2010年底，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》正式建立了案例指导制度。其后的七年多时间里，最高人民法院已经发布了近百个指导性案例。从2011年第一批指导性案例发布开始，对于案例指导制度的关注就持续升温。在司法实践中，越来越多的裁判文书直接援引了指导性案例作为论证和裁判的理由，[1]虽然这些裁判文书在绝对数量上无法与每年上千万件的案件总数相比，但是，这种逐渐增多的趋势就已经值得肯定了。在法学理论研究中，以案例指导或者指导性案例为主题的论文也在同期保持着高速增长的态势。总体而言，现有的研究成果可以分为两个层面：在个案层面上，主要表现为部门法学者专注于分析、解读和批判某个具体的指导性案例；在制度层面上，主要表现是对如何提高指导性案例的参照比率提出各种意见。虽然以上两个层面上的分析非常有价值，但就案论案的个案层面和忽视个案的制度层面，对于全面研究案例指导制度来说，仍然显得不够。在这种背景下，通过对多个指导性案例中的共性进行分析，进而提出有针对性的建议，能够弥合前述二者之间“两张皮”的现象。

　　通过对现有指导性案例进行梳理后发现，“法理”普遍存在于诸多指导性案例之中，属于跨个案研究的重点对象，前述两个层面的现有研究仍然没有细致关注到法理在指导性案例中的运用。2018年6月《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中也专门提及，裁判文书释法说理“要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由；要讲明情理，体现法理情相协调，符合社会主流价值观”。指导性案例的正式文本对原初判决书进行了编辑和提炼，这样的指导地位更要求其文本的释法说理充分体现“法理”。本文力图挖掘法理在指导性案例中的实践运用，首先充分展示指导性案例中的法理因素，进而分析指导性案例高度重视运用法理的多种原因，最后提出相应的完善建议。这一研究不仅有助于提高案例指导制度被司法实践认可的程度，进而提升该制度的效果，更有助于展示法理在法治实践中的普遍存在，并推进其实践作用的发挥。

　　一、指导性案例中的法理界定及其表现

　　虽然学界对于“法理”并没有形成统一的认识，但是，具体到司法领域之中，还是能够梳理出其基本含义和大致范围的。张文显教授在《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》一文中认为：“自古以来，法理都被视为法律渊源或补充渊源或最后使用的法源。……我认为，在社会情势急剧变化的当代世界，以法理作为断案的依据，已不是法官的‘拾遗补缺’，而是常态化的司法模式。”[2]指导性案例就有明显的疑难色彩，就更需要法理作为证立裁判结论的理由或者依据。根据法律渊源的通说，我国当代的主要法律渊源包括立法（制定法）、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法、习惯、道德规范和正义观念、社会规章和民间合约、外国法以及理论学说特别是法律学说。[3]

　　基于目前已有指导性案例的特点，本文将司法领域中法理的范围界定为法律原则、政策和理论学说。支持该界定的理由包括以下几个方面：（1）符合“法理泛在”的整体表现特点。法理普遍地存在于法治的各个环节之中，有着丰富的表现形式，在司法领域中也是如此。通常并不将具体的制定法视为法理，但是对于司法审判中需要参考的其他补充性法律渊源，就可以纳入到法理的范围之内。在英美法系的先例中，起决定作用的就是ratio decidendi，其经常被译为裁判理由或者裁判理据。ratio decidendi 的范围十分广泛，不仅包括制定法，还包括大量法外因素，与法理的范围有着相当一致的特点。借鉴于先例的指导性案例，也应当在作为补充性法律渊源的法理问题上持有开放姿态。（2）符合指导性案例自身的整体定位。每一个指导性案例都经过了法院内部的层层推荐和遴选，并非是普通的典型案例，而是带有非常浓厚的疑难色彩。[4]这就意味着其裁判结论的形成特别需要法律规则之外的多种补充性法律渊源。这里需要对法律原则的法理地位进行说明。虽然部分法典也以条文的形式写入了法律原则，但是，与法律规则较为简单的适用方式不同，法律原则的适用需要具备多种条件，比较适合于带有疑难色彩的案件，相应地也适合于定位于疑难案件的指导性案例。更重要的是，指导性案例所使用的法律原则并非完全被法典所直接规定，例如后文将要在行政指导性案例中分析的正当程序原则，更多的是一种理论界和实务界公认的通说（理论学说），应当属于法理的范围。（3）符合通过案例方式呈现法理的特点。“对判例的研习是判例法国家学习法律知识和法理思想的主要途径，在我国也同样是发现或凝练法理的重要途径，我们常常借助判例阐释‘法理’、讲解法理学知识。”[5]但是，案例的发生并不以当事人的意志为转移，具有明显的分散性、碎片化的特征，这也决定了通过案例呈现的法理并非系统和全面的，多是管中窥豹。指导性案例也是个案，而且现在数量并不十分充足，适用于其中的法理也有待扩张。目前，需要先对指导性案例中的法理进行广泛梳理，才能够为后续的总结和概括提供丰富的素材。

　　简而言之，法理在司法过程中主要以补充性法源的方式发挥作用，结合指导性案例的特点，基本范围包括法律原则、政策和理论学说等。基于此种界定，我们可以对已经发布的指导性案例进行综合考察，发现并总结其中运用法理的共性因素，作为进一步完善案例指导制度的重要参考。由于不能对每个指导性案例进行具体的分析和考察，这里对现有全部指导性案例的正式文本进行梳理之后，通过列表的方式来说明表现于众多个案的共性法理因素。

表1主要部门法指导性案例体现的本部门法内部的共性法理因素

从表1中可以看到，指导性案例中运用法理尤其是一些比较基础性的法理的情况还是非常普遍的。例如，面对着死刑立即执行与死刑缓期执行之间的艰难选择，最高人民法院通过高度相似的指导性案例4号和12号展示了如何运用宽严相济的刑事政策来解决上述难题。[6]法理在指导性案例中更为普遍的运用体现在民事指导性案例中的诚信原则上。虽然每个民事指导性案例都是以特定的法律规则作为最终裁判依据，但是，将诚信原则加入裁判理由进行充分论证，能够使最终判决结论被接受的程度更高。在备受关注的案例指导开篇之作——指导性案例1号中，法官正是基于诚信原则对购房中饱受争议的跳单问题进行了细致分析。[7]指导性案例2号虽然主要涉及民事诉讼程序，但是同样体现了诚信原则（具体表现为违反了禁止反言的规则），[8]这一点也得到了最高人民法院的充分肯定。[9]其他相关指导性案例对待诚信原则的方式也比较类似。指导性案例中高频出现将诚信原则作为论证理由，也是指导性案例的前身——公报案例的特点之一。从1985年到2007年间，《最高人民法院公报》中直接涉及诚信原则的案件有53起，其中诚信原则与其他法律规范共同作为裁判理由或者依据的案件有42起。[10]虽然诚信原则并没有在某个指导性案例中单独作为裁判依据，但是，在总共31个民事指导性案例（不含知识产权案件）中，就有6个案例引述了诚信原则，这一比例已经说明了该法理的重要地位和作用。

　　与前述刑事政策和诚信原则不同，行政指导性案例中出现正当程序原则有着特殊的制度背景。我国尚未有完整系统的《行政程序法》法典，而现实中又普遍存在着行政行为在程序上违法的情况，二者的反差给审理行政诉讼案件的法官带来了不少困难，这些法官经常缺少明确直接、可供参考的细致规则。而很多行政指导性案例能够提供体现正当程序原则的裁判规范，为解决类似的疑难案件提供了重要帮助。例如，2017年11月底发布的指导性案例88号强调，行政机关在作出行政许可时应当告知相对人相应的行政许可期限，否则行政机关就不能以届满为由终止行政许可权益，这属于行政程序违法。对于行政许可应当告知而未告知期限，以及由此产生的细致后果如何判定，《行政许可法》及相关司法解释的规定并不明确，尤其是涉及到一些行政许可有可能影响公众利益的情况。指导性案例88号对此进行了比较细致的规定，既强调了着重保护行政相对人的程序权利，同时又兼顾了公众利益的诉求。如果说诚信原则在民事指导性案例中的普遍存在是作为附带性论证理由的话，那么，对于专门程序法典缺位的行政指导性案例来说，正当程序原则才是最终决定裁判结果走向的隐性因素。当然，正当程序原则在特定案件中也会直接表现，比较典型的是指导性案例38号。该案为曾经引起广泛社会关注的“田永诉北京科技大学案”，曾经在《最高人民法院公报》1999年第4期上发布。该案的判决书及在公报上发布的案件介绍和裁判理由，都强调了行政相对人应当被告知相应的情况，但是没有直接出现“正当程序”的表述。而将该案重新整理并发布为指导性案例时，正式文本中专门出现了“从正当程序原则出发”这一表述，由此可见对该原则的重视程度。

　　特别需要说明的是，以上对法律原则和政策的法理分析，都是能够直接从指导性案例的正式文本中发现的，而另一种重要的法理——理论学说，是以隐性的方式影响着相关裁判结果。由于理论学说只是一种补充性法源，难以直接进入裁判文书并得以体现，而指导性案例的正式文本也是以生效判决文书为基础进行编纂加工而成，同样也很难明文体现理论学说。最高人民法院案例指导工作办公室在其对各个指导性案例的解读中，比较直接地揭示了相关理论学说对审判结果的影响。例如，针对如何理解“利用职务上的便利”存在多种学说观点，指导性案例8号选择其中之一。[11]类似的情况发生在指导性案例27号中，涉及的问题是区分盗窃与诈骗的刑法理论。[12]指导性案例21号针对缴纳防空地下室易地建设费问题，实质上体现了“任何人不能从自己的错误或者违法行为中获益”的法理。[13]指导性案例24号则针对交通事故侵权责任的范围问题，认为无过错受害人的特殊体质不能成为减轻侵权人责任范围的法定理由。该案例实质上体现了侵权责任法中的“蛋壳脑袋理论”。[14]指导性案例56号则在裁判要点中集中体现了学理上的“管辖恒定原则”。[15]以上理论学说虽然并未成为形成裁判结果的直接依据，但是仍然在背后发挥着重要影响，这种影响在很大程度上也成为这些案件最终被最高人民法院遴选为指导性案例的原因。

　　除了以上由多个指导性案例共同指向的法理之外，还有一些个别指导性案例以比较“零散”的方式体现着法律原则等法理的应用，例如，指导性案例89号针对姓名权的限制问题体现了“公序良俗原则”。[16]《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第十三条专门规定：“除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：……法理及通行学术观点”。这一要求已经在指导性案例的正式文本（主要是裁判理由部分）中得到了充分展现。当然，由于目前指导性案例在数量上仍然不够充足，从中概括出所有法理的应用还存在着一定困难。但是，从上述综合表现和零星表现两个方面可以看到，法理在指导性案例中还是能够得到普遍适用的。由此也可以预见，随着指导性案例在数量上的不断增加，我们会在其中看到越来越丰富的法理及其具体适用。

　　二、指导性案例强调法理的多重原因

　　作为补充性法源和裁判论证理由，包括政策、原则和学说在内的法理，广泛存在于指导性案例之中。从词源的角度来说，法理一词本身就包含着判例的意思。《布莱克法律词典》对法理（jurisprudence）一词的释义包含了七个方面，其中第四个方面的含义是“进行整体考虑的司法先例”（Judicial precedents considered collectively），第七个方面的含义是“判例法”（case law）。[17]将先例视为“法理”并作为判决理由进行援引和适用，本身就是遵循先例的实践结果。从比较的视角而言，指导性案例正是中国的“判例法”，自然也会包含着丰富的法理实践运用。当然，要全面分析法理在指导性案例中被广泛运用的多重原因，还需结合我国司法实践的特殊性以及指导性案例自身的定位和特点，才能进行具体深入的分析。

　　首先，每个指导性案例都带有一定的疑难色彩，需要结合法理进行综合分析才能够形成有说服力的裁判结论。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》二条确定了几种指导性案例的类型，但是，从满足日常审判工作的实际需要而言，法官并不太关注社会热点案件或者典型案件，而是更关注法律规定过于原则的案件或者新型疑难案件。如果将指导性案例定位于社会热点案件或者典型案件，那么，法官就难以从中获得具有指导意义的裁判要点或者启示，最终会影响案例指导制度的实际效果。因此，任何指导性案例都应当具有一定的疑难色彩，可以帮助法官面对疑难案件时获得比较一致的裁判依据，进而保证法律的统一适用。从法律适用的规律和顺序来看，法律规则具有明确直接和操作性较强的优势，但是，覆盖面较小和滞后性也是其内在的基本缺陷。疑难案件正是出现在法律规则难以准确适用的场合，例如规则过于模糊、概括，或者相互之间出现冲突矛盾，或者出现漏洞空白等等。这些催生疑难案件的原因，同时也是法官需要适用法理作为补充性法源的原因。法官需要寻求直接法律规则之外的原则、政策、学说来形成判决结果，通过指导性案例对相关法理的揭示，就能够达到这一效果。而要完成这一任务，指导性案例也相应地需要援引多种法理，围绕着法律规则进行创造性的发挥，这种造法型指导性案例应当成为指导性案例的主流类型，除此之外，还有释法型指导性案例。[18]从法律方法论的角度来说，疑难案件的存在凸显了各种法律方法运用的必要性，其中漏洞补充方法正是对应于造法型指导性案例，而细化明确法律规则的模糊含义，则主要对应于释法型指导性案例，具体通过法律解释方法来实现。

　　例如，指导性案例6号对于《行政处罚法》42条中“等”字所包含的内容进行了填充，将“没收较大数额的财产”也纳入到应当告知行政相对人听证权利的处罚事项之中。这种创造性的论述解决了相关审判业务中经常遇见的难题，有效保护了行政相对人通过听证进行申辩的权利，其背后体现的法理正是“正当程序原则”。再如，指导性案例20号并没有明确的法律规则规制案件中的核心问题，最高人民法院通过漏洞补充的方式解决了该案件，其中重要的论证理由就是专利法中“以公开换保护”的基本原则。[19]前述表1中列举的很多指导性案例，也大多体现着通过法理对法律规则进行细化、明确、补充甚至是创造。[20]可以说，指导性案例就应当定位于疑难案件，而且这种定位能够特别凸显其中法理所发挥的重要作用。

　　其次，聚焦个案的法理能够为指导性案例提供细致的论证理由。由于没有直接的规范表述形式，法理一直就有灵活性较强的特点，其内涵和外延也带有相当的不确定色彩。例如法律原则：一方面，法律原则指向高度不特定的行为与事实，因而具有极宽的涵摄面和极高的包容性，能够有效地填充隐藏于规则体系中的漏洞和缝隙，可以作为解释法律、变更法律、论证法律中的特殊例外情况、制定新法以及在个案中采取特定行动的基础。另一方面，法律原则在法律漏洞处的“规范指引力”，却是以规范构造上的不确定内容为条件的，法律原则自身的不确定性以及相互间的冲突和竞争还表明，在个案裁判中，准用法律原则本身也是需要被发现的对象。这就意味着，原则所能提供的个案指引是有限的，基于原则的裁判，无法免除不确定性和可争议性，而裁判者亦须面临系数更高的裁判风险，承担难度更高的论证义务。[21]在审判活动中，法官对于笼统意义上的法理已经有所了解和认知，但是，对于如何具体利用这些法理来解决司法中的各类案件尤其是疑难案件，仍然缺乏有效明确的指引。虽然指导性案例和司法解释都能够提供一些启发和思路，但是，后者直接提供高度概括的抽象规则，其准立法的性质仍然难以具体展示法理的实践应用。而通过对案件的事实及其法律适用进行细致分析，则是指导性案例所特有的功能和价值。法官借助于这种生动、活泼、直观的方式研习法理的具体应用。虽然在绝对意义上并不存在完全相同的案件，但是，在充分研习了指导性案例中具体展现的法理之后，法官可以在将来审理类似案件时更加准确地适用法理。每个指导性案例都是单独存在的案件，只能展示或者解释特定法理的一个方面，例如诚信原则包含着极其丰富的内容，在体系庞大的民事实体法和程序法中都有所体现，由此有学者建议，应当对其进行类型化处理，以便于司法实践采用。[22]而指导性案例则能够聚焦于特定法理的具体内容，并在裁判理由部分对其进行全面阐释和论证。从这个意义上说，指导性案例中的法理并非是求全责备，而是有的放矢，追求具体的深刻而放弃宏观上的泛泛而谈。这一特点也是目前审判实务工作所需要的。从法律方法论的角度而言，指导性案例中的法理发挥着将法律规范精细化的功能。即使是面对着新类型的案件，指导性案例也能够利用法理进行充分说理论证。

　　例如，在市场经济日趋复杂的环境下，如何准确界定新类型不正当竞争行为，是对司法者的巨大挑战。在指导性案例30号中，主审法官在裁判理由中强调，即使是跨行业的间接竞争关系，也应当遵守诚信原则，进而形成了判决结果。[23]与之类似，指导性案例29号针对的是网络时代的新类型不正当竞争，被告通过误导网民的数据流向而获利。虽然该案的裁判理由中并没有直接出现诚信原则，但是，最高人民法院对此案的解读认为：“该指导案例旨在明确具有商号作用的企业名称的简称，可以作为企业名称保护；……有利于更好地保护企业的名称权，依法制止利用他人的知名度和商誉的不正当竞争行为，从而维护诚实守信、公平竞争的市场秩序。”[24]指导性案例29号是以隐性的方式适用了诚信原则，也属于指导性案例中法理的具体体现。在2018年6月发布的第十八批指导性案例中，指导性案例95号也是在《物权法》及相关法律法规对焦点问题均没有明确规定的情况下，基于尊重当事人意思自治原则和诚信原则，对其裁判理由进行了阐释。[25]指导性案例96号则是借助了公司自治原则。[26]在以指导性案例为代表的疑难案件中，具体法律规则往往出现含义上的模糊或冲突，法官要准确证立其裁判结论，就需要相应的论证理由。无论具体表现为法律原则、政策还是理论学说，法理都具有相当的权威性和说服力，能够成为对疑难案件裁判结论进行证立的论证理由。从法律方法论的角度来说，裁判结果的可接受性是法官进行论证说理的终极指向，取决于各种论证理由的权威性及其相互融贯的关系。在指导性案例中，作为直接裁判依据的法律规则大都存在着特定缺陷，以法理为代表的其他权威性论证理由则能发挥重要的证立作用和功能，这也是最高人民法院在遴选指导性案例时所特别重视的内容。

　　再次，指导性案例从司法实践中遴选而来，能够体现具有中国特色的“法理”。虽然案例指导制度借鉴于两大法系的判例制度或者先例制度，而且相关的理论资源也吸收了不少国外研究成果，但是，具体指导性案例的产生不会为此种制度或者理论上的“移植”所左右。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》及其实施细则，每一个指导性案例都是从已经生效的案件中遴选出来的，并非预先设计或者确定，并不像英美法系那样已经预设了特定案件就是先例。因此，指导性案例最初都是普通案件，属于“自发秩序”，能够体现中国司法实践的特色，其处理方式和结果自然也包含着“中国”的法理。换言之，虽然一些带有共性的法理能够得到普遍适用，但是，也必须结合中国本土发生的具体案件才能得到展示和研判。例如，任何时代都会有自己特殊的刑事政策，这些刑事政策必须依据当时的社会条件和形势才能够确定，这一点是无法直接从国外相关理论中获取现成答案的。“一项有价值的裁判往往在其背后隐含着经过政策权衡、道德考量等因素博弈后产生的裁判尺度把握，而对后案法官具有潜在的指导意义。基于司法理念与司法政策的重要性，最高人民法院公布的指导性案例中不但会有具体裁判规则，也可能透露出最高人民法院在各个审判领域对司法政策的把握。”[27]

　　在指导性案例4号和12号中，都有“化解社会矛盾”、“促进和谐”等表述，这些正是宽严相济的刑事政策在死刑案件中的具体运用。其中涉及的多种从重或者从轻的量刑情节，也都必须结合中国当下特定的社会形势进行综合评判，进而形成兼具法律效果和社会效果的裁判结论。再如，指导性案例89号所体现的公序良俗原则，在任何国家都有所体现，但是，每个社会也都有自身比较独特的风俗习惯。中华传统文化比较重视姓氏的传承，正如该案裁判理由中论及“体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统”，这些都属于我国当下社会中公序良俗的基础要义。当然，该案的背后体现了私法自治理念和社会秩序之间的价值冲突。“私法自治不应被曲解成超越国家法律影响的领域之外的私人自主决策，而应理解成受国家法律法规约束并由国家予以保障的私权自由。……公序良俗原则并非简单地对私法自治的限制，而是基于正义的制衡。”[28]在“仅凭个人喜好”和“社会管理”、“善良风俗和一般道德要求”、“社会公德”、“社会公共利益”之间，后者所代表的倾向属于“更强的论证理由”。裁判姓名权纠纷，必须综合考虑冲突之间的利益关系，必须重视自治权利的不当行使可能带来的扩散效应及其对社会秩序的消极影响。各国对姓名的重视方式是不同的。在有些国家，长辈和晚辈之间可以互用姓名，只存在着很小的区别。而在中国，每个人的姓名字数较短，出于对祖先和长辈的尊重，姓氏一般随父姓或者母姓，且不应在“名字”中与长辈重复，很多家族利用族谱中事先确定的辈分来进行以上区别。从中可以看到，姓名中的公序良俗包含着中华文化自身的独特之处。英美法系中的普通法运行历史相当久远，很多判例甚至仍然“在坟墓中统治着我们”。[29]与之相比，指导性案例的出现时间不长，与普通案件同属于当下社会环境之中，更容易获得多数普通法官的共鸣。因此，指导性案例中所包含的法理并非理论上的抽象引介，而是源于本土司法实践的“中国法理”，应当引起实务工作者的充分重视。

　　最后，积极引入法理作为说理论证的有效资源和依据，也是两大法系判例制度共有的实践经验。无论是先例还是判例，都与指导性案例在基本定位上一致，都是带有不同程度疑难色彩的案件。有学者甚至认为指导性案例就相当于中国的普通法。[30]相应地，先例或者判例也需要寻求特定法理来确定裁判结果。在自由裁量权较大的英美法系中，政策、原则、学说等法理一直是形成先例的最重要因素之一，也是待决案件的法官最为重视的因素。霍姆斯大法官就认为，司法意见汇编(reported judicial opinion)的用语中所包含的相对具体的法律原则是法官如何判决案件、律师如何辩论的主要决定因素。[31]例如，帕尔默案件的最终裁判结果，正是遵循了“任何人都不能从他的不当行为中获利”的普通法原则。[32]在大陆法系中，虽然法官的自由裁量权较小，但是，被承认的判例援引法理的情况也是非常普遍的。例如，德国的判例就积极吸收法学家的观点，很多法学家的著作都能够直接写入裁判文书之中作为佐证资料；反过来，也正是借助于判例的影响力，诸如缔约过失和形成权理论等法学理论学说也获得了普遍的认知和肯定。[33]有学者比较了英、美、法、德四国法院裁判的特点后指出，就每份裁判文书引注学术作品等“次级（法律）渊源”（secondary authority）的数量而言，德国的判决书居于领先地位。[34]日本最高司法机关的法官也经常吸收法学家的理论成果确定裁判结论，无论是民事案件还是刑事案件都有着广泛的例证。[35]简而言之，判例制度中有很多吸收“法理”的实践，也形成了丰富的经验。从以上两大法系判例制度的共同实践经验可以看到，在判例中诉诸法理是非常普遍、甚至是不可或缺的做法，这一点也应当为指导性案例所重点借鉴。充分吸收法理不仅能够保证指导性案例最终裁判结果的合法性与合理性，更重要的是能够全面展示各种裁判理由的论证过程，真正做到充分的说理论证，实现判决****限度的可接受性。

　　三、指导性案例中法理实践效果的提升措施

　　从历史、现实和自身定位来看，指导性案例有着多种重视法理的理由，而且经过分析也能够发现其中法理的普遍存在。但是，指导性案例的正式文本中并没有专门强调法理的运用，大多数情况是一带而过或者语焉不详。即使有法官关注指导性案例，也将目光更多地聚焦于裁判要点，隐含在裁判理由之中的法理并没有得到充分重视。从案例指导制度的长期效果来看，法官研习指导性案例中的法理，能够提升对法律规则及其实践运用的理解能力，提高自身的审判业务素质。虽然这种效果并非立竿见影，却是案例指导制度区别于司法解释的重要方面。无论是为了维持案例指导制度的长期运行，还是为了提升法官的业务能力，我们都需要进一步提升指导性案例中法理的实践效果。基于涉及主体的不同，相应的提升措施可以从以下几个方面展开。

　　（一）最高人民法院层面

　　与普通法的运行不同，案例指导制度是由最高人民法院垄断了指导性案例的遴选和发布的权力，这虽然带有明显的行政化色彩，却是目前最为合理的选择。最高人民法院也由此承担了构建案例指导制度的主要责任，当然也包括提升指导性案例中法理的实践效果。结合案例指导制度的运行实践，最高人民法院在这个方面的努力可以从两个方面进行。

　　一方面，最高人民法院应当采取措施大幅度提升指导性案例的数量。在案例指导制度已经运行的七年多时间内，最高人民法院仅仅发布了十八批96个指导性案例。相比于转型时期司法所面对的复杂案件来说，指导性案例的数量仍然是偏少的。指导性案例的数量越多，能够容纳和展现的法理也就越多、越丰富。所有部门法也都包含着自身特定的法理，也都需要通过指导性案例来得到具体的阐释和说明。没有数量上的大幅度提升，指导性案例中的法理及其论述无法积累有效经验，也无法提高指导性案例的质量。因此，最高人民法院应当致力于通过各种途径增加指导性案例的数量。例如，加大对推荐指导性案例的奖惩力度，强化高级人民法院在推荐指导性案例方面的中心作用。再如，根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》九条，对于以往已经发布的公报案例，最高人民法院可以在重新整理和编辑之后作为指导性案例发布。第八批和第九批指导性案例正是遵循这一规定的结果。这是一条效率较高且能够保证质量的途径。此外，在刑事指导性案例的遴选和发布方面，最高人民法院完全可以和最高人民检察院通力合作，通过联合发布的方式大大提高指导性案例的数量。[36]

　　另一方面，最高人民法院应当在裁判理由部分凸显法理的地位和作用。在指导性案例的正式文本体例中，简短明确的裁判要点无法充分展现法理的运用。最高人民法院应当在编纂裁判理由时特别注意围绕法理展开详细论述和阐释。从指导性案例不同批次的发展来看，最高人民法院在这个方面已经有所进步。从最初几批指导性案例中对相关法理的蜻蜓点水，到后续几批指导性案例中略有分析，在论述的篇幅和详细程度上已经明显开始改进。比较典型的是指导性案例61号（马乐案）中裁判理由的论述，以明文分段的方式从“刑法的立法目的”、“法条的文意”以及“援引法定刑立法技术”等方面证成了相应结论。详细的裁判理由能够带来更强的说服力，也能够为后案法官带来重要启示。从比较的视野来看，美国联邦最高法院的很多判决也直接援引了各种法理。例如，布兰代斯辩论法开启了社会学统计数字进入联邦法院案件的先河。[37]布朗案的判决书更是直接引用了社会心理学的研究成果来佐证教育领域中的种族隔离对黑人儿童造成了不利影响。[38]这些以理论学说的形式表现的法理，都能够直接在判决书中作为论证理由。最高人民法院也应当积极借鉴这种风格和方式，凸显法理的地位和作用。

　　（二）地方各级法院层面

　　在案例指导制度的整体设计中，地方各级法院仅具有通过层报的方式向最高人民法院推荐指导性案例的权力，虽然《最高人民法院关于案例指导工作的规定》及其实施细则都对推荐指导性案例规定了一些奖励措施，但是，这些规定总体上过于模糊和概括，影响了地方各级法院推荐指导性案例的积极性。而且，指导性案例在数量上偏少，遴选成功率过低，也影响着地方各级法院推荐指导性案例的积极性，甚至有些高级人民法院采取了定期摊派的方式，强制其辖区内的中级法院和基层法院报送备选指导性案例。同时，地方各级法院还面临着案多人少的激烈矛盾，无暇推荐。即使在审结的案件中存在着利用法理的情况，以上诸多不利因素都影响着此类案件的推荐，最终影响了法理在指导性案例中的体现。

　　要全面应对以上的各种不利因素，单独依靠案例指导制度自身是比较困难的，需要一些其他相关制度的改革和配合。在现有的制度框架内，高级人民法院应当承担更多的责任，采取相应措施。例如，高级人民法院可以在本辖区内针对推荐指导性案例设定更加明确的奖励措施，收集更多包含着法理运用的案件向最高人民法院进行推荐。更重要的是，高级人民法院可以出台相应规定，针对有推荐潜力的指导性案例进行“提前培育”，在案件审理过程中进行细致分析，并形成详细阐释法理的裁判文书。这样可以有效提升备选指导性案例的遴选成功率。上海、天津、广东等地的高级人民法院已经开始了此方面的探索，[39]取得了不错成果，值得其他省市高级人民法院借鉴。

　　除了制定适用于本辖区内的相关规定之外，高级人民法院还可以在审判实践中强调指导性案例及其法理的作用。案例指导制度的现有规定中并没有明确，应当援引而未援引指导性案例能否成为上诉或者申诉的法定理由。即使如此，高级人民法院在处理二审或者再审案件时，完全可以基于指导性案例及其法理作出改判或者发回重审的裁定。“上级法院要切实履行监督指导职能，督导下级法院在审判工作中参照指导性案例，不断统一裁判尺度，公正高效地审理相关案件，实现审理案件法律效果和社会效果的有机统一。”[40]如果高级人民法院能够做到这一点，中级法院和基层法院就更有动力去推动法官研习指导性案例及其法理。再结合其他方式（例如专题培训、定期研讨等），指导性案例及其法理就能够在司法实践中得到更加突出和张扬，也能够发挥更好的积极效果。

　　（三）法官个人层面

　　法官个人将指导性案例中的法理运用到相应的具体案件中，是能够真正体现指导性案例及其法理实践效果的“润物无声”的方式。其重要的前提条件之一就是法官个人积极地研习指导性案例，尤其是对其中包含的法理有着充分而全面的认知。结合指导性案例的体例结构，法官不仅要关注裁判要点，更要全面掌握裁判理由部分对相关法理的丰富论证，否则容易陷入“只见树木不见森林”的片面认识，也不利于形成对指导性案例中法理的全面分析。结合各级法院组织的专题讲座或者培训，有助于帮助法官具备上述前提条件。

　　此外，由于任何一个指导性案例都只能揭示出特定法理的某个方面，法官就不能仅仅满足于对这一方面的了解，而应当对该法理的其他方面也有所涉猎。例如，作为民事法律中的帝王条款，诚信原则包含着非常丰富的内容，在不同的民法分支学科中也有着不同的具体表现。要真正在审判实践活动中有效运用诚信原则，法官就应当以指导性案例中涉及的内容为契机和起点，加强对其他扩展领域和内容的学习。再如，正当程序原则在行政诉讼中发挥着重要作用，在没有完整的行政程序法典的背景下，通过指导性案例来掌握该原则的主要内容，对于处理行政诉讼疑难案件的法官来说，就显得尤为迫切和必要。在员额制已经普遍推行的背景下，人数上的减少意味着法官有着更大的司法责任，充分利用各种法律渊源来形成高质量的判决，已经成为法官的内在需求，而蕴含丰富法理的指导性案例就是最重要的非正式法源之一。即使在法律规则存在问题时，也能够依据法理作出准确判决，这是员额制对法官提出的能力上的要求。对指导性案例及其法理保持高度的关注并长期进行扩展学习和探讨，应当成为法官个人在提升审判业务能力方面的常态。

　　在全面掌握了指导性案例中的法理的基础上，法官更应当主动将这些法理运用到类似案件的审理之中。案例指导制度对如何准确判断案件之间的相似性，并没有给出特别精细的规定，这给很多法官适用指导性案例及其法理带来了一定困难。一些法官采取了“隐形适用”的方式，对当事人提出的参照请求不予回应，却在最终裁判结果中保持与指导性案例一致。这种隐形适用的方式在一定程度上避免了直接论述参照指导性案例所带来的风险，但无法凸显指导性案例及其法理的作用，从长期来看并不利于案例指导制度的有效运行。要在类似案件中细致论证裁判理由，以显性的方式引入法理分析是必要的。在指导性案例已经越来越多地被裁判文书援引的背景下，法官应当解除对引用不当的担心，突破隐形适用的藩篱。

　　在个人层面上的改进是基础条件，现有的一些司法改革制度创新也能够配合法官将指导性案例中的法理引入到裁判过程之中，比较典型的是案件繁简分流和类案检索机制。就前者而言，分流之后处理简单案件所节省下来的时间，就能够使得法官在疑难复杂案件的处理过程中展开充分论述。而指导性案例正是带有疑难色彩的案件，其中包含的法理因素也正好能够在此时发挥重要作用。此外，《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》创设的类案检索机制要求法官在审理案件时通过检索各种案件数据库形成报告，尽量与其他类似或者关联案件保持裁判结果上的一致，以保证同案同判的落实。在法官检索的数据库中，指导性案例是其中效力最高的。只要类案或者关联案件的检索结果中出现了指导性案例，法官就有责任尽量参照指导性案例及其法理形成判决结论，否则也要向审委会等作出特别说明。

　　结语：指导性案例彰显法理实效

　　从整体上来说，包括原则、政策、学说等在内的法理，广泛存在于每一个案件之中，只是在出现疑难的场合才凸显其作用。两高的司法解释实质上也是运用法理解决疑难问题的对策之一，我们在其正文中也经常可以看到“法理”的表述。[41]由于司法解释的准立法性质存在着不少问题，已经有不少观点强调对其进行改造，例如“批复”就可以被指导性案例所取代。[42]而案例指导制度则是以生动活泼的案例方式直接展现法理的运用方式。以往的公报案例具有事实上的约束力，其中包含的法理对审判类似案件有着重要指引作用；现在的指导性案例更是具有直接的正式效力，将法理在以往隐藏的作用予以明确彰显。虽然指导性案例中所蕴含的法理并非解决各种疑难案件的唯一答案，其中法理的运用水平也有待提高，但是，这毕竟是一种具有重要参考价值的制度实践。在更深的司法理念层面上，我们逐渐破除了对制定法的迷信，吸收了判例法的精华，创制了案例指导制度，并且借助于该制度引入了诸多法理作为裁判论证的理由和资料。这种制度实践不仅顺应了世界上两大法系相互借鉴融合的趋势，更可以利用本土案例资源提升中国司法的研究水平和实践质量，其中体现的包容性、本土性和实践面向，都是非常值得肯定的。随着指导性案例的数量和影响力逐渐提升，其中运用法理的情况也会越来越丰富和全面，积极挖掘适合中国司法实践的因素，不仅是法理研究中需要关注的问题，也是实务工作者做好本职工作的必要内容。

【注释】 *山东大学（威海）法学院副教授、博士生导师。

　　本文系国家社会科学基金一般项目“案例指导制度的实践经验与发展完善研究”（18BFX056）的阶段性成果。本文受益于山东大学（威海）“青年学者未来计划”和“法理研究行动计划”系列活动的研讨，特此致谢。

　　[1]参见郭叶、孙妹：《指导性案例应用大数据分析——最高人民法院指导性案例司法应用年度报告（2016）》，《中国应用法学》2017年第4期，第40页。

　　[2]张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，《清华法学》2017年第4期，第27页。

　　[3]参见张文显主编：《法理学》（第三版），高等教育出版社2007年版，第92-94页。

　　[4]参见孙光宁：《法律解释方法在指导性案例中的运用及其完善》，《中国法学》2018年第1期，第102页。

　　[5]丰霏：《如何发现法理？》，《法制与社会发展》2018年第2期，第13页。

　　[6]参见孙光宁：《“两高”指导性案例的差异倾向及其原因——基于裁判结果变动的分析》，《东方法学》2015年第2期，第125页。

　　[7]指导性案例1号的裁判理由认为：“同一房源信息经多个中介公司发布，买方通过上述正当途径获取该房源信息的，有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易，此行为不属于‘跳单’违约。从而既保护中介公司合法权益，促进中介服务市场健康发展，维护市场交易诚信，又促进房屋买卖中介公司之间公平竞争，提高服务质量，保护消费者的合法权益。”

　　[8]指导性案例2号的裁判理由明确：“未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则”。

　　[9]对于指导性案例2号，最高人民法院案例指导办公室认为：“该指导案例的发布，有利于依法维护当事人合法权益，维护人民法院生效裁判的权威，同时，向当事人和社会宣传了合约应当自觉遵守和忠实履行的重要意义，有利于倡导自觉守法、诚实信用的良好社会风尚。”最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例2号〈吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案〉的理解与参照》，《人民司法》2012年第7期，第33页。

　　[10]参见骆意：《论诚实信用原则在我国民事司法裁判中的适用——基于对〈最高人民法院公报〉中53个案例的实证分析》，《法律适用》2009年第11期，第60页。

　　[11]参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例11号〈杨延虎等贪污案〉的理解与参照——贪污罪中的“利用职务上的便利”和“公共财物的认定”》，载胡云腾主编：《中国案例指导》（第1辑），法律出版社2015年版，第184页。

　　[12]参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例27号〈臧进泉等盗窃、诈骗案〉的理解与参照——利用信息网络进行盗窃与诈骗的区分》，载颜茂昆主编：《中国案例指导》（第2辑），法律出版社2015年版，第246-247页。

　　[13]该案的裁判理由部分论及：“免缴防空地下室易地建设费有关规定适用的对象不应包括违法建设行为，否则就会造成违法成本小于守法成本的情形，违反立法目的，不利于维护国防安全和人民群众的根本利益。”参见最高人民法院案例指导工作办公室：《〈内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案〉的理解与参照》，《人民司法》2014年第6期，第103-105页。

　　[14]需要指出的是，由于指导性案例24号限定于交通事故，且受害人须无过错，因此，其对蛋壳脑袋理论的体现并非完全充分。更重要的是，最高人民法院意欲将该案作为人身损害赔偿领域的一般规则，仍然显得比较草率和机械。参见孙鹏：《“蛋壳脑袋”规则之反思与解构》，《中国法学》2017年第1期，第268-287页。

　　[15]参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例56号〈韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品责任纠纷管辖权异议案〉的理解与参照——发回重审时提管辖异议的不予审查》，载颜茂昆主编：《中国案例指导》（第4辑），法律出版社2016年版，第61页。

　　[16]该案的裁判要点强调：“仅凭个人喜好和愿望在父姓、母姓之外选取其他姓氏或者创设新的姓氏，不属于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》第二款第三项规定的‘有不违反公序良俗的其他正当理由’。”裁判理由部分也明确：“如果任由公民仅凭个人意愿喜好，随意选取姓氏甚至自创姓氏，则会造成对文化传统和伦理观念的冲击，违背社会善良风俗和一般道德要求。”

　　[17]See Bryan A. Garner (eds.)，Black's Law Dictionary，8th Edition，Thomson West Press，2004，p.2499.

　　[18]参见资琳：《指导性案例同质化处理的困境及突破》，《法学》2017年第1期，第146页。

　　[19]参见孙光宁：《漏洞补充的实践运作及其限度——以指导性案例20号为分析对象》，《社会科学》2017年第1期，第86页。

　　[20]更多关于指导性案例的相关分析，参见曹志勋：《论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术——基于对已公布的42个民事指导性案例的实质分析》，《比较法研究》2016年第6期，第122-123页。

　　[21]参见陈林林：《基于法律原则的裁判》，《法学研究》2006年第3期，第4页。

　　[22]参见李勰：《再论诚实信用原则的类型化——以传统抽象概念思维为参照》，《西南政法大学学报》2013年第5期，第68页。

　　[23]该案的裁判理由认为：“市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，尊重他人的市场劳动成果，登记企业名称时，理应负有对同行业在先字号予以避让的义务。”

　　[24]最高人民法院案例指导工作办公室：《〈天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案〉的理解与参照——有商号作用的企业名称简称应视为企业名称》，《人民司法》2015年第12期，第30页。

　　[25]指导性案例95号的裁判理由部分明确：“是否需要对前述最高额抵押权办理相应的变更登记手续，《物权法》没有明确规定，应当结合最高额抵押权的特点及相关法律规定来判定。……最高额抵押权设立时所担保的具体债权一般尚未确定，基于尊重当事人意思自治原则，……现凯盛公司上诉认为该《补充协议》约定事项必须办理最高额抵押权变更登记才能设立抵押权，不仅缺乏法律依据，也有悖诚实信用原则。”

　　[26]指导性案例96号的裁判理由部分明确：“作出‘人走股留’的规定，符合有限责任公司封闭性和人合性的特点，亦系公司自治原则的体现，不违反公司法的禁止性规定。”

　　[27]徐清霜、石磊：《向指导性案例学什么》，载颜茂昆主编：《中国案例指导》（第5辑），法律出版社2017年版，第309页。

　　[28]李双元、杨德群：《论公序良俗原则的司法适用》，《法商研究》2014年第3期，第64页。

　　[29]［英］梅特兰：《普通法的诉讼形式》，王云霞、马海峰、彭蕾译，商务印书馆2009年版，第34页。

　　[30]See Mark Jia，“Chinese Common Law? Guiding Cases and Judicial Reform”，Harvard Law Review，Vol.129，No.8（Jun.，2016），pp.2233-2234.

　　[31]参见［美］弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考：法律推理新论》，雷磊译，中国法制出版社2016年版，第138页。

　　[32]参见［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第41-42页。

　　[33]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2017年版，第3-6页。

　　[34]参见何家弘：《外国司法判例制度》，中国法制出版社2014年版，第184页。

　　[35]民事类判例参考理论学说的例证，参见段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版。刑事类判例参考理论学说的例证，参见［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版。

　　[36]参见孙光宁：《两高联合发布指导性案例的意义及其运作》，《东方法学》2018年第2期，第130页。

　　[37]参见刘翀：《现实主义法学的批判与建构》，《法律科学》2009年第5期，第19-20页。

　　[38]参见北京大学法学院司法研究中心编：《宪法的精神——美国联邦最高法院200年经典判例选读》，中国方正出版社2003年版，第334页。

　　[39]相关法院发表的案例指导工作总结，参见颜茂昆主编：《中国案例指导》（第4辑），法律出版社2016年版，第290页以下。

　　[40]张军：《充分发挥案例指导作用促进公正高效权威的社会主义司法制度建设——在全国法院案例工作会议上的讲话》，载胡云腾主编：《中国案例指导》（第1辑），法律出版社2015年版，第294页。

　　[41]例如，《最高人民法院关于人民法院加强法律实施工作的意见》强调“用群众认可的方式查明事实，用群众接受的语言诠释法理，用群众信服的方式化解纠纷”。修改后的《民事案件案由规定》则明确：“以民法理论对民事法律关系的分类为基础。”《最高人民法院关于侵权行为导致流浪乞讨人员死亡，无赔偿权利人或者赔偿权利人不明的，民政部门能否提起民事诉讼的复函》中说明：“被侵权人是流浪乞讨人员，属于弱势群体，虽然对民政部门代为诉讼没有明确的法律依据，但有一定的法理基础。”《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》也强调“案件审理中应结合法理和相关业务规则”。《最高人民检察院关于加强出庭公诉工作的意见》中规定：“注重出庭语言法理性、逻辑性和艺术性的结合。”最高人民检察院发布的检察机关指导性案例体例中，则专门设置了“法理分析”部分。

　　[42]参见刘风景：《司法解释权限的界定与行使》，《中国法学》2016年第3期，第220页。