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法律方法是法官对判决的合理化手段吗


发布时间:2019年5月22日 王琳 点击次数:412

[摘 要]:
当前我国学界存在关于法律方法的“肯定论”与“否定论”之争。否定论认为法律方法是法官对判决的合理化手段,它被法官用来掩盖形成判决的真实原因以及其内心真正的判决理由。肯定论基于对判决原因与判决理由的区分,以及表面理由与真实理由的区分,主张法律方法能够指引和证立法官裁判。分析这一争论的关键在于厘清“合理化”在何种意义上是一种论证上的错误。当论证者在不同论证情形中未能贯彻同一前提立场,就违背了其追求立场融贯的道德责任,他在表面上所依赖的理由就在事实上沦为了将其其观点合理化的工具。要避免法律方法沦为法官裁判的合理化工具,须重构指引法官运用法律方法的元规则:法官应基于对相关法律方法背后诸价值的诠释,以及对这些价值之间关系的处理,来具体决定在个案中应当适用何种法律方法。
[关键词]:
法律方法;合理化;证立;原因;理由

 

尽管我国学界已经积累了大量关于法律方法的研究成果,但是关于它的批评也如影随形。在辩护与批判的争论中,反复出现的焦点议题是:法律方法究竟是指引与约束法律人解决法律问题的独特方法,抑或仅仅是对法律人实际上以其他方式所确定之结果的事后装饰与话语修辞。由此形成了关于法律方法的“肯定论”与“否定论”之争。[1]持肯定论者认为,法律方法作为法官在适用法律时所使用的方法,能够以理性论证的方式解决事实与法律规范之间的不对称难题。[2]然而,在其理论对手持否定论者看来,法官在将规范适用于事实的过程中所真正依赖的理性论证并不是所谓的法律方法所能提供的,所谓的“法律方法”仅仅是对法官基于其他法外事实与价值考量所确定结论的事后修饰,是一种为了迁就过于理想化的法治意识形态而对决策过程的乔装打扮。[3]这一争论对于我国司法改革实践和法学教育发展方向都有着重要且深远的意义。从传统上看,大部分法学学者和法律人皆认为,法律方法是法官实现依法独立行使审判权的途径,[4]法律人终要依凭的内在技艺[5]甚至可以说是和国家法律相提并论的司法的法律渊源[6]法律方法论既是中国现今法学的发展方向,[7]更是法学院学生的必修课。[8]然而,苏力与桑本谦等社科法学者试图颠覆这一传统主流观念,不仅认为法律方法根本无助于法律人解决疑难案件,并且认为我国的法学也应得到彻底改革,发展以社科法学为主导的中国法学研究与教学发展格局。[9]本文欲探究关于法律方法肯定论与否定论之争的逻辑结构,并思考法律方法在法官裁判中所应扮演的恰当角色,以确立和实现法律方法应有的功能和定位。

 

  一、法律方法否定论立场辨析

 

  (一)否定论立场概述

 

  否定论立场与“合理化”这一观念紧密相关,在否定论者看来,法律方法是法官将其判决合理化的工具。苏力认为,在疑难案件中,现成的规则没有答案,法官无论如何必须要做出立法性质的判断,法律方法对于解决问题没有什么帮助,如果硬拿它们来用,那也不过是在对法官立法性质的判断进行“包装”而已。[10]桑本谦也认为,法律方法并不能对法官判决提供实质性帮助,它仅仅是事后的正当化说辞,完全不同于事前的判断依据[11]总之,在他们看来,法律方法是法官用来对结论加以合理化的手段,而非证立裁判结论的真正依据。因为法官是在有了一定的结论之后,再拿法律方法作为理由来装点其论证,而不是用法律方法去筛选出一个正确的结论。

 

  持肯定论者也会使用到“合理化”这个词,但是他们并未觉得这一词语是贬义的,因此在使用这个词语时并无顾忌与遮掩。例如焦宝乾认为:“司法决定的客观性依赖于司法证立的过程,即法官支持自己的结果时所给出的‘合理化’。”[12]又如,雷磊认为:司法裁判如想合理化,只能在外在层面进行评判和检讨。”[13]再如,杨贝虽然并未使用合理化一词,但是表达了类似的意思,她在分析法官的裁判论证时指出:判决已经形成,他的任务是寻找能够证成其决定的理由,以说服当事人、上级法院以及社会公众。”[14]持肯定论者之所以无所顾忌地使用“合理化”这个词,是因为他们认为“合理化一个观点”同“运用理由证立一个观点”并无实质差别。当人们用一个论点去合理化一个结论时,这不过意味着这个论点是在人们有了一个希望证成的结论之后补充上的,因此可以说合理化只是理由证立的类型之一,它与其他理由的不同仅在于它具有时间上的后置这一特征。在持肯定论者看来,这种时间上的后置并不会使得一个正确的理由因此就变成了一个错误的理由,证立是否成功与理由出现于论者头脑中的时间顺序无关,而仅取决于理由与结论的逻辑关系。肯定论者也承认,如果这种事后提供的理由并不能证立法官所希望得到的结论,那么法官就不得不放弃那个预设的立场。他们会赞同拉伦茨的观点:“对法律的忠诚义务要求他,同意让法律修正其预定见解。硬将他希望的结论塞入法律之中,是不被容许的。”[15]

 

  持肯定论者并不掩饰自己对法官合理化行为的认可,但持否定论者却将此视为他们暴露错误观念的证据。那么研究者就先需要厘清,持否定论者究竟在什么意义上认为合理化是一种论证上的错误。努力领会持否定论者的意图,可以捕捉到如下两点含义:第一,合理化是一个人对自己行为所做出的解释;第二,合理化是某种与“虚伪”相关联的道德错误,与“言不由衷”“口是心非”“表里不一”等观念相关联。一般而言,可以在两种意义上对一个人为何做出某种行为给出解释,一是从理由角度给出解释,二是从原因或者动机角度给出解释。此外,所谓“虚伪”通常意味着对某种真实情况的隐瞒。据此,可以区分出持否定论者证明“法律方法是法官对判决的合理化”以及“合理化是一种论证上的错误”之立场的两种策略:第一,论证法律方法是法官掩盖他支持某一判决结论真实理由的工具;第二,论证法律方法是法官掩盖他形成某一判决结论真实原因的工具。持否定者的这两种证明策略是否科学、充分不能一概而论,需要作具体区分。

 

  (二)证明一:法律方法是法官掩盖判决真实理由的工具

 

  持否定论者认为,法官对法律方法的运用是不真诚的,法官口头声称他们依赖法律方法得出判决,实际上却是基于其他考量得出判决。笔者将这一论证策略表述为:法官声称自己以法律方法为理由获得裁判结论,但其内心所实际依赖的是其他理由。这个论证策略依赖于“真实理由”与“声称理由”之间的区分。从逻辑上看,这一批判若要成立,就需要如下事实为真:a.法官口头声称其所依赖的理由为法律方法;b.法官在确定裁判结论时心里实际依赖的是其他理由;c.两种理由内容不同。持否定论者若要对此做出主张,就必须对这三个条件一一提供证据。显然,条件a是一个可以基于裁判文书了解的较为明显的事实,条件c是对条件a与条件b的逻辑关系所做的分析,因此持否定论者所要提供的关键证据是条件b。然而,这里存在一个困难,条件b是一个关于法官内心所想为何的事实问题,持否定论者恐怕无法提供论证这一事实的直接证据。因此,否定论者只能依赖间接证据,即证明法律人有动机做出虚伪表达。持否定论者认为他们发现了这种动机,并将这种动机概括为避免与法治意识形态相冲突和规避职业风险。[16]持否定论者试图证明,基于某些事实上的限制,法官必然会选择虚伪策略,这些事实包括:第一,法律方法并不能在逻辑上指引他们(法官)获得确定判决;第二,他们认为自己所依赖的法外事实与价值考量等方法是正当的,并且这些考量能够对他们(法官)获得结论有实质性帮助;第三,法治意识形态不承认这些法外事实与价值判断考量之正当性。在桑本谦看来,法官的这种虚伪是由错误的法治意识形态所致,如果能够理性消除此种错误意识形态,法官就可以撕掉这层伪装,光明正大地来公布自己所依赖的实际理由。[17]因此,持否定论者认为法官实际依赖法外事实与价值考量方面的理由获得判决并无不妥,他们表面上是在指责法官拿法律方法做伪装,其实更深层的批判针对的是那种硬要法官依法律方法来裁判的不切实际的法治观念。

 

  (三)证明二:法律方法是法官掩盖判决真实原因的工具

 

  持否定论者的第二个证明策略依赖于对“真实原因”与“表面原因”之间的区分,他们指责法官用法律方法来掩盖法官得出判决的真实动机。持否定论者试图揭示,虽然从表面上看是法律方法决定了法官的裁判,但实际上并非如此,影响法官获得裁判结论的原因是其他法外因素。持否定论者的这一批判所要揭示的是对法官态度形成机制的心理学分析,笔者将这个证明策略表述为:法官声称是法律方法因果性地决定了他获得裁判结论,但实际上是其他因素因果性地决定他获得裁判结论。其中,其他因素可能包括追求个人利益、迫于民意压力、实现个人道德观念、规避职业风险等影响法官判决立场偏好的因素。例如,某法官声称自己是由文义解释这一法律方法引向当前判决的,但他可能只是出于规避职业风险的动机而选择对法条做出保守风格的解读,因为他认为即使以这种解释风格做出的判决结论与正义直觉极为相悖,但是民众会更倾向于把批判目光投向既有法律条文的缺陷;如果他采取超越文义的大胆解释风格以追求正义,则很有可能被批评为逾越法官的角色与权限。后一种风险显然是他所恐惧与厌恶的。

 

  持否定论者的这个主张有两个维度:一是指出法律方法无法对裁判结论的获得有决定作用;二是指出法官受其他内在与外在因素驱动。此种意义上的否定论是批评法官对何种因素影响了其裁判做了虚假陈述。值得注意的是,证明策略二中的“其他因素”与证明策略一中的“其他理由”不同。证明一中的“其他理由”是法官有意识依赖的理由,而证明策略二中的“其他因素”是法官有意识也可能是无意识地所受到的影响。即使是法官意识到自己受到法律之外其他因素的影响,他们也并不会认为这些因素对法官的影响都必然是正当的。譬如,法官可能会觉得使判决结论实现他真心认为正确的那种道德信仰并非不当,尽管他们知道其他人可能会反对他们这样做,但是他们可能觉得自己是问心无愧的。然而,即使是法官在自己的内心中,也不会坦然认为基于个人利益而使某一当事人胜出是正当的。总之,证明策略一与证明策略二分别从掩盖理由与掩盖原因的角度来论证法律方法是判决的合理化手段,是两种有重要差别的论证策略。

 

  (四)小结

 

  在法律方法肯定论与否定论之争中,争论的焦点在于合理化究竟是否是一种论证上的错误。持否定论者依赖于真实情况与表面声称之间的区分,从两个不同的方面揭示了法官在运用法律方法上的虚伪:用法律方法掩盖判决真实原因与真实理由。这种虚伪是法官受制于两方面的因素不得已而为之:一是在不切实际的法治意识形态的束缚之下,法律方法被认为是证立判决的唯一正当方法;二是法律方法实际上无法完成证立判决的任务,因此不得不用以其他方法获得判决。经过前述辨析,否定论的观点似乎言之成理。然而,我们还需要站在肯定论的角度上思考他们可能为法律方法在裁判中的作用提出何种辩护。

 

  二、法律方法肯定论立场辨析

 

  (一)反驳一:判决原因的不相关性

 

  焦宝乾提出,否定论的错误在于混淆了“法的发现”与“法的证立”。法的发现涉及的是发现并作出判决的过程,法的证立涉及的是对判决及其评价标准的确证。对于法律方法研究来说,重要的是所给出的理由是否足以确立结论,而非结论是否是直觉、偏见或价值立场的产物。[18]有学者对焦宝乾的这一区分表示了支持。例如。雷磊强调,判决实际上是如何做出的判决如何进行论证说理是两个完全不同的问题,就类似于科学哲学上所说的心理与逻辑的二分。[19]又如,杨贝也赞同这一区分,但是使用了有些不同的概念即判决理由与判决原因。她首先廓清了理由与原因之间的差别:“理由的评价标准在于正当性,即,它是否是形成某一结论的正当依据,是否能为特定的论点提供支持。原因的评价标准在于正确性,即,它与结果之间是否存在因果关系。”[20]在此基础上,杨贝进一步区分了判决理由与判决原因:判决理由关涉判决的规范性依据或正当性来源,即,判决系依何种规范或价值做出;而判决原因关涉判决的成因,即,判决系因何种原因导致。”[21]

 

  持肯定论者的上述论证抓住了某种重要的区分,但对于如何将这种区分概念化,他们所提出的“法的发现”这一概念措辞有失妥当。当他们使用“法的发现”这一说法时,要描述的是法官如何会对特定裁判结果产生偏好,这种预先偏好的产生可能是基于某种相关利益、政治立场或者是关于正义的直觉。对于这一活动,笔者认为“法的假定”这一概念化方式要比“法的发现”更为准确。“法的假定”能够承认法官在给出理由时已经偏爱某种裁判结论,并且内心希望这一预判能够得到证立,但是强调这一偏爱的立场仅仅是一种“假定”,如果不能证立,则法官不能继续坚持它。“法的发现”这一概念则容易造成误导,这一说法容易使人认为法官可以将预判的东西直接视为正确结论,将其视为自己打定了主意要证明的东西。“法的发现”这一说法具有强烈的暗示,使人们将假定的命题、希望论证成功的命题直接视为正确的命题。因为如果人们认为最初假定的命题可能为假,那么就不会使用“发现”这个词,人们倾向于将被“发现”的东西等同于真相与正确。假如一个人作为法官基于正义直觉希望将某人的行为认定为正当防卫,“法的发现”这一概念化方式会准许他将“某人的行为属于正当防卫”这一命题视为他所“发现”的正确的法。因此笔者认为,将“法的发现”与“法的证立”这一概念区分替换为“法的假定”与“法的证立”较为恰当。更何况如果有意从与科学哲学的类比中获得启发,这样一种措辞与科学研究中的“假说”与“证明”这一对概念区分也更为一致。总之,笔者认为用“法的假定与法的证立”这一概念区分来捕捉持肯定论者的反驳论证的核心意思较为恰当。

 

  在持肯定论者的上述论证中,对于为何应当关注理由而不是原因,其给出的论证并非十分直截了当。雷磊指出:“经验也显示,一个法学上之判断,往往先有结论,再找理由,这些结论也常常是透过直觉产生。但是只要这个结论可以经由逻辑严谨的步骤加以证立,当初这个结论是如何产生的就不重要。也就是说,一个判决实际上是如何产生的并不那么重要。”[22]此外,雷磊还提出一些操作上的障碍来论证司法裁判更应关注的是法的证立层面[23]这些障碍包括我们常常无法来判定究竟是哪一个因素实际上促发了裁判,以及这种裁判的内在层面是无法进行有效的规范控制、检验和评价的”等等。[24]在笔者看来,人们没有办法泛泛地说判决原因与判决理由分析哪个更为重要、哪个不那么重要,其是否重要取决于人们所关注的、所要研究的问题是什么,较为恰当的做法是区分两种不同的裁判理论研究,即描述性裁判理论研究和规范性裁判理论研究。前者涉及的是对法官判决原因或者说是对法官判决假定的形成过程的研究,后者涉及的是对假定结论如何得到证立的研究。两种不同的裁判理论各有其价值,不能说因为对判决原因的分析与规范性裁判理论研究不相关,就说判决原因分析不重要。对于规范性裁判理论来说,关于判决实际如何产生的事实不能被说成是“不那么重要”,而应该是被说成它“并不相关”。并且,在规范性裁判理论研究中,并非基于操作上的困难与障碍不研究判决实际上如何产生,而只是因为这些事实对于回答应当如何证立裁判的问题而言并不相关。

 

  总之,笔者将持肯定论者的第一个反驳概括为“判决原因的不相关性论证”:法官判决原因与判决理由并不相同,对于指引法官作出判决的规范性裁判理论来说,判决原因方面的事实并不相关。

 

  (二)反驳二:真诚问题的不相关性

 

  杨贝对肯定论立场做了推进,提出了真诚问题的不相关性。她认为,否定论缘自现实主义法学主张的理由与原因等置论,等置论又可以被拆解为两项主张,即一致论与真诚论。前者指的是判决原因与判决理由的同一性,认为书写判决理由就是陈述判决原因。后者指的是强调法官如实陈述的道德义务,认为法官有道德义务如实披露做出判决的真实原因。可以说,杨贝对这两者的区分使得持否定论者所主张的层次被呈现得更为清晰。一致论延续了之前学者对法的发现与法的证立之区分的论证路径,并且用“判决原因与判决理由”这一区分提升了概念化的准确度。真诚论则是杨贝对否定论批判所做的推进,区分了法官对裁判结论的论证说理活动与法官对其立场成因这一内心过程的披露活动,简单地说就是区分了“判决原因披露与判决理由论述”。她主张,法官不必真诚地披露判决原因,其理由包括真诚性标准不确定、真诚性标准不可行以及真诚性标准不具备价值优先性等。[25]

 

  持肯定论者对真诚论的反驳,反驳的究竟应当是什么意义上的真诚要求,在这一问题上笔者的看法有所不同。杨贝强调她所反对的真诚论是那种对判决原因真诚的要求,但笔者认为持肯定论者所应反对的那种真诚论,应是那种对判决理由的真诚性要求。其理由在于,如果持肯定论者对判决理由与判决原因的区分是成立的,那么持否定论者就必须放弃其第二种证明策略——主张法律方法是法官掩盖判决真实原因的工具,因为持肯定论者已对裁判理由与裁判原因作了区分,判决原因的问题已经不是在做规范性裁判理论研究时所要考虑的。那么否定论就只能依赖其第一种证明策略,即主张法律方法是法官掩盖其证立判决之真实理由的工具。在持否定论者做出这一调整之后,持肯定论者其实仍然可以继续追击,只要他们将其反驳意见相应调整为:判决理由的真诚性问题是不相关的,即根据“真实理由”与“表面理由”的区分,主张前者对于讨论法律论证问题来说是不相关的。持肯定论者可以主张说,法官是否向证立对象坦白其内心支持的理由并不重要,关键是法官表面所支持的理由能够证立结论即可。如果法律方法和实质考量都可以支持一种结论,那么法官基于其身份与角色,就应当用法律方法来“转译”这些法外理由。[26]因此,对持肯定论者反驳意见的最佳呈现是:在评估法官对案件结论的证立时,法官是否坦陈内心真实理由是不相关的。可以将这个反驳策略概括为“真诚问题的不相关性论证”。

 

  笔者赞同持肯定论者关于真诚性要求不相关的主张,但是对于其所依赖的理由持怀疑态度。杨贝批判真诚论的最后总结是:“司法说理的首要目的是增强司法决定的正当性,而司法决定的正当性并不取决于法官的真诚。……在有关司法裁判正当性的论述中,真诚标准从来不是必要条件。当前的基本共识是,只有当法官能为他的决定提供充分的理由时,裁判才是正当的。不真诚不影响法官判决的证成。”[27]笔者认为,从她所用的并不取决于不是必要条件不影响等用词来看,她的核心立场是:真诚问题与司法判决以及说理的正当性无关。这是笔者所赞同的。然而,她从三个方面所提供的理由,对她的论证目标来说针对性不强。如果说真诚论是错的,那么一个重要的理由就已足够说明它是错的,而不需要从多个角度堆积理由。其实,这一论证之缺陷同雷磊基于可操作性不足来反对关注判决原因问题是一样的,人们不关心判决原因与法官对判决原因的陈述是否真实,理由只有这一个就已足够:规范性裁判理论与描述性裁判理论是两种不同的研究,法律方法问题研究的是如何用语言证立判决的规范性理论,法官的内心世界与此无关。

 

  (三)小结:目前的进展与未完成的任务

 

  持肯定论者基于判决原因与判决理由的分离,以及真实理由与表面理由的分离,有效地驳斥了否定论的主张。其策略是,承认法官在运用法律方法时可以是虚伪的——或者掩盖了其判决真实动机,或者掩盖了其判决真实理由,但强调这种虚伪对于当前的讨论来说是不相关的,因为它们与评估法官是否运用法律方法成功证立判决并不相关。这种反驳策略并非是要证明对手的主张为假,而是要证明其主张是不相关的。因此,我们可以将持肯定论者反驳策略总体概括为“基于不相关性的反驳”。这一论证策略是成功的。

 

  持肯定论者对持否定论的回击是有效的,但笔者认为,这并不意味着马上要得出结论说否定论完全失败了,持否定者论仍然有可能通过修正其对“合理化”的界定而坚持其批判。持否定论者要做的是避免过去既有策略的两个错误:一是将判决理由问题与判决成因问题相混淆,二是将合理化错误与不真诚关联起来。法律论证问题涉及的是审查法官运用言词证立判决的正式论述,而非对其内心世界真实情况及其成因的审查,持肯定论者对这一点的坚持无疑是正确的。既有的论证不充分提醒持否定论者有必要调整其解释合理化的思路,其分析必须从关注某种真实与表面的悖离关系,转向于关注法官单纯的外在陈述本身有何错误。

 

  三、“合理化”究竟错在哪里

 

  是否还能够拯救否定论的观点呢?毕竟在直觉上“合理化”似乎确与“理由证立”不同。那么,“合理化”究竟在什么意义上是一种论证上的错误呢?它与理由证立的核心区别是什么呢?笔者认为,这种论证错误的“合理化”是其论者在不同的论证情境中不能对某种前提或立场一以贯之地予以坚持,如此,“合理化”就被描绘为一种可以单纯通过观察论证者所提供的外在论证即可加以诊断的错误,该论证错误在于不同论证前提之间的逻辑不一致。“合理化”不仅是一个法官内心活动的问题,而且是一种论证逻辑缺陷得到外化并表现出不真诚,因此应当受到规制。

 

  (一)理由导向与结果导向

 

  1.对理由导向与结果导向区分的不成功说明

 

  麦考马克认为区分证立与“合理化”的标准在于看推理是“理由导向”(reason-oriented)的,还是结果导向result-oriented)的。为了进一步明确这个标准,他提出了两条具体的判断方法。第一个判断方法是看法官在他所审理的所有案件中,是否总是让同一利益方胜出。例如,一个法官审理了很多死刑案件,但他从未认定过某个案件符合法律所规定的死刑条件,因此从未对任何被告判决过死刑,那么很可能是他反对死刑的根本立场决定了他所偏好的案件结果,并决定了他如何筛选与安置理由。类似地,如果一个法官在劳资纠纷的案件中,总是支持企业管理者一方或者总是支持劳动者一方,那么也很可能是立场决定了他想要的判决结果,以结果限定了选择何种理由。因为从概率上说,不应当总是某一利益方获胜,而应当是有时候一方有理,其他时候另一方有理。如果法官总是判某一利益方获胜,那么这就是一个很强的信号,说明法官是在合理化其判决。第二个判断方法理解起来较为简单,就是看推理是否存在裂隙与跳跃,如果出现了,这就构成一个信号,提示人们法官并不是从理由一步一步得出结论,而是拿些理由作为装点与敷衍。[28]

 

  笔者并不赞同麦考马克所提供的判断方法。首先,是否总是支持同一方利益,只能向人们提示法官有很大概率是在“合理化”,只是证明法官很有可能因为立场决定了理由,但却并不能证明必然如此,因此不构成批评论证存在“合理化”的确定性证据。其次,第二个判断方法同时具有包含不足和过度包含的双重缺陷。与第一个判断方法相比,推理是否存在断裂这一判断标准初看有一个明显的优点,它不要求人们非常繁琐地收集法官过去所做的判决并统计他支持某一利益方的频率,而是单单审视法官在单一案件中的逻辑推理过程。不过,它仍然存在重要缺陷,它没有注意到,“合理化”与逻辑裂缝并不存在简单对应关系。一方面,人们直觉上会认为合理化并不等于普通的逻辑推理上的错误,以逻辑裂缝来说明它似乎未能表明“合理化”作为一种论证错误的独特之处,“合理化”有某种无法用逻辑裂缝来概括的内涵。另一方面,人们直觉上会认为存在“合理化”的情形,也并不必然就存在逻辑断裂。当然,人们的直觉可能是错误的,但是在尝试从理论上解释这两个直觉之前,不应简单地抛弃它们。

 

  2.对理由导向与结果导向区分的重述

 

  尽管笔者认为麦考马克的论证存在缺陷,但仍然认为他的一些洞察是有启发意义的。理由导向与结果导向这个区分似乎抓到了某个关键,也许可以通过重新解释来保留其合理内核。问题的关键在于“导向”这个词应当如何来解释。笔者尝试这样来说明它,假如是因为想要得到一个结果而选择了某种理由,那么这种推理是“结果导向”的;假如人们是因为坚持某种理由而获得某个结果,这就是“理由导向”的。然而,“以结果选择理由”又是什么意思呢?我们可以先排除一下它不是什么。这需要回顾在前面对肯定论的分析中获得的两点启发。第一,不能完全根据理由与结论在时间上出现的先后顺序来判断一个论证是否是结果导向的。即使为证明一个想要的结论而后找到某种理由,它也仍然是理由。第二,不能根据动机分析来判断一个推理是否是理由导向的。当人们讨论“合理化”时,人们批判的是某种论证错误,那么其心理动机层面上的情况并不为人们所关心。在排除这两种解释可能后,笔者提出,“以结果选择了理由”乃意味着,若一个人想获得一个不同的结果,他是可以拒绝承认这个理由的。质言之,当他所要的结果要求他放弃这个理由时,他就可以拒绝承认它。如果以此作为认定“合理化”的标准,那么要适用它,就需要考察论证者在不同论证活动中的表现。这个判断需要在收集论证者在不同论证活动中的表现并加以比较后才能得出。

 

  根据这一分析,笔者获得了关于逻辑裂缝与“合理化”关系的不同看法。麦考马克认为人们可以根据逻辑裂缝来判断是否存在“合理化”。然而,根据笔者在这里提出的标准,会这样看待两者的关系:“合理化”虽然同逻辑裂缝不同,但它就像逻辑裂缝一样,是某种从形式上可观测的错误,而不是需要人们做出关于这个理由实质内容的判断而认定的论证错误。譬如,A认为某项工作十分轻松并且收入又高,是他选择这个工作的理由,就可以这样反对该论证:这项工作事实上既繁重又收入低,A所认为的那个理由是不存在的。当我们这样做时,我们就是从理由的实质内容上来判断一个论证错误。然而“合理化”与之不同,它不要求人们去判断理由在实质内容上是否可靠和真实,当人们批评“合理化”时,人们是从某种运用理由的外观或者形式来判断其为错误论证的。

 

  对于这个判断标准,可能存在一个反对意见。当人们评价一个论证活动的时候,关键的问题难道不应当是这个理由与这个结论之间的逻辑必然关系吗?为什么我们要在乎是基于结果而选择了理由,还是基于理由而确定了结果呢?难道不是只要决定理由是否可以充分支持那个结果就可以了吗?如果经过审查,人们认为论证者所提供的理由确实能够证立结果,人们是否还有可能指责他做出了某种合理化呢?笔者觉得这是有可能的,只要人们能够指出,论证者在其他论证活动中并不能真正地支持这个理由。如果有这个事实存在,就可以说,他对该理由的支持是不严肃的,这个理由时而被他支持,时而又被他弃置。这里需要指出的是,是否存在逻辑裂缝,与是否存在“合理化”,是评价论证的两个不同标准,两者是可以独立评估的。即使一个人并没有犯逻辑裂缝错误,即他所提供的理由确实可以证立那个结果,他仍然有可能犯了“合理化”这一论证错误。

 

  (二)前提一致性要求

 

  德沃金的论述加强了笔者前述获得的关于合理化的看法。德沃金认为,要判断一个人是否在合理化其观点,就是要看论证者是否在不同问题上对某种理由能够一以贯之地予以坚持。德沃金曾经大力批判过美国联邦最高法院的某些法官的合理化做法。约翰·罗伯茨(John Roberts)法官反复宣称他的判决总是遵照法律的指引,不受个人政治观点、信念以及任何其他因素的影响,他发誓自己按照法治原则来裁判。然而,在德沃金看来,这些表白都是苍白的、空洞的,因为罗伯茨并没有提供某种法律推理方法作为区隔自己政治观点的过滤网和保护屏。[29]可以说,在德沃金看来,“合理化”之错误在于它是一种违反论证者道德责任的说理方式,他这样来描述“合理化”:“当一个人真诚相信自己的行为受到某些原则的指引,而这些原则事实上无法有效解释他实际上决定要做的事,这个人就是在合理化。他投票给那些允诺终止福利计划的政治家,他通过告诉自己人们应该对个人命运负责来证立自己的选择。但是这一原则在其他场合却没有指引他的行为:比如,他会呼吁他帮助当选的政治家对他所在的行业提供紧急援助。事实上,他的行为取决于个人利益,而非取决于对他人生活重要性予以认可的任何原则。”[30]

 

  可以看到,德沃金的分析与麦考马克的分析有一定的共通之处,即根据对某一方利益的倾斜而选择支持的原则。然而,正如笔者前面所分析的,这并不构成判断“合理化”存在的确定证据。尽管如此,德沃金所说的“这一原则对其他场合的行为并不管用”这个表述仍有重要启示,据此可以提炼出一条判断合理化的标准——“前提一致性标准”:当论证者在不同论证情形中,并未将论证前提一以贯之地予以坚持,这个前提就是论证者合理化其立场的工具。如果论证者能够在不同的论证中都一以贯之地将某个命题作为推理前提,则可以说论证者将这一命题视为理由;如果其不能在不同的论证情形中一以贯之地将某个命题作为推理前提,有时将与这一命题相冲突的其他命题作为推理前提,则可以说论证者只是将这个命题作为合理化手段来使用。要判断论证者是否对理由一以贯之地坚持,显然必定涉及考察论证者在不同情形中的表现,单纯观察论证者在一个论证情形中的表现,无法判断他是否在“合理化”。

 

  笔者赞同德沃金所提出的这一判断标准,它阐明了“合理化”作为一种论证错误的独特之处。首先,它并不是理由的内容上的错误,当人们指出论证所依赖的理由是错误的时候,人们做出的是对理由之内容的实质判断,人们可以将此类批评称为“依赖于内容的批评”,批评的是论证内容上的错误。譬如,假如有人反对将“法律面前人人平等”作为推理的大前提,认为它并不正确,那么他所做的批评就是依赖于内容的批评。当人们批评对方犯了合理化错误时,是从形式上来判断某种论证错误,这可以被称为“独立于内容的批评”,其批评的是论证在形式上的错误。这是一种否定论证有效性的间接路径,它同直接批判某种理由具有实质错误不同,它并非对其前提之合理性进行实质考量,而是批评论证者未能在不同论证活动将其前提一以贯之,这是一个基于对论证形式的外在观察所提出的批判。其次,这一标准还指出了“合理化”与其他论证上的形式错误的不同之处。当人们指出对方犯了逻辑错误时,人们也是在从形式上批评论证存在的错误。“合理化”同逻辑裂缝一样都属于形式上错误,不同之处在于“合理化”发生在不同论证情形之间,而逻辑裂缝发生在同一论证之内。德沃金注意到,“合理化”并不一定仅仅是有意识的对外欺骗,它可能达到了自我欺骗的程度。论证者可能在为自己辩护时自我“催眠”,就仿佛他真的相信所依赖的理由。然而,如果他想支持的利益需要他放弃这一原则时,他就会毫不犹豫地这样做。因此,对“合理化”的批判,不是批判某次具体论证中存在的失败,而是从整体性上批判论证者在论证上的总体表现。因为论证者未能仔细反思与审查自己立场的一致性,放纵自己毫无原则地、轻而易举地改弦更张,所以,就如德沃金所说,这是一种未尽论证上的道德责任之错误。

 

  (三)对“合理化”的重新界定

 

  在判断是否发生了“合理化”时,真诚与否的问题是否与其相关呢?如前所述,持否定论者过去经常采取的策略是将“合理化”与心理层面上的不真诚关联起来。然而,正如持肯定论者所正确指出的,法律论证问题涉及的是对法官正式言词论述的审查,而并非对其内心世界的审查。在法律方法的运用中,人们所最终关心的问题是法官在正式的判决中有没有成功地证立判决,而不是法官所依赖的前提理由是否为他所真心认同,因此在持肯定论者看来,真诚与否的问题是不相关的。然而,在直觉上,“合理化”似乎确实与论证者在道德上类似于“虚伪”的某种瑕疵相关。因此,人们所面对的问题是:如何既能够描述此种道德瑕疵,又能够避免陷入对法官内心世界的审查?

 

  笔者在德沃金和表考马克对“合理化”分析基础提炼出来的“前提一致性标准”能够同时满足上述两个条件。如德沃金所言,论证者在其所坚持的前提上反复无常,构成一种道德瑕疵。与此同时,“前提一致性标准”并不要求人们审查法官的内心世界。这个标准仅仅反对法官在不同案件的审理中时而坚持某个前提,时而又不坚持这个前提。如果一个人总是转换立场,这种立场的不坚定就影响了其主张的严肃性。因此,持否定论者可以说,当他们批评法官在合理化其判决时,其实真正想要说的并不是虚伪意义上的缺陷,而是一种在公开的判决文书中,对论证前提不能一以贯之的缺陷。表达与内心不一致的虚伪并不会影响一种论证的正当性。假如一个法官就是不相信“法律面前人人平等”这一命题,他在内心持有一种性别或种族不平等的观念,但是他在所有的论证情形中都坚持“法律面前人人平等”这一前提,那么,其内心所想与表面做法之间的背离对其论证之有效性无任何影响。这种背离关系可能对该法官构成一种痛苦的折磨,但是这只是他内心世界的事。否定论者所反对的那种不真诚,只是那种已经在论证中得到实际外化的不真诚。这种不真诚之所以可以构成批判裁判正当性的依据,一方面因为有可观察的经验证据证明存在这种外化的不真诚,另一方面,更主要的是,这种外化的不真诚违背了司法的一个核心要求,即同等情形同等对待,因此构成了对裁判对象的公然冒犯。总而言之,如果不真诚得到外化,那么它在人们判断一个论证是否存在错误时就变得相关了。

 

  在法律方法肯定论与否定论之争中,后者似乎一直未能够使前者明白,将一个结论合理化与运用理由证立该结论这两种做法之间究竟有什么不同。笔者认为,理由论证与“合理化”确实不同,“合理化”确实是一种论证上的错误。“合理化”是指,论证者在不同论证情形中,未能贯彻同一前提立场,违背了论证者追求立场融贯的道德责任。总之,“合理化”作为一种论证错误,其独特性可被概括为如下三点。首先,“合理化”是论证者在论证的外观形式上犯下的错误,它不是论证理由内容本身的错误,当人们指责论证者在合理化其结论时,并不是对其所提供的论证理由的正确性与合理性进行实质判断,而是从形式上对论证进行批评。其次,“合理化”作为论证者所犯的道德错误,不同于另外一种论证形式错误即论证逻辑裂缝,当人们指责论证者犯了合理化错误,他们想要强调的不是论证者在理性思维上的能力不足或者操作瑕疵,而是强调论证者犯了一种道德上的错误。因为论证者明知自己在不同论证中变换前提立场,却放纵这种状态,或者他自我“催眠”而疏忽了这种自身立场的不融贯。在这种意义上,他未尽论证者的道德责任。最后,“合理化”作为一种得到外化的道德错误,又不同于表里不一的虚伪。人们无须探查论证者的内心,“合理化”是一种可以单纯从论证者外在论证活动观察到的错误,因此它可以并且也应当受到来自外界的审查与批判。

 

  四、法律方法在裁判中的角色困境

 

  至此,我们已经解决了“合理化究竟错在何处”这一问题,下一步要做的就是将对“合理化”的界定运用于分析法律方法肯定论与否定论之争。这一争论涉及的是,在我国现有法律方法论框架下,法律方法是否仅仅是法官合理化其判决的手段。这是一个关于法律方法理论的争议,并非关于我国法官运用法律方法实际情况的经验争议。就目前我国法律方法论的呈现方式来说,从结论上说,笔者站在了持否定论者一方,尽管并不赞成他们的论证方式。然而,虽然笔者认为现有法律方法论未能使法律方法在裁判中发挥恰当作用,但笔者并不认为这是法律方法固有的、不可消除的缺陷。因此,笔者的立场并不像持否定论者那样对法律方法持有彻底否定的态度,而是认为人们应当通过提供建设性意见,使法律方法能够真正发挥其指引与证立裁判的功能。

 

  (一)法律方法功能迷失

 

  在我国现有法律方法论框架之下,法律方法存在角色错位,它未能构成法官证立判决的理由,而是法官对判决的合理化工具。

 

  首先,持肯定论者可能会坚持将某种具体法律方法应用于所有案件。譬如,在任何案件中,法官都应当从这样一个前提开始论证——“应当使用文义方法解释法律”;或者主张这样一个前提——“应当使用目的方法解释案件”。然而,我国的持肯定论者并没有提出这样的主张,而是认为,法官在不同的案件中使用不同法律解释方法是正当的。这正是德沃金在《最高法院的阵形:最高法院中的新右翼集团》一书中所批评的那种裁判方法。根据我国当前的法律方法论,法律方法确实在裁判中扮演了合理化判决的角色,它符合“合理化”的三重特征:首先,它使得法官在不同的案件中运用不同的法律方法,由此出现了立场不融贯这一论证形式上的错误;其次,法官所犯的这一错误是有意无视其立场不融贯的道德错误,这违背了司法者裁判时必须平等对待裁判对象的道德责任,构成了对裁判对象的公然冒犯;最后,法官所犯的错误是一种得到外化的道德错误,但又不同于表里不一的虚伪。

 

  其次,持肯定论者也可能只是在坚持某一法律方法位阶规则的意义上坚持同一论证前提,他们可能会承认法官在不同案件中会运用不同的法律方法,但是他们会基于“操作指南”与“理由”之间的区分主张说,尽管法官时而运用文义解释方法,时而运用目的解释方法,但这不能被视为法官在理由或者前提上是反复无常的。因为每一种单独的法律方法,并不是一个论证理由或者说前提,而仅仅是一种操作方法,在这背后可以有一个统一的理由,能够指引法官在何时采取何种操作方法,法官可以一以贯之地坚持这个背后的理由。这个背后被一以贯之的东西就是法律方法运用的位阶或者次序规则。然而,持否定论者曾批评过持肯定论者的这种辩护策略:“当被追问在何种情况下后位解释方法可以取代前位解释方法的时候,法律解释学就被击中了软肋。”[31]虽然一些学者试图提出不同方法适用的优先次序,但在持否定论者看来,这不过是对实践中不同方法适用频率的一种统计学意义上的描述,是一种概率上的事实。对解释方法的排序并不形成一个真正的程序性指令,它不是规范性的,而是描述性的,只具有统计学意义。”[32]

 

  笔者虽然支持持否定论者的批判立场,但基于的是不同的理由。笔者并不像持否定论者一样指责持肯定论者并没有提出可操作的位阶规则,而是主张,他们所提出的位阶规则会让法律方法变得冗余。关于在何种情况下可以使用下一位阶的法律方法,持肯定论者经常使用的阐述是“当解释结果为复数时”,或者是“如仍不能澄清法律语义的意义”,或者“仍不能确定结论时”,[33]然而,这些说法都是很模糊的。还是拉伦茨的表述较为坦率:法官期待,而且也可以期待:一般而言,法律应该可以使他获得正当的,或至少(在正义的观点下)可接受的决定。如果期望落空,他就有足够的动机质疑原本的解释、重新审查解释之当否。”[34]在此我们可以发现,这个位阶规则就是:在一个案件中,法官应当使用的法律解释方法是那个能够使案件结果具有实质合理性的那种方法。然而,虽然这表面上看是一个位阶规则,其实它不是一个规则,因为它不具有指引法律方法适用的功能。这种功能要求法律方法在逻辑上先于案件结果被确定下来,而不能是使结果先于方法被确定下来,否则法律方法被架空,变成冗余。可见,当前我国法律方法论上并不存在一个真正能够在逻辑上指引法律方法适用的元规则。

 

  (二)为什么不能放弃法律方法

 

  尽管根据我国现有法律方法论框架,法律方法是法官合理化其判决的手段,但笔者认为像持否定论者那样彻底否定它、彻底抛弃它,则是不恰当的。人们不能放弃法律方法,而是应当帮助它克服角色困境。这是因为,在法律方法论肯定者的主张中,有值得重视的合理内核。人们通过追问“当持肯定论者坚持法律方法论时,他们最为在乎的究竟是什么”这个问题,来发现这个合理内核是什么。

 

  持肯定论者在维护法律方法的背后,坚持的是法治能够并且应当指引裁判。持肯定论者之所以认为法律人应运用法律方法来解决案件,最根本的理由在于:这是法治的要求。法治要求法官在证明当事人应当如何行动时依据这样的前提:这是法律的规定。所谓“依法裁判”的核心就是“依法律规则裁判”。持肯定论者支持法律方法,因为他们认为只有当判决是从法律规则中获得的,它才是正当的,这意味着认为法律规则本身的存在是重要的。借助实践哲学上的术语,可以说,持肯定论者认为人们应当将法律规则视为“独立于内容的理由”(content-independent rason),[35]即法律规则对某个行动加以规定这个事实本身,给了人们做某事的理由;也可以说,持肯定论者在坚持法律规则是某种排他性理由exclusive reason),[36]即不基于对其他理由的考量而行动的理由。持肯定论者认为必须坚持法律规则的这种性质,放弃了法律规则是独立于内容的理由,就相当于放弃了以司法裁判解决纠纷相对于其他纠纷解决方式的独特性。

 

  然而,是否要坚持司法裁判的这种独特性呢?持否定论者认为,法律规则不过是指引人们正确行动的便宜工具,它可以节省人们重复思考的精力,在它错误的时候,人们是没有理由坚持它的,否则就违背理性。持否定论者会认为,并无理由认为法律规则这一事实存在本身有价值,这可能不过是一种对法治意识形态的盲目迷信。笔者认为,持否定论者得出这一结论是有些草率的。持肯定论者之所以要坚持司法裁判推理方式的独特性,并不是为独特而独特,而是这种独特对于证立它的结论来说是至关重要的。在悠久的法学传统中,法学研究者发展了证立司法裁判独特性的大量理论。这些理论都在试图证明,虽然表面上看,法官在司法裁判中对法律规则的坚持,似乎有些时候阻碍人们去追求最具实质合理性的解决方案,但是这种坚持有着重要的理由。[37]只有当持否定论者将所有这些理由一一有效驳斥时,他们才能负责任地主张法学主流观点对司法裁判的独特性的坚持是没有道理的。

 

  综上所述,坚持认为法律方法能够证立裁判,就是坚持这样一种法治思想传统:有重要的理由在绝大多数情况下(尽管不是在所有情况下)将法律规则视为独立于内容的理由(或者是排他性理由)。笔者并不是说,关于法治的此种理解不可能是错的,它也可能是一种长久以来的误解,但是,毕竟在这个传统之下已经积累了大量的论证,直接跳过这些论证提出颠覆性判断,恐怕是仅有“大胆假设”,却无“小心求证”了。

 

  五、如何避免法律方法沦为判决合理化工具

 

  (一)两种可能的选择

 

  如何避免法律方法沦为合理化工具?其实答案已经隐含在笔者前面的论述中。有两种可能的出路。第一种选择是,可以主张,法官在所有案件中都应当坚持某一种法律方法,比如,在所有案件中都坚持文义解释。德沃金就选择了这样一种策略。他认为,如果一个法官时而运用原意解释方法,时而运用道德解读方法,就是犯了“合理化”这个论证错误。如果像他主张的那样,在所有案件中都运用道德解读方法,就可以避免这个论证错误。第二种选择是,可以主张,法官并不需要在所有案件中都运用同一种法律方法,但存在一个统一的元规则来决定他在个案中应当运用哪种方法,只不过要注意的是,这种元规则不能是笔者之前已经批判过的那种会使法律方法沦为冗余的规则。这一规则可以说是一种法律方法适用的“优先性规则”,但是它与现有法律方法论所阐述的优先性规则有不同之处。在我国当前的法律方法论中,优先性规则被认为要解决两种不同的问题:一是解决法律方法运用的先后次序问题;二是解决不同法律方法指向结果冲突时何者应当胜出的问题。[38]笔者所说的决定法律方法适用的元规则是第二种意义上的优先性规则。因为在实际的案件解决中,法官要解决的问题是,在指向不同结果的法律解释方案中确定一种方案。如果没有这种相互竞争的解释方案被提出来,法官就不会就他应当做什么产生疑问,他很自然地会根据法律文本的字面意义来解决案件。所以,站在服务于司法实务工作的角度来看,优先性规则要解决的难题就是那种有不同解释方案指向相反结果的情形。

 

  (二)构建法律方法适用元规则

 

  在上述两种可能选择中,笔者支持第二种,这是由法律方法及其背后价值的多元性所决定的。“法律秩序中的价值,特别是法律或宪政秩序中的一些基本价值,构成了对各种形态的解释论点及其蕴含的基本解释指令的最终证明。各种形态解释论点对于法律解释和适用的结果之所以具有证明力,是因为它们基于法律秩序中某些具有特殊意义的价值;各种形态解释论点之所以在各国的法律实践中获得实际运用,是因为它们有助于实现这些价值。”[39]因此,在司法方案论证中,要解决哪个法律解释方案优于其他解释方案的问题,就涉及考察每种法律解释背后的价值基础。例如,假设诉讼一方支持对某个法条采取立法原意解释方法,要支持这一立场会涉及到在何种意义上存在立法意图、有何种价值上的理由支持立法原意解释方法、这一价值可以给我们一个多强的理由、它应当压倒所有可能相互冲突的理由还是只能压倒某些理由、它应当如何同其他相互冲突的价值相权衡等一系列问题。[40]

 

  拉德布鲁赫公式可以被视为是构建优先性规则的一个有益尝试。拉德布鲁赫公式将疑难案件中的法律适用理解为不同解释方法背后价值的冲突。支持适用法律文字意义的价值基础是安定性价值,而支持以实质合理性来解释法律的是正义性价值,疑难案件中的冲突就涉及安定性价值与正义价值之间的权衡。就此,拉德布鲁赫给出的意见是:实在法具有优先地位,即使它在内容上是不正义的;当实在法的不正义到达了不能容忍的程度时,则实在法应当向正义屈服。[41]

 

  本文中所说的指引法律方法适用的元规则,就是指类似于拉德布鲁赫公式这样的规则。它指出各种法律方法背后的价值,并且就如何处理这些价值之间的关系给出意见。然而,拉德布鲁赫公式恐怕仍然是这种元规则较为粗糙的一个示范,所应当探索的元规则要比它复杂的多,这种复杂体现以下方面:法律方法并不只有拉德布鲁赫公式中所涉及的文义解释与(客观/合理)目的解释,还涉及诸如立法意图解释、体系解释、社会学解释、后果考量解释等等;处理争议所涉及的各种法律方法背后的价值也不仅仅涉及安定性与正义,还有权力分配价值、[42]社会合作价值、[43]平等尊重价值、[44]整全性价值等等;[45]处理各种法律方法背后的诸种价值之间的关系,也可能不是权衡,或者至少可能不仅仅是权衡。[46]可见,拉德布鲁赫公式作为元规则的缺陷在于以偏概全。因此,法律方法适用元规则的建构应当具有一定的抽象性和开放性,笔者将这个元规则建构为:法官应当适用何种法律方法解决个案,取决于对争议所涉及的法律方法背后价值内涵的诠释以及这些价值之间关系的处理。

 

  法律方法的运用包含着对其背后价值的分析和判断,关于法律方法运用的争议,在深层次上往往反映了人们在价值理解或价值间关系处理问题上的争议。[47]因此,要避免法律方法沦为裁判的合理化工具,就需要追问不同法律方法背后的价值根基。价值考量决定适用何种法律方法,适用何种法律方法决定了裁判结论,这才能够避免以结果确定方法这一论证错误。

 

  (三)回应几种可能的质疑

 

  第一种是基于分工界限的质疑。这种质疑主要包括两个层面:一是认为,笔者于本文中的立场似乎要求从事司法实务的人也要进行关于法律方法论的深层探究,这对于实务工作者来说是过于繁重的任务;二是认为,笔者于本文中的立场似乎要求法律方法论研究者也要进入道德哲学或者政治哲学领域去探究法律解释方法背后的价值,这对于法律方法论研究者来说是过于繁重的任务。[48]笔者对第一个质疑的回应是,普通司法实务者确实并不应当承担如此繁重的法律方法论探究,他们需要应对大量的常规案件。若是涉及复杂的法律方法适用争议,案件会被上诉到高一级法院,而要求高一级法院法官探究法律方法论问题,则不属于一种过分的要求,而是其工作的部分内容。当然,法官毕竟是实务工作者,成熟的法律方法论本应是由理论研究者提供的产品。然而这是一种过于理想的看法,理论研究并不能在实践之前毕其功于一役地提供完善产品,理论终究是在回应实践困惑的过程中而逐渐得到发展的。高一级法院的法官或者研究人员与专门从事研究的法律方法论学者存在一种合作关系,需要协作推进法律方法论的发展。关于第二个层面质疑的回应是,法律方法论的探究涉及政治哲学与道德哲学问题,这是基于“辩护梯度上升”(justificatory ascent)的需要,[49]对特定法律方法适用范围的考量,迫使人们追溯其背后的价值,由此,对这些价值的说明,构成法律方法论研究的一部分。根据这个逻辑,人们并不能在主张法律方法需要元规则的同时却拒绝价值探究,那是不融贯的。

 

  第二种是对笔者于本文中提出的元规则是否能够使司法论证前提具有一致性的质疑。这种批评意见认为,法律方法元规则并没有克服法律方法论沦为合理化的弊端,因为它未保证法官将某种前提用在所有案件中。例如,笔者于本文中提出的元规则会允许法官在一个案件引用安定性价值来论证,却在另一个案件中不提及安定性,而提及诸如社会合作或民主价值等。质言之,允许法官在不同的案件中诉诸不同的价值前提,这难道不是犯了合理化错误吗?对此需要澄清的是,人们需要在如下两者之间做出区分:一是回避涉及的价值与理由,二是不谈及不相关的价值与理由。前者是指这样一种情况:在一个论证中,人们需要选择是否支持某一种价值立场,我们回避它,就意味着支持了一种相对立的立场。如果法官在其他论证中支持了那种价值立场,而在这个论证中回避它(实际上等于选择了与之对立的立场),那么就是犯了合理化错误。假如元规则允许法官在一个案件中坚持安定性价值优于一般程度的不正义,而在另一个案件中又主张相反的立场,那么安定性价值对他来说就是合理化其结论的工具。笔者于本文中提倡的元规则反对这种做法。笔者的观点是,不同案件可能涉及到不同的法律方法与其背后的价值探讨,当人们不谈及某个价值时,并不是支持了与之相反的立场,而仅仅是因为这个价值在这个案件的讨论中是不相关的。因为不相关而不提及,并不是在就一个价值立场持有反复无常的态度。

 

  第三种是关于笔者提出的法律方法适用元规则过于抽象的质疑,即质疑该规则并不像之前流行于学界的那种优先性规则那么简单、易懂、易操作。对于这种质疑,笔者的回应有如下三点。第一,正如前面笔者对拉伦茨主张的批评中所分析的,流行的优先性规则虽然看似易懂,实际却造成法律方法冗余。第二,理论的抽象性是理论具有一般概括性的,诸如拉德布鲁赫公式那样的元规则是更为具体的,却存在以偏概全的不足。批评理论是抽象的并不是批评理论的恰当标准。[50]第三,这种抽象性并不妨碍该元规则具有指引功能。元规则能够告诉人们,当在具体案件中相互对立的法律解释方案被提出来时,诉讼双方与法官应当如何去支持自己的立场,即诠释自己所支持的法律解释方法的价值基础,以及批评对方对支持其解释方法的价值阐释是错误的、价值与方法之间的逻辑关系存在裂缝,或者这个价值的分量不及自己所提出的那种价值。因此,该元规则虽具有抽象性,但不妨碍它具有可操作性。

 

  六、结论

 

  我国的法律方法论允许法官在不同的司法论证中使用不同的法律方法,而又未提供一条不会架空法律方法的、指引这些方法适用的元规则,这使得法官有可能违背平等对待裁判对象的司法责任,这样,法律方法确实会沦为法官合理化判决的工具。由此就彻底否定法律方法是不恰当的,法治要求人们去寻找法律方法在裁判中所扮演的恰当的角色。正确的态度是弥补它的缺陷,而不是彻底放弃它。法律方法的运用要避免陷入“合理化”错误,就必须能够提出一条克服既有优位规则缺陷的新的元规则。这一元规则可以初步概括为:法官应基于对相关法律方法背后诸价值的诠释以及对这些价值之间关系的处理,来决定应当适用何种法律方法。这意味着,法律方法之运用最终要以人们对安定性、民主、社会合作等政治价值的全面而深入的理解为根基。

 

【注释】 作者简介:王琳,重庆大学法学院讲师,法学博士。

  *本文系作者主持的重庆市社会科学规划项目人工智能发展视角下法律论证性质重述(项目编号:2017BS40)和中国法学会2017年度部级法学研究课题面向疑难案件的法治研究[课题编号:CLS2017D05]的阶段性成果。

  [1]参见焦宝乾:《法律方法的性质与特征》,《浙江社会科学》2008年第1期;杨贝:《论判决理由与判决原因的分离——对司法虚饰论的批判》,《清华法学》2016年第2期。

  [2]参见郑永流:《法律方法阶梯(第三版)》,北京大学出版社2015年版,第14-15页。

  [3]参见苏力:《法律人思维?》,载《北大法律评论》第14卷第2辑,北京大学出版社2013年版,第437-438页。

  [4]参见魏胜强:《法律方法视域下的人民法院改革》,《中国法学》2014年第5期。

  [5]同前注[2],郑永流书,第3页。

  [6]参见谢晖:《作为第四规则的法律方法及其功能》,《政法论丛》2013年第6期。

  [7]参见舒国滢:《并非由一种值得期待的宣言——我们时代的法学为什么需要重视方法》,《现代法学》2006年第5期。

  [8]参见焦宝乾:《西方法律方法论教材及其启示》,《清华法学》2012年第6期。

  [9]参见苏力:《中国法学研究格局的流变》,《法商研究》2014年第5期;桑本谦:《法理学主题的经济学重述》,《法商研究》2011年第2期。

  [10]参见苏力:《法条主义、民意与难办案件》,《中外法学》2009年第1期。

  [11]参见桑本谦:《法律人思维是怎样形成的——一个生态竞争的视角》,载苏力主编:《法律和社会科学》(第13卷第1辑),法律出版社2014年版,第6页。

  [12]焦宝乾:《法的发现与证立》,《法学研究》2005年第5期。

  [13]雷磊:《法教义学的基本立场》,《中外法学》2015年第1期。

  [14]同前注[1],杨贝文。

  [15][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第224页。

  [16]参见前注[3],苏力文。

  [17]参见桑本谦:《法律解释的困境》,《法学研究》2004年第5期。

  [18]参见前注[12],焦宝乾文。

  [19]参见前注[13],雷磊文。

  [20]同前注[1],杨贝文。

  [21]同前注[1],杨贝文。

  [22]同前注[13],雷磊文。

  [23]同前注[13],雷磊文。

  [24]同前注[13],雷磊文。

  [25]参见前注[1],杨贝文。

  [26]参见前注[13],雷磊文。

  [27]同前注[1],杨贝文。

  [28]See John W. McCormac,“Reason Comes Before Decision”, Ohio State Law Journal, Vol.55, No.11994, p.163.

  [29]参见[美]罗纳德·德沃金:《最高法院的阵型——最高法院中的新右翼集团》,刘叶深译,中国法制出版社2011年版,第5页。

  [30]Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard University Press2011, p.104.

  [31]同前注[17],桑本谦文。

  [32]同前注[17],桑本谦文。

  [33]张志铭:《法律解释学》,中国人民大学出版社2015年版,第119页。

  [34]同前注[15],卡尔·拉伦茨书,第224页。

  [35]See H.L.A. Hart,“Commands and Authoritative Reasons”, in his Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford University Press,1982, p.253.

  [36]See Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford University Press,1999, pp.35-40.

  [37]参见[美]弗雷德里克·绍尔:《依规则游戏:对法律与生活中规则裁判的哲学考察》,黄伟文译,中国政法大学出版社2015年版,第157-185页。

  [38]参见前注[33],张志铭书,第113页。

  [39]同前注[33],张志铭书,第120页。

  [40]See Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory,2nd edn., Hart Publishing,2005, p.120.

  [41]参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律的不法与超法律的法》,舒国滢译,载雷磊编:《拉德布鲁赫公式》,中国政法大学出版社2015年版,第9-10页。

[42]参见前注[37],弗雷德里克·绍尔书,第159页。

[43]See John Finnis, Philosophy of law, Oxford University Press,2011, pp.59-60.

[44]See Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford University Press,1999, pp.109-110.

[45]See Ronald Dworkin, Law's Empire, Harvard University Press,1986, ch.7.

  [46]参见王琳:《论法律原则的性质及其适用——权衡说之批判与诠释说之辩护》,《法制与社会发展》2017年第2期。

  [47]同前注[33],张志铭书,第124页。

  [48]同前注[33],张志铭书,第121页。

  [49]See Ronald Dworkin, Justice in Robes, Harvard University Press,2006, p.52.

  [50]Onora O'Neill , Towards Justice and Virtue: A Constructive Account of Practical Reasoning, Cambridge University Press,1996, pp.40-42.

来源:《政治与法律》2019年第2期

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