此。面对纷繁复杂的无限世界,人类理性和知识是有限的,人类只能通过抽象力去把握纷繁复杂的无限世界,透过现象抓住本质,经由特殊达到一般,进而以简驭繁、以少胜多。这正是理论思维的过程和特点,也是理论思维的优势和长处,还是人类的力量所在和伟大之处。人类正是通过理论思维才克服了人类理性的局限和知识的不足,能够在理论上整体地把握无限世界,用理论思维认识、解释、改造和统合无限世界。理论思维是人类的一种高级思维形式。恩格斯曾指出,当经验研究积累了庞大的实证知识材料以后,要对其进行系统地整理,并需要在各知识领域之间确立正确的关系时,便进入了理论领域,在这里,经验的方法就不管用了,而只有理论思维才管用。[13]435并认为:一个民族要想站在科学的最高峰,就一刻也不能没有理论思维。”[13]437这对于法律思维、法理思维也具有重要的指导意义。法律()是全社会集思广益的结果,是全民族集体智慧的结晶,是整个民族精神的体现,因此法治文明就是一座科学的最高峰。拉德布鲁赫说:法学对人的智识愿意提供也许是最好的科学思维技巧的训练,——任何人,当他从法学转向其他科学时,都会感谢曾有过这种法学的润养。”[14]138综观世界法治大国强国,如法国、德国、英国和美国,它们之所以如此,虽然有各种各样的原因,但其中有一个共同的原因,那就是这些民族都非常擅长理论思维,出现了一代又一代里程碑式的思想家、理论家、科学家和哲学家,并且都特别重视和强调理论思维。否则,它们不可能制定出鸿篇巨制的法典,不可能作出彪炳万世的判例。法律()制定得如何,是一个民族和国家理论思维的集中体现和具体标志。

 

   所谓的理论思维,主要包括概念、判断、逻辑、推理等环节和过程,核心和宗旨是理论或论理,什么也大不过理去。理论思维的目的是为了训练人们的理论能力和理论水平,使人们能够合乎理论思维的规律、特点和要求去理论或论理,比如提出概念、作出判断、合乎逻辑、正确推理等等,它们构成一个具有解释力的解释系统。博登海默曾指出:概念乃是解决法律问题所必不可少的工具,没有限定严格的专门的概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[8]465还有,以权利义务为基石范畴,将纷繁复杂的社会关系具结为各种权利义务关系进行思维,也是法律()思维的内容和特点。等等。但理论思维不是轻易能够达到的,需要经过长期的理论思维训练。正如恩格斯所指出的:理论思维无非是才能方面的一种生来就有的素质。这种才能需要发展和培养,而为了进行这种培养,除了学习以往的哲学,直到现在还没有别的办法。”[13]435-436法理思维是理论思维在法律思维中的具体贯彻和直接体现,法理思维的培养,除了热爱法理、学习法理、研究法理,也没有别的办法。厌恶法理、不学法理、拒绝法理就不可能培养法理思维。

 

   法理思维当然要围绕法理而思维,并且要思及法理、获得法理,否则就不是法理思维。但法理思维不仅是为法理而法理,而且要思及人间正道、人生至理,因为有理走遍天下,无理寸步难行,归根结底,法律是靠有理而不是靠强制力走遍天下(普遍适用)的。法理思维的根本目的是为了对法律问题,如法律的基础、法律的本质、法律的规律、法律的适用、法律的宗旨、法律的使命等,作出超越经验思维、表象思维、常识思维更普遍、更科学、更有效的把握、理解和说明,做到有根有据、合情合理、以理服人。如果不是为了把丰富的法治实践提高到应有的()理论高度,并以()理论指导法治实践,那么我们根本就没有必要进行什么法理思维。虽然如此,但不能直达法治实践目的而抛弃法理思维,因为有了法理思维才能更好地达到法治实践目的。正如理论联系实践,前提是首先要有理论,否则拿什么去联系实践?

 

   四、法理思维是一种价值思维

  

   长期以来,人们都将法学视为是一门应用性学科,强调它的实用性,同时又进一步将实用性理解为可操作性,适用法律就是运用法律、操作法律。一段时间以来,法学界和法律界近乎偏执狂地迷恋法律的可操作性,将法律理解为明确的、可操作的规程和技术,将法律工具化、手艺化、技术化了。法律可操作性的标签化蔓延导致了严重的后果。[15]其中之一就是将价值判断与法律思维对立起来,因为公平正义等价值判断粗疏笼统、含糊不清、见仁见智,被视为不可操作而排斥在法律思维之外。似乎一旦价值判断,就会妨碍法律思维,法律思维就没有客观公正性可言。因此,许多人拒绝法律中的价值判断,进而否认法律思维中的价值思维。

 

   之所以会出现这种情况,大概有以下原因:一是受后现代主义等各种思潮的影响,如反本质主义、反基础主义、反根源主义、反价值判断,消解一切神圣的偶像,奉行中立主义、多元主义和相对主义,不问目的,甚或没有目的,怎么都行。对于这些主义,早已有人批判地指出:它们只不过是没有目标而造反,没有纲领而拒绝,没有未来应当如何的理想而不接受当前的现状[16]47实质上是只会破坏,但不会建设;看似怎么都行,其实无处可行。

 

   当然,许多法律人并没有那么深厚的哲学素养,只不过是对上述主义有所耳闻而已,甚至闻所未闻,或者充耳不闻。一般说来,人们自己缺乏什么就讨厌什么、拒绝什么。他们拒绝价值判断恰恰源于他们自己缺乏哲学素养、理论思维。由于这种人往往占绝大多数,在少数服从多数民主机制下,多数人的意见往往就是真理。多数人的意见足以影响法律,也足以影响人们的法律思维,或者将他们的思维视为是法律思维。但真理往往掌握在少数人手里。没有价值思维就无法区分大是大非,只能陷于细枝末节,锱铢必较,结果因小失大;不作价值判断往往就流于表面,不明就里,甚至颠倒是非。人间事物早就打上了人类的深刻烙印,已没有什么或多少纯粹客观的事实,事实判断也无法拒绝价值判断,就像人无法拒绝呼吸空气一样。而且拒绝价值判断本身就是一种价值判断。实际上,根本就没有不受价值判断支配的事实判断,有的只是受何种价值判断支配的事实判断。一是在历史和现实中,不少人做了错误的价值判断,有些人借口价值判断做了许多扭曲价值的判断,甚或违背人类基本价值的判断(),使许多人对价值判断失去了信心,不愿再做价值判断。一是价值判断是高难度动作,深受人们的价值观念的影响,见仁见智,捉摸不定,不易操作,一般人难以“精于此道”,于是“自觉”地放弃了价值判断,干脆“就事论事”,只作事实判断。一是许多人之所以反对价值判断,确实是“客观实际的反映”,与我们许多人的法理思维能力和水平不高相适应。其实,主张“依据法律规则思维”是按照目前我国法律人素质的现状设计的,不要说价值判断或价值思维,能够照抄照搬适用法律规则就不错了。结果导致恶性循环,法律人成了机械的技工,只能照抄照搬法律,对一切“不确定性的东西”都无所适从,因而只好将其排斥在外,而原则、价值、法理恰恰就是一种“不确定性的东西”。但我们不能因为目前许多人不能或不会价值思维就拒绝价值思维。恰恰相反,正是因为目前我们许多人价值思维能力和水平不高,甚或还不会价值思维,才需要大力加强和提倡价值思维。我们在警惕价值思维弊端的同时,也要看到价值思维的优点,不要“泼洗澡水时把孩子一起泼掉”。如越是可操作性的法律规则因其过于明确具体也往往越难普遍操作,反而被人操作,看似有用实属小用;而越是价值规范因其普遍抽象往往越具普适价值,因而也越有价值,看似无用却有大用。价值思维的缺点不是证成法律思维的理由,恰恰是提倡法理思维、价值思维的根据。

 

   不明目的的手段是可怕的,缺乏价值指导的工具是会异化的,脱离价值思维的法律思维是会脱轨的,甚至会违背法律的宗旨。公平正义等价值既是法律思维的基线、准线和中轴线,也是法律思维的底线、红线和高压线。一些冤假错案往往就与法理思维、价值思维的缺失密切相关。

 

   看看美国的一些著名判例,特别是那些推翻先例的判例,就足以说明法理思维、价值思维的极其重要性。如1803年马伯里诉麦迪逊案、1908年马勒诉俄勒冈案、1966年米兰达诉亚利桑那州案、1973年罗伊诉韦德案、1989年德克萨斯州诉约翰逊焚烧国旗案,等等。这些著名的判例恰恰主要不是以法律规范为准据的思维,其中根本就没有多少法律,特别是具体的法条,而大都是摆事实,讲道理,并且总是上纲上线,是典型的法理思维、价值思维,在价值判断上作最终判决。美国许多著名判例都是54通过的,之所以如此,不是事实判断的结果,而是价值判断的结果,归根结底是各位大法官所持价值观念不同造成的。有什么样的价值判断往往就有什么样的法律判决。所以美国大法官的选任,主要判断的不是其业务水平等事实,而是判断其立场观念等价值,本身就是价值判断的结果。

 

   不知道有些人是根据什么理由得出法律思维要形式法治优先法律思维以形式法治为主的结论。其实,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,法律思维都不是如此,更不是一贯如此,而总是因时制宜、与时俱进,并且越来越趋向实质法治。如在大陆法系国家,出现了法律社会化运动,民法典的修订越来越趋向实质正义,劳动法、社会法、经济法等也因此而应运而生。司法大案如纽伦堡审判”“东京审判,就不是依据形式法治审判的,而是按照实质法治审判的。否则就无法追究那些罪大恶极战犯的法律责任。小案如妻子告发丈夫案”[3]、“枪口抬高一厘米案”[4],也是如此。美国许多著名判例,特别是那些推翻先例的判例,不但不是(具体)法律规则思维,而恰恰是(反具体)(律规则)”思维。如美国1954年布朗诉教育委员会案就推翻了1857年斯科特诉桑弗特案,该案的判决不仅废除了奴隶制,而且否定了种族隔离制度。正是这些违法思维推动了法律的进步和法治的文明。这种违法思维违反的是一些具体法律规则或判例,但更合乎法律精神和法治原则,这种违法思维不是形式法治而是实质法治,不是法律思维而是法理思维、价值思维。

 

   许多主张形式法治优先或为主的人,都承认一个前提,那就是法律本身优良,否则,形式法治无从谈起。对于恶法来说,无论形式多么优美、程序如何完善,都不可能得到善治。就像劣质原料即使经过再好的工序也不可能产出优质产品一样。他们所谓的良法,其实就包含着价值判断,只有价值理念优良的法律才可能是良法。但目前我国的实际情况是,虽然法律体系基本建成了,但远不能说我们的法律及法律体系优良了。在这种情况下,形式法治优先或为主,不仅没有了坚实的前提,而且会有严重的后果。在司法实践中,不少案件程序走完了,但结果并不正义,甚至出现了不少冤假错案。程序是道道把关、层层过滤、步步设防,本质上是一种纠错机制。程序正义是为了保证实体正义,但未必始终如此。有时形式正义反而成为了掩盖实质不正义的合法借口。那种游离于实体正义之外的程序正义,或者为程序正义而程序正义,是本末倒置的,也是没有意义的。这种形式法治,是法治中的形式主义,但同样是形式主义,一切形式主义都有其固有的局限和弊端。这种程序优先往往是“按程序办事”,走过场,官僚主义。形式法治沦为“依法办事”“就法论法”“照抄照搬”,其实是一种偷懒法治、懒汉法治。如当前的学术评价,只看论文所发刊物的级别,而不看论文本身的内容,就类似于“形式法治”。许多人特别是管理者之所以崇拜这种“形式法治”而不喜欢“实质法治”,就因为这样省事、可以偷懒。据此,只要翻翻刊物的级别就可以了,不必劳神费力去审阅论文的实质内容。更何况“形式法治”还避免了不必要的纷争,因为“文无第一”,文章好坏,本来就言人人殊,难以评判。

 

   法理思维不满足于形式法治,还要追求实质正义,要上纲上线,要分清大是大非。只有上纲上线,分清大是大非,才能经得起法律的审判、实践的审判以及时间的审判和历史的审判。具有价值判断并合乎价值判断的法律思维才是有价值的。法律思维离不开价值思维的指导和规训。正如拉德布鲁赫所告诫的:某些法律职业人在其学习期间,也许终其一生都还不一定知道:法不仅是生活之需,而且也是一种精神;法律学术,不仅是一门手艺,而是也是一种陶冶价值。”[14]131法律思维并不是目的,经由法律思维的训练,进而培植法律信念、树立法律信仰、体现法治精神、促进法治建设才是更为重要的目的和价值。

 

   五、法理思维是一种理想思维

  

   许多人基于法律是实践规则,法学是应用性学科,因而他们所主张的法律思维非常现实。如他们之所以主张形式法治,其实是降格以求适应目前我国的法治实践,依法思维比违法思维更好而已,但并不是法律思维的理想思维和最佳思维。目前我国进入了诉讼社会”[17],诉讼案件剧增,但我国的司法机关人员不足,案多人少,还要按时审结,给司法人员造成巨大的工作压力,他们能依法思维、依法办案就不错了,岂有时间进行理论学习和理论思考,岂能从事法理思维?那是一种理想化的追求。

 

   特别是一些先是法学教授后从事司法实务最后又回归法学教研的人士,他们经过理论联系实践,结果放弃了理论,皈依他们所理解和认同的实践,以至于丧失了理想。实践出真知,他们这种实践转向似乎更有说服力,经由他们提倡司法思维比纯粹学院派主张法律思维更有说服力。理论与理想密切相关,在很多时候和很大程度上可以说,谈理论就是谈理想,没有理想追求,就没有理论情怀。其中,讲法治也是讲理想,也需要理想。

 

   我们要警惕司法实践中的务实主义”(“现实主义”),这种务实主义往往是事务主义”“功利主义。人们忙于事务,流于事务,陷于事务,无暇思考,怠于思维,缺乏理想,反而被现象所迷惑而不得要领。熟知非真知,熟知反而影响真知,真知恰恰要突破熟知,即所谓的不识庐山真面目在,只缘身在此山中。所以,要认识事物(),既要深入其中,但更要出乎其外。马克思创立唯物史观就是如此。[5]人常说实践出真知,其实准确地说是实践出经验,但即使是经验也是总结出来的,不经总结或者不会总结,连经验都未必有,更不要说思想、理论了。而经验只有经由思想抽象、理论概括,才能普遍化,才有普适性,否则,就是狭隘的经验主义,这种狭隘的经验主义只能适用于一时一地一事,不能普遍适用,正如毛泽东所批评的,“在延安学了,到富县就不能应用”。[18]798这种不能普遍适用的东西,对于法律而言就没有价值,因为法律是一种普适性规则。法律思维的根本目的,就是要思维这种普适性规则,要思出这种普遍性规则。否则,法律思维就是多此一举。如果经验不能经由法理思维而达到普遍性,放之四海而皆准,那么,霍姆斯所说的法律的生命从来不是逻辑而是经验,就未必正确。一切思维包括法律思维,其实都不应是就事论事,而应是由事至理、由表及里、由特殊性的经验上升到一般性的理论。这种思维就是法理思维。要改变弥漫于法学界和法律界的现实主义,迫切需要法治理想、法理思维和理想思维。

 

   过于现实化的法律思维,往往局限于现实、屈从于现实,把现实作为法律思维的基础和目的,这种现实化的法律思维是唯现实而思之,甚至为现实辩护或辩解,而不致力于提供一种理想思路、理论设计和改革措施,更无意于改革现实,很容易蜕变成一种犬儒主义”“无为主义”“不作为主义。这是一种懒汉思维。与之不同,法理思维要确立法治愿景、描绘法治蓝图、指明法治方向、树立法治信心、作出法治努力、实现法治目标。

 

   自从人直立行走以来,人的视野就扩大了。人不只看眼前和脚下,还有诗和未来。人是有理想的,并不满足于现实,因为现实世界并不能令人满意,更不能满足人的需要,因而人要改造世界、征服世界。人类基于现实不是为了屈从现实、服务现实,而是为了超越现实、将理想变成现实。这是人类理性和思维的根本使命之所在。如果现实与理想是一致的,那么一切学术研究都是多余的。所以,自柏拉图始,就提出了理念的问题,所谓的理念就是某种超越现实的东西,就包含着理想,这是西方哲学的一贯传统,以至于怀特海认为:对构成欧洲哲学传统最可靠的一般描述就是,它是对柏拉图学说的一系列脚注”。[19]63康德说:有两样东西,人们越是经常持久地对之凝神思索,它们就越是使内心充满常新而日增的惊奇和敬畏:我头上的星空和我心中的道德律。”[20]220这两样东西就是人的理想,恰恰是人的本性之体现和要求。人既要立地,但也要顶天,如果局限于现实、屈从于现实,那么一切人类理性活动、思维活动都失去了意义。

 

   法治本身就是人类的伟大理想。对于无法无天的人治,法治所要求的依法而治就是理想;对于独裁专制,法治所要求的民主自由就是理想;对于身份特权,法治所要求的平等人权,就是理想。等等。为了实现法治的理想,人类经过了长期的奋斗牺牲,法治的历史,就是一部人类不断追求理想并逐步实现理想的历程。但法治是一种崇高远大的理想,不仅在中国,就是在世界范围内,都还没有完全彻底实现,因此,讲法治也是讲理想,也需要理想。我们不需要司法浪漫主义,但也不能满足于司法事务主义,还需要司法理想主义。法治建设永远在路上,并且在前进路上仍然充满着艰难险阻,必须坚定理想、追求理想。特别是对于法治建设正处于“爬坡过坎”阶段的我国来说,更不能安于现状,尤其不能用不能令人满意、不甚合理的现状来联系理论,并要求理论去屈从它。相反,既要理论联系(适用于)实际,也要实际联系(上升到)理论。

 

   六、法理思维是一种求真思维

  

   法律思维、法治思维之所以必要、之所以重要,归根结底是为求真而思维,即为了追求真实、真相、真理和真法而思维。也正因为如此,才需要将法律思维、法治思维提升为法理思维。与法律思维、法治思维相比,法理思维更要求真,也更能求真。

 

   求真就要实事求是。但有人把法律思维与实事求是对立起来,认为多年我们强调实事求是原则,这是不对的。要反实事求是。”[21]这是基于作者对实事求是的理解去对应法律思维所得出的结论。但作者对实事求是的理解并不完全准确。

 

   如认为合法性优先于客观性。其实,合法性与客观性并不是完全对立的,在许多情况下,合法性与客观性是一致的,合法性建基于客观性,并包含着和意味着客观性,否则,就没有合法性可言。不客观也往往不合法,以事实为根据,以法律为准线,就要求判决结果要达到客观性与合法性相统一。这是绝大多数情况,也是理想状态。但由于各种原因,在特定条件下,人们难以完全达到客观性,所以不得不追求合法性。但这不等于说,法律思维就放弃了客观性,合法性不必符合客观性。虽然有合法性与客观性难以两全的少数情况,但不能因为少数情况而否定多数情况。

 

   法律思维与实事求是并不是对立的。实事求是,并不要求未经查明事实,不能作出审判。由于审判期限等原因,要求法庭无论真相是否查明,都要即时下结论。这样做也不违背实事求是,如按照现有的认识作出目前的判决,正是实事求是。不可能完全查明事实却硬要完全查明事实,要求及时审结而不及时审结,那才违反实事求是。有条件地尊重客观事实,也没有违背实事求是。按条件审判,是什么条件就按什么条件审判,正是实事求是。站在法律立场也能审查客观事实,并不必然与客观事实相左。不顾条件、无条件地追求或奢求客观事实才是违背实事求是。如关于法律真实与客观真实之争,大都是多余的,陷入了一个迷局而不能自拔。不是说客观真实与法律真实没有区别,也不是要放弃客观真实而追求法律真实。如果能够追求客观真实,仍要追求客观真实,并且力求法律真实与客观真实相一致。如果能够追求客观真实而不追求客观真实而止于法律真实,那就不是实事求是。放弃客观真实而追求法律真实,也不是说客观真实有什么不好,而是陷于各种原因难以追求客观真实,所以退而求其次追求法律真实,这正是实事求是。明知不可为而为之与明知可为而不为之,都不是实事求是。

 

   无罪推定也不违反实事求是。因为无罪推定并不是虚拟事实,一个人犯没犯罪,既不能证实,也不能证伪;或者既可以证伪,也可以证实。这就是一种事实状态,就是一种客观存在,只是鉴于两害相权取其轻,推定其无罪而已。这正是实事求是。相反,既然不能证实,就推定其有罪,那才违反了实事求是。不仅法律中存在二律背反的情形,现实中许多事情都存在既不能证实,也不能证伪或者既能证实,也能证伪这种二律背反的情形。如上帝就是如此,既不能证实,因为谁也没有见过上帝;也不能证伪,因为冥冥之中总有上帝的影子()。所以康德说,这不是科学(知识)问题而是信仰问题,科学(知识)要为信仰留地盘。无罪推定类似于此,或许与此有关。又如举证责任、法律推定(如产品合格推定)视为送达等等,这是一种立法技术,既是一种虚拟事实的技术,但也是一种确定客观事实的技术,即形式上是虚拟事实,但并不是为了否定事实,而恰恰是为了更好地确定事实。说事实尚未查明,认识活动就不能停止,实事求是并非如此。认识活动和认识结果包括真理都是有条件的,因而也是相对的,正如作者所言:实事求是是有条件的,在合理的使用范围内才是好的,出了合理的范围以事实求是的名义可以干出好多坏事。”[21]根据条件就是实事求是,脱离条件就不是实事求是。像超期羁押就是不顾条件、甚至不讲条件,才是违背了实事求是。

 

   所有这些都说明,法律思维不能将合法性与客观性对立起来,更不能说法律思维要反实事求是。

 

   这也涉及到真理观的问题。长期以来,许多人都认为真理就是主观符合客观。其实这是一种奴隶性的真理观,并非主体人的真理观。由于客观世界并不能完全满足人的需要,人们决心认识世界,人们认识世界是为了改造世界,使世界更好地满足人的需要,所以,客观也要符合主观,符合人的真善美的要求或追求。这就决定了,真理不仅仅是事实判断,还有价值判断,两者是不可割裂的,而应是统一的。如真善美就应是统一的,所以李泽厚主张以美启真”“以美储善。在法律思维中尤要追求真善美的统一。我们常常称一个好的判决是客观公正的判决,其中就体现了真善美的统一,即它不仅确乎事,而且酌乎情;不仅合乎法,而且明乎理;不仅向善,而且尚美,因而才不仅客观,而且公正。法律思维不仅是求真,而且要向善,还要尚美。或如张文显教授所说的“法律是求真向善尚美的艺术”。这就超越了法律思维,而要求法理思维。

 

   还要指出的是,法律上的真,法律思维之求真,并不等于法律人所求之真,或法律人所认为之真。这是由法律的属性决定的。对于法律来说,常识、共识往往就是真理,就是法理。正如老子曰:知常容,容乃公,公乃王,王乃天,天乃道,道乃久[22]40所以法律既要求真,又要寓俗。但有些人借口法律的专业性而将法律与常识对立起来,总是将法律思维与()常识思维对立起来,发誓要掘深法律的专业槽,免得外行人也能到里面吃上一口,以凸显法律思维的专业性(垄断性)。其实这是一个误区。不合常情常理、常识共识的往往也是不合理、不合法的。话说回来,仅凭常识共识就能解决的问题,又何必诉诸法律思维呢?法律要“入乡随俗”,不可“卓尔不群”。法律思维不是“奇思妙想”,守正即可,不必出奇。法律思维不是为了突破常识共识,而是为了更好地合乎常识、寻求共识,是否合乎常识、能否寻求共识,恰恰是法律思维的一个重要内容。还有人将科学与常识的关系套用到法律与常识的关系上来,据此认为法律思维也可以突破常识、不顾常识。其实,科学与常识也不是天敌,科学可以突破常识,变成新的常识,并用科学的常识取代错误的常识。但法律是保守的,不是急先锋,法律不能违背常识,因为“习惯是法律之母”“国法莫大乎人情”;法律是社会的行为规范,法律是“社会共识”,是“约定俗成”的。法律应当遵循常识共识并经得起常识共识的检验,连常识共识都不合乎的东西,就颠倒了最起码的是非观念和真理标准,是不可能合乎法律的。法律思维不是少数法律人的专业思维而是社会公众的共同思维,法律思维要力求人同此心、心同此理。实践证明,社会公众并不都是法盲,社会常识共识并非对法律一无所知,社会舆论并非都在“绑架”司法,有时恰恰相反,“当局者迷,旁观者清”。“当今的中国似乎正在走过悖论的峡谷:由于缺少有效的法律评价机制,公众的一些朴素的正义感与见解,反而比法律人更敏锐地看到了法律本身的缺陷。”[5]许霆案就得益于社会常识共识,因为社会常识共识告诉人们,没有几个人能够经得起类似的考验。即使换做检察官或法官,如果他们一时糊涂,也可能如此。因此,换位思考,将心比心,就不会按照盗窃金融机构罪判处许霆无期徒刑,而应按照《刑法》第63条中有关特殊减刑的规定(实质上就是法理)对其从轻改判。还有2003年的刘涌案。刘涌犯有组织领导黑社会性质组织罪”“故意伤害罪”“故意毁坏财物罪”“非法经营罪”“行贿罪”“妨害公务罪”“非法持有枪支罪”,情节特别恶劣,罪行极其严重,社会危害极大,引起了社会公愤,以至于不杀不足以平民愤。但十四位“一流法学家”却起草了一份《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》。在这份意见书里,这些“一流法学家”们认为可能存在刑讯逼供,“刑讯逼供影响了有效打击犯罪”“应尽快建立刑讯逼供举证责任倒置制度”“应从打击犯罪至上到保障人权至上”“坏蛋也要被公正对待”“改判是为了保障人权”等等。这些法律专家的意见与公众的观点相距甚远。那么究竟谁是谁非呢?当然,某些法学家自视甚高,认为中国的法官水平比中国的法学教授低下,公众的水平就更低下了,因此民愤不能够代替法律。但不管怎么样,最后还是公众出于“杀人偿命”的常识共识判断所引发的公愤判处了刘涌的死刑。这是社会公众战胜专家,常识共识战胜歪理。因此,大可不必将法律人的法律思维视为高人一等,也不要对社会舆论置若罔闻。我们不要忘记美国联邦大法官杰克逊的“实话实说”:“不是因为我的判决是正确的,所以它才是终局的,恰恰相反,我的判决之所以是正确的,是因为它是终局的。”[23]社会公众对法律、司法的舆论,恰恰是社会公众法治意识增强的重要标志,也是社会公众关心司法公正和法治建设的主要表现。一个恪守公正司法的人,不但不必惧怕社会舆论,而且应该欢迎社会舆论,因为这是集思广益、接受社会舆论监督的基本方式和重要路径。

 

   现在一些法律人非常热衷于法教义学,并且将其搞得非常高精尖,把它看做是法律人的独门绝活和看家本领。但不论什么法教义学,其最终目的也是千教万教教人求真,千学万学学做真人。如果不能求真,那它就仍然是屠龙之技。

 

   七、法理思维是一种辩证思维

  

   许多人在谈论法律思维或法治思维时,在很多方面都是两极思维,如将形式法治与实质法治对立起来,将合法性与合理性对立起来,将客观性与合法性对立起来,将程序正义与实体正义对立起来,将普遍正义与个案正义对立起来,等等,并且常常将前者置于后者之上或之先。所有这些,正说明我们在法律思维和法治思维中不懂辩证法,缺乏辩证思维,同时也说明,辩证思维之于法律思维和法治思维的重要性。辩证思维是一种理论思维,法理思维是辩证思维在法律思维中的具体贯彻和集中体现。

 

   如普遍正义高于个案正义,也许可以抽象地这么说,但不能具体地这样说。否则,就是抽象肯定,具体否定,就像为人民服务,但不是为你服务一样。因为并没有孤立的、脱离个案正义的普遍正义,普遍正义是由各个个案正义形成的,没有一个个的个案正义,或者个案不正义多了,就不是普遍正义,就没有普遍正义。每个法官每次审理的案件都是个案,而对普遍正义并没有明确的概念。如果每个法官每次审理个案时,都秉持普遍正义高于个案正义,或者为了普遍正义可以牺牲个案正义,那么,他们就会以为自己审理的个案正义与否并不重要,甚至不必考量该个案是否正义,即使该个案不正义也不会影响普遍正义,这样就会使法官怠于思维、疏于审理,结果就会导致许多个案的不正义,其后果不堪设想。此外,普遍正义固然重要,但个案正义同样重要,甚至更为重要,就像“一颗老鼠屎坏了一锅粥”一样,也像“千里之堤溃于蚁穴”一样,一个个案不正义足以损害普遍正义,乃至使普遍正义化为乌有。再说,对于许多当事人来说,也许他们一生只能遇到这么一个个案,但一个即全部,一次即终身,足以影响其整个人生。如“呼格案”“聂树斌案”等个案,这样的个案落到谁头上,谁都难以承受。所以,对于当事人来说,并不存在普遍正义与个案正义之分,对于他们来说,个案不正义,普遍正义就失去了意义。所以,我们不能借口普遍正义高于个案正义而不顾个案正义,甚至牺牲个案正义,而要“让人民群众在每一个案件中都看到公平正义”。

 

   法律思维充满着辩证法。如立法思维有其特定要求,立法要体现社会公意,社会公意是经过发扬民主、协商妥协、集思广益、去异求同达成的,其中就需要面面俱到、兼听则明、综合概括、辩证思维。司法思维有其特定环境,如两造俱备,针锋相对,权义争执,利害相关,司法思维就是为了实现他们之间的利益平衡,为此法官就需要态度中立、不偏不倚、兼顾各方、中和平衡。辩证法既是认识论,也是方法论,还是基本法,法律思维本质上就是辩证思维。辩证思维符合法律的属性,因为法律本质上就是一种平衡术,一种善良公平之术。英美法系有一种法叫衡平法,准确地揭示了法律辩证思维的要求和特点,不过,具有辩证思维要求和特点的法律不仅仅是衡平法,一切法律都应如此。辩证思维才能防止和纠正法律思维中的两极思维。法律思维最忌两极思维、好走极端、偏颇偏袒、有失公平。

 

   辩证法的核心和灵魂是具体问题具体分析。但有人反对在法律思维中进行具体案件具体分析,因为法律思维就是要法律至上,要一准乎法一断于法。这一方面存在对法律的误解。法律是抽象性规范,一般性规定,它舍弃了各种特殊性,并没有也不可能写尽一切细节,所以古人云:法者存其大纲,而其出入变化固将付之于人。”[24]201法律赋予法官以自由裁量权,可以根据具体案情酌情考量审理。另一方面也没有看到案件的特殊性。世界上连两片相同的树叶都没有,对于个案就更是如此了,每个案件都具有特殊性,这就使得司法审判不可能“一刀切”,而需要“具体案件具体分析”。正因为如此,所以,永远不可能通过机器人或计算机去审判案件,虽然这样还更能保证审判的客观性。但审判案件,不仅要求其真,还要酌乎情。没有酌乎情,就不可能求其真。这虽然扩大了审判的繁难程度,但也增加了审判的艺术魅力。只有辩证法才能使固定刻板的法律以不变应万变,活而不乱地正当适用。但“具体案件具体分析”并不一定会妨碍甚至侵蚀法律的公平性和法治的统一性,因为“具体案件具体分析”只是其一,同时还要“万变不离其宗”——法治精神。法律就是一种辩证法。高明的审判艺术就在于两者之间保持必要的张力并寻求微妙的平衡。这就要求辩证思维,这就是辩证思维。

 

   由于辩证法是一种高超的思维艺术,一般人难以掌握,辩证法在许多人那里确实变成了变戏法,甚至是诡辩法,结果损害了辩证法的名声,以至于许多人反感辩证法。在谈论法律思维时,有人在评论实体公正和程序公正并重说时就认为,并重说是废话,两者不矛盾时,当然要并重,能并重谁不知道并重啊!甚至连错误都够不上,不值得讨论。但发生矛盾时再说并重就没意义了,可供讨论的只能是两种选择,或者实体公正优先或者程序公正优先,当然优先到什么程度,这可以讨论。[3]78这就将实体公正优先与程序公正优先两极化、对立化、极端化了。推而广之,就会导致法律思维的非辩证性。其实,在司法实践中,法官所审理的绝大多数案件并不是那种势不两立、不可调和的矛盾,所以才要求调解甚至“大调解”。我们常常将调解贬为“和稀泥”,但因其能够使当事人相互让步、达成妥协、握手言和而不失为一种理想的解决矛盾的方法。调解就是辩证法的具体运用,甚至就是一种辩证法。虽然辩证法无处不在、无事不有,但唯有在处理矛盾时,方显辩证法的特色和本色;越是“鱼与熊掌不可得兼”时,尤显辩证法之重要和可贵;在看似非此即彼的两极对立中达到两全其美,方是辩证法的行家和里手。辩证法就是解决矛盾的方法和艺术,审判具体案件就是解决矛盾,应该辩证思维、两极并重、两头兼顾、中道而行、公平正义。

 

   但这并不意味着这种话说了等于没说,也不等于说一些类似的不解决实际问题的套话、空话、大话,甚至假话。人们之所以会如此思维,其实也是没有正确理解辩证思维。辩证思维克服了物性思维,物性思维是因果必然性思维方式,以为掌握了物质世界的因果必然性,就抓住了物质世界的本质及其规律。这是一种直线思维或线性思维,只能认识死的物质,不能把握活的思维,尤其不能把握曲折复杂、变动不居的人的思维。辩证思维也克服了知性思维,黑格尔的重大哲学贡献就在于将知性思维发展为辩证思维。知性思维具有僵死性、两极性、有限性,最典型的就是:“是就是,不是就不是,除此之外,都是鬼话”。但世界事物并非都是非此即彼、一清二楚、两极对立的,相反,“是又不是,不是又是,唯有如此,才是人话。”辩证法克服了概念的隔绝性、固定性、僵死性,而使概念联系起来、活动起来和转化起来,进而使人能够真正思维,并且达到主观思维与客观世界的同一性(统一性)。辩证思维具有灵活性、两栖性和转化性,才能认识和把握矛盾的事物。辩证思维是人性思维,辩证的人——人具有两面性、矛盾性和灵活性——决定了辩证思维。人性思维是自为创造发展的思维方式,人只能辩证地认识人、对待人。辩证的人只能辩证地认识、辩证地思维。只有高度发达的人类思维才是辩证思维。

 

   如果说过去的法盲是不知法律规定为何物,那么现在的法盲是不知道法律思维为何物,尤其不懂得法律思维是辩证思维。要克服这种思维方式,就需要提倡辩证思维,将法律思维升华为辩证思维。

  

   八、法理思维是一种综合思维

  

   许多人把法律思维简化为依据法律规则思维,这是深受纯粹法学派的影响,把除了法律规则之外的其他一切东西特别是价值判断都纯粹”(排除)掉了,使法律纯粹为法律规则,一种肯定、明确的、可操作的规则。据说在哈佛大学法学院有句名言:在这里,没有男人和女人之分,只有原告与被告。这形象地体现了一切围绕着法律进行思考的思维方式。还有一个小狗撞上法科学生的笑话。小狗撞人跑了,这个法科学生的法律思维习惯根深蒂固,就想到交通肇事后逃逸,处3年以上7年以下有期徒刑。但他转而一想,天啊,狗的寿命根本就没有7年。走了两步又想:“这狗是初犯?还是累犯,是否有前科,是否经常撞人?这狗在假释期间吗?这狗是否喝酒了?酒驾已经入刑。”走了几步再想,“估计不满十六周岁,不予追究。它是否精神正常?精神不正常的可以不负刑事责任。”这个笑话虽然滑稽,但也形象地表现了通过法言法语进行思考的法律思维习惯。[25]这虽然把法律思维与其他思维如日常思维、道德思维、经济思维、政治思维等区别开来了,但也把法律思维孤立化、简单化,甚至戏剧化了。这种思维方式是一根筋,还是精神病,甚至是偏执狂,不但滑稽可笑,而且荒诞不经,还极其可怕。埃利希就曾说:“如果生活由法律独自规范,那么生活将会变成地狱。”[26]41

 

   纯粹法学派的观点早已有人批判过,并且一直与自然法学派、社会法学派等争论不休。这本身就说明纯粹法学派并没有一统天下,自第二次世界大战以后,甚或不再占主导地位。现在许多人不再坚持纯粹法学派,转而信奉法教义学。但如果法教义学是纯粹法学派的翻版乃至升级版,如有人也主张法教义学的纯粹性,那么这种法教义学,无论是概念界定、文义解释、规范分析、逻辑推理、体系构建、实证研究、职业训练,都仍然只是在法律规则()内打转转,还是就法论法,闭门造车。但法律不是孤立的、封闭的、纯粹的,法律源自事物之间的必然联系,这就决定了法律不能求诸内而要诉诸外,套用一句话,“尔要学法律,功夫在法外”。如此就法论法,自证其法,循环论证,是论不了法、教不了法的。这种“纯粹”“封闭”“自大”的法教义学根本就不能教给人们以法律的真谛或真义,最多只能教给人们以法条甚或教条,最多只能培养一些法匠,不可能培养法学家。培养法律人才决不能等同于培养技术人才,就是培养技术人才,也要“又红又专”,更何况培养法律人才呢?法律人才是一个社会纠纷最高最后的裁判者,理应“德艺双馨”。所以卢埃林指出:“只有技术而欠缺价值是罪恶,空有价值而没有技术是愚昧。”[6]但两者相比,还是价值先于且高于技术(),所以西方法谚告诫:永远别让你的技巧超越你的美德。如果这种法教义学只是注()释法律而不批判法律,只讲法律规则而不论法律价值,那么它与其说是法教义学,不如说是法教条学。

 

   以纯粹法学或法教义学为基础或指导的这种法律思维——以法律规则思维——是不全面的、不敷运用的。荀子曰:不知法之义而正法之数者,虽博,临事必乱。”[27]118沈家本说:法之修也不可不审,不可不明。而欲法之审、法之明,不可不穷其理。”[28]2234“法律为专门之学,非俗吏之所能通晓”[28]2060,因为律者,民命之所系也,其用甚重而其义至精也。根极于天理民彝,称量于人情事故,非穷理无以察情伪之端,非清心无以祛意见之妄。设使手操三尺,不知深切究明,而但取办于临时之检按,一案之误,动累数人,一例之差,贻害数世,岂不大可惧哉”。[29]669一个只懂得法律的人,拿布朗律师的话来说,只是一个十足的傻瓜而已[8]490不仅如此,美国联邦最高法院大法官布兰代斯还严厉地指出:如果一个法律工作者不曾研究经济学与社会学,那么他就极容易成为一个社会公敌[8]490对于法律人来说,不仅要专,专于法律,更要通,要世事洞明,人情练达。为了使法律人真正成为百科全书式的通才,法学教学应是通才教育。孙晓楼先生早就指出:我们研究法律,决不可以闭关自守,专就法律来研究法律,应当由社会人事的各方面来推求法律之所以然”。为此,他认为,“我们研究法律的学生,至少于法律以外的各种学科,都有些相当的涉猎,其中比较最重要的,要推经济学、心理学、逻辑学、哲学、历史学、生物学、人类学、伦理学、社会学、政治学等几门”。[30]7因为事实上并没有纯粹的法律问题,所谓法律问题就是与上述众学科有关或者从中产生的法律问题。如果学生没有修习以上几种基本科目,那么他()“一定不配研究种种关于以上各课所发生的法律问题,便不配在现代做一个完善的法律学生[30]18我们虽然不赞成社科法学,因为在历史上法学曾是社会科学的代表,甚至是社会科学之王,现在的法学也不只是社会科学之一,而是百科全书,它包含着其他社会科学。[31]如法学要进行经济分析、政治分析、伦理分析、宗教分析、文化分析、社会分析,等等,但法学不能停留于此,越俎代庖,本末倒置,而要集其大成,则成律令,归结于法,以法为本。不过,它的方法是可参考的,并已为法学所经常运用,以至于日用而不知了。法律思维的正当性、权威性取决于法律人知识、思想和理论的广度和深度。

 

   许多人把法律思维缩减为司法思维或法官思维,他们所讲的法律思维主要就是司法思维、法官思维。虽然一切法治国家均如在美国一样,几乎所有政治问题都要变成司法问题。因此所有的党派在它们的日常论战中,都要借用司法的概念和语言。”[32]310司法思维至关重要,法官就其司法来说,应当法律至上依据法律思维。但法律思维不仅仅是司法思维、法官思维,还有立法思维、执法思维、守法思维、法学思维,这些法律思维均与司法思维、法官思维大有不同。如立法思维,恰恰不是依法思维,尤其不是依法律规则思维,因为此时还没有制定出具体的法律规则,法律规则不是法律思维的前提和依据,而是法律思维的结果和产物,立法者只能依据所立法律欲调整社会关系的性质、法律的价值理念、目的宗旨等进行思维,这种思维就是法理思维。并且,立法的时候,需要发扬民主、充分讨论、反复争辩、集思广益,这不是“信仰法律”,而是“批判法律”,并且要全方位地批判法律,最后将经过批判且批判不倒的东西上升为法律。所以洪仁?担骸傲?吮叵染?チ叮?聪ぬ烊诵郧椋?熠细鞴?缃蹋?舷拢??厍幔?薏涣巳挥谛闹姓撸?缓笸贫???四芪茹?饲橐病!眥33]270立法思维是一种批判思维,一种综合批判的思维。执法思维的性质和特点是由执法的性质和特点决定的。其中,执法的一个重要性质和特点就是执法享有比司法更大的自由裁量权。因为“法律不苛细小”“事急无法律”,使得依法行政非常困难,“愚忠”法律就可能无法执法。但广泛的行政自由裁量权会侵犯公民权利、破坏社会自由,必须予以限制。不过这种限制,重要的不是详尽规定行政所执之法,而是健全行政执法程序。这是行政法是限权法和程序法的根本原因,也是依法行政是法治的关键所在。守法思维,顾名思义,就是遵守法律的思维,即想方设法遵守法律,按理说,守法思维应该与司法思维、法官思维最相类似,但仍有不同。由于公民不同于法官,许多公民就是一介平民,“无官一身轻”,也往往“轻举妄动”,如规避法律,选择性守法,钻法律的空子,甚至以身试法。需要特别指出的是,绝大多数公民并不怎么熟悉法律,甚至许多人还是法盲,或与法盲差不多,他们守法,显然不是“依法律思维守法”,而是依人之常情、常识、常理守法,实质上也是依法理思维守法。幸亏法理与常情、常识和常理相同或相通,大大减少了公民守法的成本。法理思维又是法律思维的基础和指导,没有法理思维作基础和指导,公民将无法守法。至于法学思维就更复杂了,因为它包括了立法思维、执法思维、司法思维和守法思维,是它们的总概括和集大成者。但我们似乎也把它简化为司法思维、法官思维,如有人认为,法教义学在立场和方法上的一个突出特点,是其司法中心主义。[34]要是我们的法学教研人员也和法官一样思维,那是法学的悲哀,法学就无法进步,法学人才就无法培养。法学思维不同于法官思维,要是我们培养的法律人才只知道孤零零的法律,眼里心里只有法律而没有其他东西,只会就法论法,只会奴隶般地服从法律、机械地适用法律,那是法学教育的失败。法学教育归根结底是要培养法律人的独立思考能力,树立正确的世界观、人生观和价值观,他们不仅知其法而且知其所以为法。法教义学并没有错(只是一些人把它弄错了),因为它并不排斥上述内容。如法律解释是法教义学的重要内容,但法律解释也包括目的解释、学理解释,并不排斥价值判断。我们对引进不久的西方法教义学推崇备至,但对古已有之的中国法教义学数典忘祖。殊不知,我国古代的引经决狱、《唐律疏议》等就是一种法教义学,并且是一种具有法理思维的法教义学。虽然可以与时俱进,但引经决狱的方法不能丢弃。

 

   有人甚至认为,法律思维就是律师思维”[2]。理由是律师最无权,只能说法讲理。其实,律师也是经济人,他们追求利益极大化,甚至是自身利益极大化而不是当事人利益极大化。对许多律师来说,无利就可能无辩,但如果有利可图,那么无理也要辩三分,导致一些人好讼、怂讼、缠讼,损人利己,损公肥私。如同样一个案件,咨询律师与咨询法学教授,得到的建议往往大有不同。呼格案不是哪个律师发现的,而是记者发现的。人都有道德风险,在所有的法律人中,律师的道德风险可能是最高的,因此,像法律人那样思维,最不能像律师那样思维。

 

   无论是法律思维、法治思维,还是司法思维、法官思维,甚或法学思维、律师思维,都只是整个法的思维的一个方面。为了避免概念混乱和以偏概全,也为了综合它们并指出它们共同的基础——法理(上述各种思维都要思及法理并维之或对法理思且维之),就有必要在它们的基础之上确立一个上层级概念。这个概念就是法理思维。

 

   【注释】 (基金项目)国家哲学社会科学基金重点项目商土中国及其法治建设研究”(16AFX014),负责人邱本。

   (作者简介)邱本(1966-),男,江西宁都人,温州大学法政学院教授,吉林大学兼职教授。

  [1]参见张文显.深入开展法理研究的基本问题〔EB/OL. http://mp.weixin.qq.com/s/JTAReCbGAWEc8IPeG0j0dA, 2018-02-11;及张文显教授于2017125日在苏州大学法理研究行动计划系列活动第一期上的报告。

   [2]参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第5-15条。

   [3]本案的案情参见:林来梵.谈法律思维模式〔J.东南学术,2016(3).

   [4]冷战期间,一道柏林墙将德国一分为二。对东德政府而言,防止本国人民越墙逃往对方是重要目的。柏林墙倒塌前夕,东德士兵英格·亨里奇射杀了一名越墙偷渡者后,柏林墙很快倒塌,这名东德士兵被推上法庭。柏林法庭最终的判决是:判处开枪射杀克利斯的卫兵英格·亨里奇三年半徒刑,不予假释。他的律师辩称,他们仅仅是执行命令的人,罪不在己。但法官当庭指出:不执行上级命令是有罪的,但是打不准是无罪的。作为一个心智健全的人,此时此刻,你有把枪口抬高一厘米的权利,这是你应主动承担的良心义务。

   [5]马克思说:“18421843年间,我作为《莱茵报》的编辑,第一次遇到要对所谓物质利益发表意见的难事。为此,他便从社会舞台退回书房”“,为了解决使我苦恼的疑问,我写的第一部著作是对黑格尔法哲学的批判性的分析,这部著作的导言曾发表在1844年巴黎出版的《德法年鉴》上。我的研究得出这样一个结果:法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系,这种物质的生活关系的总和,黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例,概括为市民社会”,而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。参见马克思恩格斯文集:第2卷〔M.北京:人民出版社,2009588591.

   [6]原文为:“technique without value is wickedness, value without technique is foolishness.”参见Grant Gilmore. What is a Law School?.转引自聂鑫.美国法学教育模式利弊检讨〔J.环球法律评论,2011(3).

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   [12]马克思恩格斯文集:第5卷〔M.北京:人民出版社,2009.

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   [21]郑成良法律思维的基本.规则讲座文字整理稿〔EB/OL.http://www.docin.com/p-1609274519.html.

   [22]饶尚宽译注.老子〔M.北京:中华书局,2006.

  [23]周永坤.杰克逊大法官究竟说了什么?——关于终局性与正确性〔EB/OL.http://blog.caijing.com.cn/expert_article-151500-32362.shtml#_ftn1.

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   [32]托克维尔.论美国的民主:上卷〔M.董果良,译.北京:商务印书馆,1988.

   [33]叶恭绰.太平天国官书十种〔M.台湾:华文书局股份有限公司,1948.

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来源:《理论探索》2019年第1期

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